商法總論授課教案

內(nèi)蒙古財(cái)經(jīng)學(xué)院

《商法總論》課程電子數(shù)案

法學(xué)系

2006年01月

《商法總論》課程電子數(shù)案

課程英文名稱：CommercialLaw

課程編號(hào)：931123

制定單位：法學(xué)系

制定人：王樂(lè)宇

制定時(shí)間：2006年01月

《商法總論》課程說(shuō)明

一、課程內(nèi)容概述

商法與民法雖同為私法范疇的重要成分，但商法中所規(guī)定的事項(xiàng)不限于私法。中國(guó)商法學(xué)

的產(chǎn)生和開(kāi)展是中國(guó)商事立法完善的必然結(jié)果，同時(shí)，商法學(xué)己經(jīng)成為全國(guó)高等學(xué)校法學(xué)

專業(yè)核心課程之一，是法科學(xué)生必修課程。本課程主要講授商法總論的相關(guān)內(nèi)容，包括商

法導(dǎo)論、外國(guó)商事法律制度概況、商事主體、商事行為、商事登記、商事名稱、商事帳簿

等內(nèi)容。

二、課程的性質(zhì)

法學(xué)專業(yè)必修課

三、課程教學(xué)目標(biāo)

（一）、使學(xué)生比擬全面系統(tǒng)地掌握商法學(xué)的根本理論與根本知識(shí)，了解中國(guó)的商事立法

和商事司法現(xiàn)狀；

（二）、使學(xué)生清楚獨(dú)資企業(yè)法、合伙企業(yè)法等重要法規(guī)及法律解釋的主要內(nèi)容，明白

立法原理；

（三）、培養(yǎng)和提高學(xué)生分析和解決法律問(wèn)題的能力，利用所學(xué)知識(shí)去解決實(shí)踐中的法

律問(wèn)題，能夠在商事生活中具備充分的法律素養(yǎng)；

（四）、深化學(xué)生對(duì)民法學(xué)原理的理解和領(lǐng)悟。

四、課程適用的專業(yè)與年級(jí)

法學(xué)專業(yè)三年級(jí)

五、開(kāi)課學(xué)期

第五學(xué)期

六、課程的總學(xué)時(shí)和總學(xué)分

54學(xué)時(shí)，3學(xué)分

七、先修課程

法理學(xué)、法制史學(xué)、民法學(xué)、合同法學(xué)

八、本課程與其他課程的聯(lián)系與分工

公司法、票據(jù)法、證券法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法、電子商務(wù)法等也是商法體系的組成局部,

屬于商法分論，但由于獨(dú)立開(kāi)課，本課程不再涉及，但本課程的原理與精神對(duì)這些課程仍

有指導(dǎo)意義。

九、課程教學(xué)方法與教學(xué)形式建議

本課程主要采用理論講授的方法，但也注重實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)如課堂討論、學(xué)生講授、模

擬法庭、學(xué)生辯論等，教學(xué)形式力求多樣化。

十、課程考核方式與成績(jī)?cè)u(píng)定要求

本課程采用閉卷考試的考核方式，實(shí)行成績(jī)及格制，以百分制計(jì)分，最終成績(jī)由平時(shí)

成績(jī)（20%）和期末考試成績(jī)（80%）相加得出。平時(shí)成績(jī)采自考勤、提問(wèn)、作業(yè)、實(shí)踐表

現(xiàn)等，以最正確的三次有效記載為計(jì)算依據(jù)。

十一、課程使用的教材名稱及教學(xué)參考資料

（一）、教材

趙中孚主編，《商法總論》（第二版），北京，人大出版社，2003o

版社，2003。

（二）、教學(xué)參考資料

1、劉志新主編，《中國(guó)典型商事案例評(píng)析》，北京，法律出版社，1997；

2、雷興虎主編，《商法學(xué)教程》，北京，政法大學(xué)出版社，1999；

3、草有土主編，《商法學(xué)》，北京，政法大學(xué)出版社，2002；

4、趙萬(wàn)一主編，《商法學(xué)》，北京，中國(guó)檢察出版社，2002；

5、李黎明、于穎著，《商法教程》，北京，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，2002；

6、范健主編，《商法》（第二版），北京，高教、北大出版社，2002；

7、徐學(xué)鹿著，《什么是現(xiàn)代商法》，北京，中國(guó)法制出版社，2003：

8、范健、王建文著，《商法論》，北京，高等教育出版社，2003；

9、《商法論文選萃》，北京，中國(guó)法制出版社，2004。

學(xué)時(shí)分配表

章、節(jié)學(xué)時(shí)數(shù)講課學(xué)時(shí)實(shí)驗(yàn)學(xué)時(shí)上機(jī)學(xué)時(shí)習(xí)題課其它

第一章（四節(jié)）1110課堂討論1

第二章（六節(jié)）66

第三章（五節(jié)）1311模擬法庭2

第四章（四節(jié)）65學(xué)生辯論1

第五章（六節(jié)）66

第六章（四節(jié)）65學(xué)生講授1

第七章（五節(jié)）64課程綜述2

課程總學(xué)時(shí)數(shù)54課程學(xué)分3

商法學(xué)課程綜述

一、商法學(xué)的學(xué)科地位

〔一〕商法的性質(zhì)

