微纖維玻璃棉公司稅務相關的法律風險管理方案

微纖維玻璃棉公司

稅務相關的法律風險管理方案

XX投資管理公司

目錄

一、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險........................................3

二、企業(yè)設置法律風險..............................................5

三、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因.......................................14

四、法律風險的含義及分類.........................................16

五、合同簽訂時存在的法律風險.....................................18

六、合同簽訂前隱藏的法律風險.....................................36

七、稅務風險的含義及分類.........................................46

八、企業(yè)稅務風險的防控...........................................48

九、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................50

十、行業(yè)發(fā)展趨勢..................................................52

H-一、必要性分析..................................................56

十二、項目基本情況................................................57

十三、公司概況....................................................59

公司合并資產(chǎn)負債表主要數(shù)據(jù)........................................60

公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)............................................60

十四、法人治理結構................................................61

十五、SWOT分析..................................................78

十六、項目風險分析................................................87

十七、項目風險對策................................................89

十八、組織架構分析................................................91

勞動定員一覽表....................................................92

一、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風險

市場經(jīng)濟環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡稱《公司法》）對我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對投資者有利和有弊的方面，沒有絕對有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認真選擇一種恰當?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營者就應當正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應履行的義務。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營需要，因而產(chǎn)生的法律風險必然損害投資者利益。

（一）盲目選擇公司形態(tài)的法律風險

公司股東承擔有限責任，這對于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復雜等都會給不適當?shù)耐顿Y者帶來法律風險。

（1）資金不足的法律風險。在實際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營的項目并不需要太多資

金，于是進行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊資金，則公司股東對公司債務亦應

承擔責任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責任同樣無

法實現(xiàn)。

（2）特定項目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風險。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營項目成立公司，項目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應當依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會被吊銷營業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會被強制承擔清

算責任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數(shù)的法律風險。《公司法》對有限責任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴重。《公司法》雖然已經(jīng)允許設立一人公司，但在

注冊資金方面要求比普通有限責任公司更高，為了滿足較低的設立要

求，仍有投資者刻意設立普通有限責任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風險

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認為自己辦企業(yè)賺錢，應該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營問題，所有合伙人都將承擔無限連帶責任，其法律風險不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者存在一個誤區(qū)，認為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營狀

況良好時盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴張能力更強，導致了政府部門對其的監(jiān)管更加嚴

格、資本市場對公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會各界

關注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風險、運營風險、財務風險、技術風

險、政治風險、市場風險、法律風險（含合規(guī)風險）、不可抗力風險

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風險，如信息披露風險、

公司治理風險（含董事責任風險）、關聯(lián)交易風險、證券市場風險、

退市風險等多種風險，因此法律風險程度明顯加大。

二、企業(yè)設置法律風險

企業(yè)設立過程中，除注冊企業(yè)需要提交的各種證明性法律文件以

外，還需在出資人之間簽訂確定規(guī)范企業(yè)運作的協(xié)議、章程等法律文

件。這些法律文件較之法律規(guī)定更為符合企業(yè)的實際需要，更詳細地

對各方權利義務作出了約定。但在訂立協(xié)議章程的時候，可能會產(chǎn)生

一些法律風險，下面對這些風險進行說明。

(一)合伙協(xié)議及法律風險

對于合伙企業(yè)，各合伙人之間權利義務的劃分依賴于各方簽訂的

合伙協(xié)議。因此，合伙協(xié)議對合伙企業(yè)而言，具有設立協(xié)議和章程的

雙重作用。合伙協(xié)議的特殊作用，要求在合伙協(xié)議中不僅要體現(xiàn)合伙

企業(yè)設立活動的權利義務分配，而且對于合伙企業(yè)成立后的經(jīng)營管理,

以及合伙人對企業(yè)重大事項的決策形成程序、權限、表決方式等都需

要作出安排。

1、合伙協(xié)議條款設置與法律風險

合伙協(xié)議內(nèi)容豐富，需要注意的法律問題較多。協(xié)議制定的不夠

周詳，必然為合伙企業(yè)將來的運作留下法律風險。

(1)合伙財產(chǎn)條款的法律風險。合伙出資形式多樣，各種出資形

式所產(chǎn)生的財產(chǎn)權利并不相同，合伙協(xié)議應當就不同的出資有不同的

約定。首先是合伙財產(chǎn)歸屬的約定。通常提出合伙財產(chǎn)時，多數(shù)人簡

單地認為屬于合伙人共有，但實際情況要復雜得多。對于以現(xiàn)金或財

產(chǎn)的所有權出資的財產(chǎn)應認定為共有財產(chǎn)；對于合伙人以房屋使用權、

土地使用權出資的，在合伙經(jīng)營期間，由全體合伙人共同享有使用權,

但合伙人不享有所有權；對于合伙人以勞務、技能等非財產(chǎn)權出資的,

勞務、技能雖然可以進行價值評估，但因其具有行為性的特征，不能

成為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。當合伙人以商標、專利權等無形資產(chǎn)出資時，

既可能以所有權出資，也可能以使用權出資，這就需要合伙人在協(xié)議

中進一步明確約定。約定不明就存在發(fā)生爭議的法律風險。其次，需

要辦理登記的財產(chǎn)，在合伙協(xié)議中應當明確約定辦理登記手續(xù)的義務

承擔者、辦理時間及辦理費用等。包括所有權和他物權登記。一些權

利設定雖然不需要進行審批，但需要將相關的合同到有關部門備案，

如商標使用權、專利許可使用等。合伙人以這些財產(chǎn)出資，就需要約

定另行簽訂其他合同的時間、條件等，以及合同備案事項的相關問題。

對這些事項約定的缺失和不足，都將增加企業(yè)法律風險。再次，針對

財產(chǎn)瑕疵約定相應的處理方式，有助于減少不確定的法律風險，如物

品出資若存在嚴重瑕疵的補充出資責任等。當然一些法律禁止轉讓的

財產(chǎn)作為出資時，法律風險影響更為深遠。

（2）合伙事務管理的法律風險。《合伙企業(yè)法》沒有直接規(guī)定合

伙企業(yè)合伙事務的決策方式，合伙協(xié)議中若缺少對合伙事務決策的安

掛，將為合伙企業(yè)今后的發(fā)展埋下隱患，甚至會導致重大法律風險。

評估合伙事務管理的法律風險時，應結合合伙協(xié)議約定的程度、合伙

企業(yè)出現(xiàn)過的合伙人分歧、合伙企業(yè)發(fā)展趨勢等進行綜合衡量。由于

該風險在轉化為法律危機前能夠通過補充協(xié)商解決風險，因此評估重

點可放在法律風險解決的成本上。

(3)合伙內(nèi)部責任劃分的法律風險。合伙內(nèi)部責任劃分保障合伙

人對外承擔責任超過自己應承擔部分時，向其他合伙人進行追償?shù)臋?/p>

利。當合伙人內(nèi)部責任劃分不明時，容易引發(fā)合伙人之間的矛盾，從

而給合伙企業(yè)發(fā)展造成損害。所有的合伙協(xié)議都應當對合伙人的內(nèi)部

責任進行約定。一些特殊的合伙企業(yè)，由于合伙人各有分工，對于特

定領域或者個別合伙人的過錯造成的責任，就應當有更為詳盡的劃分。

(4)勞務出資的法律風險。合伙企業(yè)對勞務出資約定不明或約定

不當時，將會產(chǎn)生勞務出資的法律風險。常見的有以下幾種：①勞務

出資價值確定的法律風險。勞務的價值很難進行準確衡量，更多依賴

于合伙人之間形成統(tǒng)一的意見。當合伙人只是同意以勞務出資但并未

明確其價值時，不確定的法律風險會因為這種不規(guī)范的行為而產(chǎn)生。

在評估時，還需要看合伙企業(yè)是否存在實際的利潤分配比例或損失承

擔等作為勞務出資價值的補充確定。②勞務出資人承擔責任的法律風

險。勞務出資人以勞務出資可能是因為其本身不具有財務出資的能力,

因而在承擔責任問題上更應當明確其是否按照正常合伙人來承擔責任。

③勞務出資人停止提供勞務的法律風險。勞務出資對合伙企業(yè)的價值

在于其提供的勞務，然而一旦確定了其在合伙企業(yè)中所占的出資比例

后，勞務出資人不再為合伙企業(yè)提供服務時，其出資份額不會自動消

失。不能簡單認為勞務出資人不提供勞務屬于撤回出資的退伙行為，

畢竟勞務出資人會隨著勞務能力或技能的喪失而不具備繼續(xù)提供勞務

的必要性。一些合伙企業(yè)會因此而爭議是否應當降低其所占出資比例。

發(fā)生此類糾紛的法律風險隨著合伙人技能的減弱或喪失而日趨突出。

④勞務出資人退伙的法律風險。勞務出資人并不像其他合伙人對合伙

企業(yè)有實際的投入，當其退伙時，合伙企業(yè)實質(zhì)上已經(jīng)不再享有其提

供的勞務。各合伙人因勞務出資人退伙行為常常發(fā)生矛盾，就勞務出

資者分配合伙財產(chǎn)的比例和方式很難簡單理清。應該說在事情發(fā)生前,

該法律風險屬于隱性法律風險，不會引起合伙人的注意；但誘因發(fā)生

時，直接導致的法律危機造成的損失難以預測。

2、有限合伙的法律風險

有限合伙是當事人一方對另一方的生產(chǎn)、經(jīng)營出資，不參加實際

的經(jīng)營活動，而分享營業(yè)收益，并僅以出資額為限承擔虧損責任的合

伙形式。有限合伙人通常不參與合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，不得以勞務出

資，在未經(jīng)授權的情況下不得以合伙企業(yè)名義與他人進行交易。有限

合伙企業(yè)的法律風險明顯高于普通合伙企業(yè)，若有限合伙協(xié)議約定不

當，其法律風險更難控制。

（二）公司設立協(xié)議及法律風險

公司設立協(xié)議是設立人為規(guī)范公司設立過程中各設立人的權利和

義務而簽署的協(xié)議，主要解決設立人的出資問題，因此也稱為出資協(xié)

議。主要可能產(chǎn)生的法律風險有以下幾點。

(1)缺少書面公司設立協(xié)議的法律風險。應當說，缺乏書面公司

設立協(xié)議是一種完全的不確定法律風險，不僅體現(xiàn)為設立活動本身存

在法律風險，而且由于出資人放棄了明確股東之間進一步權利義務的

機會，潛在的不確定法律風險將一直持續(xù)存在于公司股東之間。

(2)公司設立協(xié)議約定不當?shù)姆娠L險。從本質(zhì)上說，公司設立

協(xié)議屬于民事法律關系中的合同，所有違反公司設立協(xié)議的行為，對

設立人而言都是違法行為，適用《合同法》的有關規(guī)定。當公司設立

協(xié)議沒有明確約定權利義務以及違約責任時，法律風險同樣存在。通

常而言，約定不當?shù)姆娠L險是局部的，只在特定的情況出現(xiàn)時才會

產(chǎn)生影響。另外，公司設立協(xié)議約定事項違法的情況也時有發(fā)生，違

法條款某些是無效的，某些則可能影響公司成立。這種法律風險的影

響常常是連鎖性的，需要對與此相關的后續(xù)行為一并進行評估。

(3)缺乏股東之間約束機制的法律風險。股東作為公司的投資者

和公司利益的最大享有者，能夠了解公司的全部經(jīng)營活動，但股東因

出資的多寡而從公司獲取的利益有所差異，當股東了解的經(jīng)營信息能

夠獲得遠遠超出其出資獲得的收益時，約束股東對經(jīng)營信息的濫用就

顯得十分必要。最為常見的缺乏對股東約束的法律風險體現(xiàn)在競業(yè)禁

止上。股東行為的約定，只能通過股東之間的相互約束完成，包括設

立協(xié)議約定和股東制定公司章程，但設立協(xié)議比章程更為靈活，股東

可以根據(jù)實際需要而約定廣泛的內(nèi)容。

(三)章程及法律風險

公司章程是指公司依法制定的、規(guī)定公司名稱、住所、經(jīng)營范圍、

經(jīng)營管理制度等重大事項的基本文件，是以書面形式固定下來的股東

共同一致的意思表示，是公司的完章。公司章程肩負調(diào)整公司活動的

責任。這就要求公司的股東和發(fā)起人在制定公司章程時，必須考慮周

全，規(guī)定明確詳細，不能做不同的理解。公司登記機關必須嚴格把關,

使公司章程做到規(guī)范化。從國家管理的角度，公司章程能對公司的設

立進行監(jiān)督和保證公司設立以后能夠進行正常的運行。公司章程制定

程好壞，直接關系著公司治理風險的評估值，尤其在股東結構比較復

雜的公司，缺乏好的章程帶來的法律風險極可能引發(fā)嚴重的后果。應

當說公司章程法律風險是一種低概率、高損失的風險。

(1)公司組織和活動規(guī)則條款的法律風險?！豆痉ā返谒氖?/p>

條第二款規(guī)定，有限責任公司股東會定期會議應當按照公司章程的規(guī)

定按時召開?！豆痉ā返谒氖臈l、第四十九條規(guī)定，股東會和董

事會的議事方式和表決程序，除《公司法》有規(guī)定的以外，由公司章

程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鍡l規(guī)定，董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谒氖鶙l規(guī)定，董事任期由公司章程

規(guī)定，但每屆任期不得超過3年?！豆痉ā返谖迨粭l第二款規(guī)定,

執(zhí)行董事的職權，由公司章程規(guī)定?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)定：

“公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章程

的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定?！睂τ谏鲜銮樾?，如

果公司章程中沒有具體規(guī)定，相應的組織和活動將因無章可循而陷入

混亂?？创摲娠L險時，首先是公司章程是否有規(guī)定，在沒有規(guī)定

時則需要了解公司是否具有約定俗成的操作方式。通常而言，這種法

律風險只有當股東或董事之間發(fā)生矛盾，要故意尋求決議形成障礙時

才會轉化為法律危機，因此屬于比較容易彌補的風險。對于章程進行

了規(guī)定的，則需要考察是否有足夠的可操作性，缺乏可操作性的規(guī)定

同樣具有法律風險。

(2)出資條款的法律風險。出資條款是公司章程的重要條款，由

于出資方式眾多，使得章程約定不善產(chǎn)生的法律風險形式也多樣起來,

無論是出資方式還是出資時間，都有可能給企業(yè)帶來風險。在出資方

式上，由于非貨幣形式的出資方式需要進行評估，股東可能會在評估

機構的聘任及評估方法的適用性上發(fā)生爭議。在出資時間上，由于允

許分期出資，因而發(fā)生爭議的概率較一次出資方式更高。另外，若股

東每次出資并不是按照最終占出資份額的比例進行時，實際繳納出資

和約定的出資份額不符，股東按照實際繳納出資比例還是按照約定的

出資份額行使股東權利，若缺乏約定容易產(chǎn)生爭議。

(3)股東會決議事項條款的法律風險。根據(jù)對公司經(jīng)營影響的重

要程度不同，《公司法》列舉了若干須經(jīng)股東會特別決議的事項，但

并未也不可能窮盡這些事項。如果公司章程沒有列入股東會特別決議

事項，一旦出現(xiàn)股東爭執(zhí)，對公司經(jīng)營影響的法律風險不容忽視。

(4)股東會和董事會權限劃分的法律風險?！豆痉ā穼蓶|會

和董事會權限進行了規(guī)定，如股東會有權決定公司的經(jīng)營方針和投資

計劃，董事會有權決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案，但缺乏更詳細的

說明，到底何種程度是經(jīng)營方針，何種程度是經(jīng)營計劃在實踐中有時

難以說清。如果公司章程中沒有進一步的規(guī)定，發(fā)生爭議和糾紛的概

率就會增加。

(5)法定的章程決定事項條款的法律風險?！豆痉ā返谑鶙l

規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)

定由董事會或者股東會、股東大會決議?！豆痉ā返谝话倨呤畻l規(guī)

定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務的會計師事務所，依照公司章

程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。關于上述事項法律

僅僅為公司章程規(guī)定提供了選擇范圍，并沒有明確做出規(guī)定，章程若

缺乏相應的規(guī)定，則法律風險必然存在。

三、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因

企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因，總體上可分為企業(yè)自身內(nèi)部產(chǎn)生的風

險因素和企業(yè)外部環(huán)境造成的風險因素。

（一）企業(yè)自身內(nèi)部存在的風險因素

（1）首先體現(xiàn)為人的風險。企業(yè)經(jīng)營好壞，歸根結底，人的因素

是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生

死存亡。個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔更

大的法律風險。所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存

在著風險。

（2）從制度層面上講，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導致或產(chǎn)生

企業(yè)法律風險的內(nèi)在潛因。組織管理企業(yè)，不能光靠企業(yè)領導個人的

權威和能力，科學的管理其實最主要是指先進的企業(yè)管理制度。當然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實。制度是由人來制定產(chǎn)生的，而人自身的認識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業(yè)運營的效率與風險總

是一對矛盾的統(tǒng)一體。為偏重提高企業(yè)經(jīng)濟效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業(yè)運營法律風險的增加。從企業(yè)運營的物質(zhì)

載體看，企業(yè)自身規(guī)模超大、機構廢雜也是現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部存在“多米

諾骨牌”效應的直接依存的條件。隨著科技的飛速發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)都

在不斷地進行(有時甚至是盲目的)擴張，其內(nèi)部組織結構的復雜化、

經(jīng)營商品或提供服務的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產(chǎn)要素，企業(yè)自身的組織機構也變得異常的復雜，企業(yè)自身

內(nèi)部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業(yè)運營法律風險的成本增加、難度加大。

(二)企業(yè)外部存在的風險因素

(1)競爭對手方面的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發(fā)展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點、在法律方面的疏忽來達到自己的目的。隨著科技的發(fā)展，尤其

是在高科技領域，企業(yè)面臨這方面的法律風險會越來越突出。況且，

現(xiàn)代企業(yè)的競爭已經(jīng)跨越了國界，企業(yè)競爭的水平和激烈程度在不斷

升級，自然企業(yè)所面臨競爭對手方面的法律風險也會加大。

(2)政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)自身

也是一個不斷變化的動態(tài)系統(tǒng)，國家舊有的政策、法律法規(guī)在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規(guī)在不斷地產(chǎn)生，或者說正在

日趨走向嚴密和完善。盡管企業(yè)的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規(guī)的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候。可是，法律

又是那樣的無情，它不會因為你不知悉或了解不到就對你不產(chǎn)生作用，

對國家政策或法律法規(guī)的無知在任何時候都不可能成為免除法律責任

的正當理由。所以，國家政策、法律法規(guī)的不斷變化對不能把握其變

化的企業(yè)來說，無疑也是一種產(chǎn)生法律風險的外在因素。

（3）其他非企業(yè)自身的原因。導致企業(yè)承擔法律責任的其他非企

業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權等。俗話說

“人算不如天算”，盡管人們已經(jīng)盡了極大的努力去規(guī)避所有風險，

但仍有許多風險是人們無法規(guī)避掉的，如作為意外事件的社會動亂、

罷工等（在有些國家或國際貿(mào)易中可歸入不可抗力），作為不可抗力

的自然災害、自然事件等，政府和其他單位主體或企業(yè)外部人員對企

業(yè)合法權益的侵害（如政府部門對企業(yè)不正當?shù)氖斩惡土P沒財產(chǎn)）等。

現(xiàn)實中導致企業(yè)運營法律風險的因素要比以上所分析的更多、更

復雜，并且不可能是單獨一個或幾個因素在起作用，而是在一定的時

空條件下各種因素結合在一塊才起作用，其中必有起主導作用的因素。

主導因素的不同又決定著不同的法律風險類型。

四、法律風險的含義及分類

法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人作出的具體法律行

為不規(guī)范而導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)

生的可能性（向飛，陳友春，2006）o

正確認識法律風險，必須澄清以下幾個模糊認識。

（1）法律風險并不是違法風險。違法風險是指違反法律規(guī)定而使

預期權益得不到實現(xiàn)的可能性。違法風險僅是法律風險最常見的一種

表現(xiàn)形式，但法律風險絕不等同于違法風險。由于法律規(guī)則及法律實

踐同樣存在不確定性，在一些合法的情況下由于其他因素考慮不充分,

同樣會為企業(yè)埋下法律風險，即法律不確定性的法律風險。此外，法

律監(jiān)控活動雖然不直接涉及法律行為的選擇，但由于法律監(jiān)控活動的

優(yōu)劣，將影響法律行為是否能夠以本來面目出現(xiàn)。缺乏效果的法律管

理流程不能實現(xiàn)企業(yè)目標，缺乏效率的法律管理流程雖然能夠實現(xiàn)企

業(yè)目標，但耗費了過度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律

管理流程導致不利后果的可能性同樣屬于法律風險，即法律監(jiān)控中的

法律風險（流程法律風險），它主要有證據(jù)的缺失、證據(jù)的歪曲和證

據(jù)時間的延遲3種類型。

（2）法律風險并不等同于法律責任。法律責任是行為人由于不當

行為或法律規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果。法律風險中包含了

法律責任的不利后果，但這種責任本身仍然僅是可能性，并不必然導

致法律風險。

五、合同簽訂時存在的法律風險

這類法律風險往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當?shù)姆娠L險。在合同內(nèi)容方面，可能會出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強制性規(guī)定而最終導致合同無效的法律風險。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風險。下面分別進行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風險

合同的訂立是指締約人為意思表示并達到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個非常重要的階段，因為依法訂立合同是合同生效的前提，是

履行義務、享有權利，解決糾紛和請求法律保護的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當事人

r立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風險

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會發(fā)

生一定的變化。要約對要約人的拘束力，耒現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或對要約加以限制、變更或擴張。如果要約人想對要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔相應的風險。常見的要約階段的法律風險有以下幾種。

(1)對要約邀請視為要約情況的忽略。要約邀請是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價目耒、拍賣公告、招標公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請也叫要約引誘，其對象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對

當事人也沒有拘束力。但民事法律實務中，不能簡單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實際情況，仔細區(qū)別要約與要約邀請。

實踐中形式上看似要約邀請但實則為要約，而要約人卻仍誤認為

是要約邀請的情況時有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房合同的訂立

以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動權交給對方，只要對方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報價單等只作為要約邀

請，而實際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認為可以不接受對方承諾的

約束，法律風險可見一斑。

(2)要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實，讓受要約人有機可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對要約

內(nèi)容肯定要作對自己有利的解釋，而要約人則會有不必要的損失。

(3)要約撤回方式不當。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達受要約人之前或同時

到達，這就要求撤回要約的通知的送達方式必須比要約送達方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個細節(jié)問題，認為只要將通知送達即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達的方式一樣，從而導致要約撤回不能的

后果。

(4)要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達受要約人?！逗?/p>

同法》規(guī)定，有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準備工作。

2、承諾過程的法律風險

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對要約作出實質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構成有效的承諾。承諾生效時，也就是合同成立的

時間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應當按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準備。承諾常見的法律風險有以下幾點。

（1）承諾方式不當。如果要約中明確了承諾的方式與時間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當或錯過時限，就會失去商業(yè)機會。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當對方不愿意再進行交易時,

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會加大。所以，要想把握住商機，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

（2）將新要約當作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對要約的內(nèi)容做出了實質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風險

訂立合同的要約承諾過程是從合同實踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實際運作中,

交易具有復雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標投標及法律風險。在實踐中，招標投標的法律風險主要

體現(xiàn)為違法風險，一種是企業(yè)并不了解招標投標的法律規(guī)定，招標投

標活動違反法律規(guī)定，導致招標投標無效；另一種是企業(yè)對法律規(guī)定

必須進行招標投標的活動未按照法律規(guī)定進行招標投標。

（2）交錯要約的法律風險。交錯要約是指雙方同時向對方發(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時候大多數(shù)企業(yè)會不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭議。為了避免法

官認知上的對己方不利的風險，企業(yè)應當按照正常程序向對方發(fā)出承

諾。

（3）預約合同中輕率對待已決條款的風險。有些合同需要雙方長

時間的磋商，在磋商的全過程中就需要對每一個階段的磋商結論予以

固定化，在這個過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認為預約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會使企業(yè)失去商業(yè)機會或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責任及法律風險。締約過失責任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當事人違反合同訂立的注意義務。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責任主要有以下類型。①惡意磋商?！逗贤ā返谒氖l第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進行磋商”,屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關的

重要事實或者提供虛假情況”O(jiān)③違反人格和人格尊嚴等違反誠實信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時的締約過失責任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務給對方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時未盡保護義務侵害對方的人身權、物權。⑦合同

不成立的締約過失責任。⑧合同無效的締約過失責任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認的締約過失責任。

如果己方或對方在簽約過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實的不

規(guī)范的行為，都會被追究締約過失責任，即使在簽約當時未能發(fā)現(xiàn)，

也會給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認為對方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對方惡意磋商使自己遭受

損失時也應主動追究其法律責任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當事人為了擔保其債務的履行，而向對方給

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關系。立約定金的生效是獨

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關于適

用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當，同樣會給企業(yè)帶來法律風險，常見的法律風險有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當?shù)姆娠L險。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當事人進行磋商

的義務，雙方協(xié)商不成的風險較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當同樣會發(fā)生各種不同的法律風險，例如，將對自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認立約定金效力的法律風險。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營者誤認為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實際法律效果與企業(yè)預期的差

異同樣屬于法律風險。

（3）法律嚴格限定交易的無效法律風險。法律設定了某些交易進

行的特定條件，在條件滿足前當事人不得進行交易，如期房銷售必須

具有預售許可證。在條件不符合法定條件下，當事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認無效的法律風險是在簽約過程的法律風險

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風險

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當事人的名稱或者姓名和住所，標的，數(shù)量，質(zhì)量，價款或者報酬，

履行期限，地點和方式，違約責任，解決爭議的方法。

一份完善的合同，應該是對上述條款進行細致的撰寫，能指導合

同雙方按照簽署合同的真實意思來履行。合同條款應全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時要力爭做到用詞準確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責任等），要字斟句酌。

1、合同當事人的名稱或者姓名和住所及法律風險

當事人的名稱或者姓名和住所條款。這個條款應注意以下事項。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因為合同僅僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權，則合同主體應

寫A公司的股東。如果主體弄錯了，就可能出現(xiàn)無權代理、可撤銷合

同的法律風險。

2、合同標的及法律風險

標的是合同法律關系的客體，是合同當事人的權利和義務共同指

向的對象。合同的標的體現(xiàn)著當事人訂立合同的經(jīng)濟目的。沒有合同

的標的，合同當事人的權利、義務就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標的可以分為物、權利、行為、智力

成果。這些因標的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標的約定差異應當引起注意。如

權利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權利為標的的合同更

應當注重對權利狀態(tài)的描述。行為作為標的，往往依賴于特定人技能,

因此更應當注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應當作為是否存在法律風險的考察方面。

概括而言，合同標的條款約定應當注意以下事項。

（1）要使用標的物的正式名稱，即標準學名，而且要用全稱。在

V立合同時，合同標的物名稱一定要用科學名稱，并且完整、準確，

避免當事人利用標的物名稱的不同實施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡稱為“麥”，那么在訂立合同時就不能簡單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

（2）寫明商品商標。一定的商標標志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標才能使商品特定化。

（3）在確定標的時，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標的物明確約定，有時需要配合必要的圖片或描述性說明。

（4）要寫明標的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機，除

寫明名稱、商標外，還要寫明型號，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機;

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標的特定化。

標的約定不明的法律風險經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時雙方確定不明的法

律風險因對方的實際交付行為完成而消失。但該法律風險的數(shù)量遠比

因標的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風險

數(shù)量條款是合同中重要的一個條款，也是較為簡單的一個條款，

很少受合同當事人的重視。當數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時，該條款幾

乎不會產(chǎn)生法律風險。但是當數(shù)量不是簡單用數(shù)字表示時，則可能因

該條款約定不當產(chǎn)生嚴重影響。例如，合同雙方當事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準確的，可以認為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

（1）采用某種計算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計算方法。當計算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個結果，雙方理解不同時

則容易發(fā)生糾紛。

（2）以某一方最終確定實際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長期

供銷合同里，實際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當事人并

沒有考慮將來情況變化對數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導致供方無法滿足而違約。這種法律風險在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭議時，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風險

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）質(zhì)量標準約定不明。合同標的質(zhì)量標準應在合同中進行明確

規(guī)定。因為合同的標的不同，其質(zhì)量標準也各不相同。根據(jù)《標準化

法》的規(guī)定，對產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標準的，按國家標準執(zhí)行；沒有國

家標準而有部領標準或行業(yè)標準的，按該標準執(zhí)行；沒有國家標準，

也沒有部預標準或行業(yè)標準的，由雙方協(xié)商運用企業(yè)標準。但無論采

用哪種標準，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

（2）質(zhì)量驗收事項約定不明。具體體現(xiàn)在驗收地點沒有明確約定

是在交貨方所在地驗收還是在收貨方所在地驗收；驗收不合格是否有

權拒絕接受貨物以及因此造成損害時如何承擔；一些約定雙方聯(lián)合驗

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認定。由于我國質(zhì)

量檢測機關較為復雜，雙方如無實際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測的第三方發(fā)生爭議。最終需要由法院指定檢測機關，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗的費用承擔約定不明。費用承擔不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負擔的情況，即使最終責任明確后可以要求對方承擔，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風險。

5、價款或報酬條款及法律風險

價款或報酬條款是一方當事人向交付標的物的另一方當事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個條款看起來比較簡單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價格或酬金約定不明。有些合同當事人因價格難以確定，便

在合同中簡單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺xx元”或“建議價XX元”、

“xx元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴

重的風險。

(2)計算方法約定不明。如雙方約定價款以實際消耗數(shù)量結算。

而實際消耗數(shù)量有時很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補救約定,

引發(fā)的法律風險損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對價款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對于支付方式，要嚴格審查。

用貨幣履行義務的，除法律另有規(guī)定的以外，應當用人民幣計價和支

付，除少量款項和向個體工商戶、個人支付費用時，可以按照有關規(guī)

定以現(xiàn)金結算外，要求在合同中寫明通過銀行轉賬或支票方式結算支

付價款或酬金。實踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對價，合同中應注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價的法律風險。在合同標的較為復雜，不是單

一標的時，若只約定總價，當出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關于未

履行部分所占合同總價的比例往往難以達成一致意見。結果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點和方式條款及法律風險

履行期限是指合同雙方當事人依合同規(guī)定履行義務的時間。履行

的地點是指合同雙方當事人交付標的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當事人履行合同義務的方式。履行的時間、地點和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權”，那么在合同履

行過程中就會出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計算；②資金注入驗資賬戶、注冊會計師出具驗

資報告之日起計算；③公司增資后，換取新的營業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時候就應該予以明確?？梢詫?/p>

為“自增資完成之日起屆滿十八個月，乙方應收購甲方股權。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊會計師出具驗資報告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭。

（2）履行地點條款。為了節(jié)省運費或其他合同履行成本，應盡量

約定在本地履行合同中的交付義務。若當事人未能對該條款進行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個推定的法則：履行地點不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履

行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（3）履行方式與風險轉移有密切關系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風險，應當根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進行判斷。有時合同簽訂背景也會影響履行方式法律風險值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對方時，通常會根據(jù)交易需要衡量

對方，保證對方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當合同出

現(xiàn)代為履行約定時，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風險，特別是

在代為履行缺乏相應限制時，法律風險值將更高。在設計合同、加工

承攬合同等對當事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應當歸入法律風險范疇。②運輸條款問題。運輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運輸?shù)暮贤?，雙方關于運輸方式、運

輸費用承擔、運輸風險負擔等約定不明，都是較為明顯的法律風險。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應明確約定。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個工作日結算、付款”或者“每季度最后一個工作日結算、

付款”。②檢驗合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會因為付款期限問題發(fā)生爭議。

7、違約責任條款及法律風險

違約責任是指合同當事人違反合同的約定時，應當承擔的民事法

律責任。違約責任對于促使合同當事人正當、全面履行合同義務，維

護合同當事人的合法權益以及制裁不履行合同義務的當事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營者在約定違約責任時，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔違約責任或按法律規(guī)定承擔違

約責任。這樣約定沒有實際效果。因為沒有約定具體的違約責任，只

能要求對方賠償損失，但這種損失不好計算且舉證困難。因違約責任

約定不明導致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務缺乏對應的違約責任。在考慮義務的時候不是單一

的，如賣方的交貨義務就應當根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責任。若合同部分義務缺乏對應的違約責任，當部

分義務履行發(fā)生分歧時，雙方必然產(chǎn)生爭執(zhí)。

(2)違約責任缺乏具體的計算方法。一些合同義務違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責任承擔標準發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責任的具體計算方法就會存在法律風險。

(3)未設定解除合同的權利。當對方當事人違反合同義務達到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價。

8、解決爭議條款及法律風險

不同的司法區(qū)域對企業(yè)法律風險是不同的。企業(yè)對注冊所在地的

司法實踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進行處理，法律風險能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風險的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對方司法區(qū)域管轄，法律風險值通常比管轄約定不明的

風險更高。在涉外合同中，約定在國外進行管轄或仲裁，爭議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風險將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個方面在實務中一般不太引起重視，其實合同的簽署關系到合

同的成立和生效。合同簽署人應當是合同當事人本人或獲得授灰的代

表。當事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時間，如果合同簽署時沒有表明簽訂日期，可能會

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭議和風險。若合同當事人簽訂日期不一

致，還應約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風險

我國《合同法》規(guī)定，當事人訶立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采

用書面形式。

當然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個月以上的租賃合同應當采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應采用書面形式；借款合同應采

用書面形式；融資租賃應當采用書面形式；建設工程合同應當采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應當采用書面形式；技術開發(fā)合同應當采用書

面形式；技術轉讓合同應當采用書面形式；等等。應當采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權益得不到法律的保護，將可

能自己承擔損失。

六、合同簽訂前隱藏的法律風險

這類法律風險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調(diào)查和了解，與主體資格有

瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。

合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利

和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同灰利義

務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人?，F(xiàn)實的交易中，經(jīng)常不是當事人出面，代理人和代表人實際

從事著洽談和簽訂合同的責任。

1、代理人及法律風險

在經(jīng)濟發(fā)達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的

意義主要體現(xiàn)在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可

以補充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定，代理人在代理權

限內(nèi)，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律

后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。

(1)無權代理的法律風險。經(jīng)濟交往最常見的代理權限產(chǎn)生是基

于被代理人的授權，當代理人沒有經(jīng)過授權，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)不

能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業(yè)

造成的損害非常嚴重。

(2)超越權限代理的法律風險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方

代理授權書的審查，用這種審查往往停留在是否具有授權以及授權的

真實性，但對授權的具體內(nèi)容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使

企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風險。

(3)代埋人的法律風險。企業(yè)擔任他人的代理人時，若授權內(nèi)容

較為含混，企業(yè)對外活動是否在代理權限范圍內(nèi)存在爭議，一旦代理

活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業(yè)承擔超越代理權限造成

的損害責任。

2、代表人及法律風險

不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認

識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂

合同，使自己掉入了合同陷阱。

(1)授權缺陷的法律風險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度，除

此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺

陷導致合同將來被認定無效，給企業(yè)帶來的法律風險是巨大的。即使

是長期合作的業(yè)務員，由于是否離職很難查證，因此企業(yè)仍然應當堅

持對其授權情況的審查，在實踐中因業(yè)務員離職后仍使用原企業(yè)名稱

對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。

(2)公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權

范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容，則法

定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質(zhì)疑。這種法律

風險較為隱蔽，企業(yè)需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但

在重大交易活動中應當予以考慮。

3、交易主體對合同的影響

(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則

上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經(jīng)其法定代理

人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代

理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同

關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽

約對方是否具有完全的民事行為能力，企業(yè)經(jīng)濟活動一般也不會有未

成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如

某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人

獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業(yè)的邀請，遂簽訂了合同。后

其法定代理人主張該合同無效，導致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他

宣傳都無法使用，給企業(yè)造成了較大損失。

(2)無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而

以他人的名義所實施的代理。無權代理發(fā)生的原因主要有：行為人自

始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理

權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規(guī)定存在多種法律效力情

況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。

①表見代埋證明不力的法律風險。若無權代埋行為構成表見代理,

則按照《合同法》第四十九條規(guī)定，代理行為應當有效，即合同為有

效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企

業(yè)提供證據(jù)證明，若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材

料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。

②效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根

據(jù)《合同法》規(guī)定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種效力

待定的不確定狀態(tài)，使企業(yè)面臨著準備履行合同還是做好補救措施的

兩難境地。其性質(zhì)屬于不確定的法律風險。

實踐中，企業(yè)在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽

仁后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發(fā)法律

危機，企業(yè)才認識到法律風險的存在。

（3）無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，

并不是合同無效的當然理由，故《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處

分權的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同

后取得處分權的，該合同有效。”根據(jù)法律規(guī)定的含義，若無雙處分

人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無

效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據(jù)善意取得制

度獲得相關權利。

在實際的經(jīng)濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。

如某集團名下有若干緊密關聯(lián)的公司，在外部看來其資產(chǎn)都歸屬該整

體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，立法律

上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的

法律風險。若該項財產(chǎn)屬于行政機關登記的不動產(chǎn)、專利等，合同相

對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。

4、合同主體欺詐的法律風險

在商業(yè)競爭中，一些經(jīng)濟主體會利用法律既定規(guī)則實現(xiàn)不法目的。

故意設置法律陷阱引誘其他經(jīng)濟主體上當，這種有預謀的法律風險較

之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿(mào)易中，利用合同主

體進行的欺詐形式多樣，是經(jīng)常遇到的法律風險類型。

(1)有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點

是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司

債務承擔有限責任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司，取

得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨

大經(jīng)濟損失。在出現(xiàn)較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產(chǎn)清

算。這種有限責任的惡意使用在國際貿(mào)易中經(jīng)常遇到。

不當利用有限責任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較

大的公司為避免國際貿(mào)易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方

法來降低風險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對

外簽訂貿(mào)易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司的財力和人力

確保合同正常履行；但是若合同出現(xiàn)較大法律風險，則犧牲掉子公司

以避免母公司卷入訴訟。

2005年底修訂的《公司法》第二十條第三款規(guī)定：“公司股東濫

用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權

人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”在此之前，我國法律沒

有關于濫用公司有限責任的相關規(guī)定。法律雖然有了原則性規(guī)定，但

企業(yè)遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定

性法律風險。在我國信用體系尚未建立之前，企業(yè)只能依靠自身衡量

交易對方的信用程度。

（2）虛構合同主體及法律風險。合同主體是合同權利義務的最終

承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業(yè)無法

確定到底誰該承擔合同的權利義務，因此，企業(yè)面臨的法律風險非常

巨大。

①利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經(jīng)濟活動中，虛構

合同主體是較容易發(fā)現(xiàn)的，但是由于各國、各地區(qū)的公司注冊有不同

的規(guī)定，在國際貿(mào)易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有

時不易被發(fā)現(xiàn)。如國際貿(mào)易中，經(jīng)常會遇到合同當事人一方為沒有注

冊資本的貿(mào)易行、商行，只有營業(yè)證明，不能提供法人資格、注冊資

本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不

能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風險也很大。

②利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽

廣合同的情況在實踐中時有發(fā)生，這種情況下實際履行合同的主體與

名義上的合同主體并不符合，同樣屬于虛擬合同主體。由于實際履行

合同的主體缺乏相應資格或經(jīng)濟實力較弱，更易發(fā)生履行合同困難的

情況。按照法律規(guī)定，盡管企業(yè)可以在發(fā)生糾紛時追究被掛靠方的責

任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業(yè)而言已經(jīng)構成嚴重的法律風

險。

5、主體變更的不當利用及法律風險

合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規(guī)定的行為來履行的,

稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當事人就是合同履行主體。但

是，由于商業(yè)活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交

易對方惡意利用主體變更，將給企業(yè)帶來法律風險。

（1）合同轉讓的主體變更法律風險。如合同當事人一方聲稱自己

無法履約，向對方建議由第三方代替自己履約，從而導致將合同義務

交由一個履約能力較差的當事人履行，將產(chǎn)生法律風險。

（2）公司分立或合并的主體變更法律風險。當公司分立或合并時,

主體必然發(fā)生變更?！豆痉ā返谝话倨呤邨l規(guī)定：”公司分立前

的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債務人

就債務清償達成的書面協(xié)定另有約定的除外?！痹诮灰讓Ψ桨l(fā)生分立

時，通常情況都會確定分立后的一個公司負責履行特定合同，這種時

候對方要求企業(yè)簽訂特定的確認書，將直接導致實際承擔責任的當事

人變化。

6、主體不適格及法律風險

法律對一些商業(yè)活動主體有特殊要求，在從事這樣的經(jīng)濟活動時,

若主體不適格則可能導致合同無效，或不能產(chǎn)生預想的法律效果。一

些商人利用這種規(guī)則，故意制造主體不適格情況進行欺騙，給當事人

造成法律風險。

無權代理、公司內(nèi)部機構或分支機構、無行為能力人等缺乏民事

主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這

些情況較容易識別，在此不再作詳細討論。當主體符合普通的民事主

體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風險就更

具有隱蔽性，普通經(jīng)營者難以準確識別。

(1)無權處分人。當交易主體無權處分合同標的，將影響合同效

力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術秘密許可合同，許可方并

非技術秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權獲得的技術秘密，帶來

的法律風險危害不容忽視。一些市場主體利用無權處分，將自己能夠

控制的合同標的以非權利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對

自己不利，就主張合同無效，阻止交易進行。而根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)

只能追究其締約過失責任，產(chǎn)生的損害十分嚴重。

(2)不具有法定的資格。法律規(guī)定一些商業(yè)活動只能由具有特定

資格的民事主體才能進行，而普通民事主體從事這些活動將導致主體

不適格。這類關于法定資格的規(guī)定，常見于一些部門法規(guī)，建筑、醫(yī)

藥等技術要求較高的行業(yè)。若因不符合法定資格將導致合同無效，企

業(yè)面臨的法律風險損害通常難以預計。

(3)違反法律禁止性規(guī)定。法律禁止一些主體從事特定交易活動,

若對方惡意利用這種禁止性規(guī)定導致合同無效，企業(yè)同樣面臨法律風

險。如眾所周知在經(jīng)濟交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采

用提供擔保的方式，《擔保法》第八條、第九條明確規(guī)定，國家機關、

學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位不得作為保證人，以

這樣的主體提供擔保實質(zhì)上并沒有任何擔保效果。

(4)合同義務部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為

隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內(nèi)容，而是合同部分內(nèi)容必須特

定第三人才能完成，這樣會導致部分合同內(nèi)容無效或效力待定。這種

情況需要認真理解合同內(nèi)容才能夠準確識別。常出現(xiàn)在與集團公司合

作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務納入到一個合同中約定。

七、稅務風險的含義及分類

企業(yè)稅務風險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規(guī)，而導致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發(fā)票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業(yè)稅務違法風險、主觀非故意

而結果違法的法律風險、稅收政策調(diào)整或稅務機關的責任導致的企業(yè)

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

(1)稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心埋。

(2)非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業(yè)稅務管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結果，導致稅務

風險的發(fā)生。

（3）稅收政策調(diào)整或主管稅務機關的責任，給企業(yè)帶來的稅務風

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結構的

變化會作相應調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內(nèi)可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相