商法，亦稱商事法，是指調(diào)整商事交易主體在其商行為過(guò)程中所形成的商事法律關(guān)系

的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。

商法從性質(zhì)歸屬上，應(yīng)該屬于私法。從法律體系上來(lái)看，私法是調(diào)整社會(huì)私的關(guān)系的

法律，其中民法是調(diào)整人與人之間的私生活關(guān)系的，而商法那么是調(diào)整人與人之間的商事

或營(yíng)業(yè)關(guān)系的。應(yīng)該說(shuō)，公、私二法的劃分是大陸法系國(guó)家法律體系最顯著的特征，是從

羅馬法以來(lái)就形成的傳統(tǒng)。正如德國(guó)學(xué)者基爾克所言：公法與私法的區(qū)別，是今日整個(gè)法

秩序的根底。日本學(xué)者美濃部達(dá)吉那么將其稱為現(xiàn)代法的根本原那么，他說(shuō)，在現(xiàn)代國(guó)家,

一切法律標(biāo)準(zhǔn)無(wú)不屬于公法或私法之一方，且因所屬不同而有不同意義；對(duì)于國(guó)家所制定

的一切標(biāo)準(zhǔn)，假設(shè)不究明該規(guī)定屬于公法或私法，而欲了解其內(nèi)容和所生效果，蓋不可能。

為什么要首先辨明法域歸屬呢？這是因?yàn)榉ǖ牧⒎ɡ砟畈煌?。公法?qiáng)調(diào)命令服從，注

重權(quán)力的運(yùn)作；而私法關(guān)注意思自治、平等等價(jià)，注重權(quán)利的行使和保護(hù)。明確商法作為

私法的屬性，在于樹(shù)立權(quán)利本位的思想。

隨著我國(guó)改革開(kāi)放的全面展開(kāi)，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)確實(shí)立，我國(guó)商事關(guān)系

在社會(huì)關(guān)系中所占比例日益擴(kuò)大。商事立法明確提到了議事日程，立法步伐也隨之加快。

目前我國(guó)商事法律體系初具規(guī)模，與之相適應(yīng)，商法學(xué)必然會(huì)成為極其重要的專門(mén)學(xué)科。

就大陸法系范圍而言，商法學(xué)的立法、理論研究已有長(zhǎng)足進(jìn)展。但我國(guó)曾處于長(zhǎng)期的

封建社會(huì)，重刑輕民，商被列為四民之末；建國(guó)以后，取消私法，長(zhǎng)期奉行法律虛無(wú)主義,

商無(wú)立足之地；改革開(kāi)放以來(lái)，商法又長(zhǎng)期附屬于經(jīng)濟(jì)法之中，從未形成自身法理邏輯清

晰的根底理論。法學(xué)界目前已經(jīng)認(rèn)識(shí)到這一積弊，并致力于建立和完善有自己特色的商法

學(xué)理論體系。

〔二〕商法的價(jià)值理性和功能理性

價(jià)值理性和功能理性的劃分，是德國(guó)學(xué)者韋伯的觀點(diǎn)。提到商法的價(jià)值理性和功能理

性，顯然不完全是純粹的商法問(wèn)題，涉及面極廣。在此僅從社會(huì)功能上概括一下，就是興

商、興市、興德、興國(guó)。

第一，興商之法。商品經(jīng)濟(jì)的開(kāi)展和商人階層的出現(xiàn)是商法產(chǎn)生的前提，宗教革命和

商業(yè)革命是商法產(chǎn)生的思想因素和政治因素。商法的產(chǎn)生，在推動(dòng)資本的積累和集中，商

業(yè)經(jīng)營(yíng)和業(yè)態(tài)的開(kāi)展，自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的形成和開(kāi)拓國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)等方面，發(fā)揮了全方位的作

用。

第二，興市之法。商事活動(dòng)總是要依托市場(chǎng)才有安身立命之地，歷史證明，商業(yè)離不

開(kāi)市場(chǎng)和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是交換經(jīng)濟(jì)，所以開(kāi)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)必然要大力開(kāi)展商

業(yè)。而現(xiàn)代化的大商業(yè)、大流通、大市場(chǎng)，也必然要大力開(kāi)展城市和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。所以，商

法又是興市之法。

第三，興德之法。可以想象，在完全沒(méi)有商業(yè)交易的情況下，取得他人財(cái)產(chǎn)只能使用

暴力。商業(yè)精神那么是一種公正觀念，它是與暴力勢(shì)不兩立的。商業(yè)交易信奉和崇尚的是

公平、等價(jià)、有償，尤其現(xiàn)代商事活動(dòng)是建立在高度信用的根底之上，它必須以誠(chéng)信為本。

“貿(mào)易的法律使風(fēng)俗純良，貿(mào)易的自然結(jié)果是和平”〔孟德斯鳩《論法的精神》〕，這是商

業(yè)精神的靈魂，也是商道〔人道〕的本質(zhì)所在。商法的內(nèi)容都是這種經(jīng)濟(jì)道德在法律上的

反映。所以商法是興德之法。

第四，興國(guó)之法。商業(yè)開(kāi)展的結(jié)果，必然是民富國(guó)強(qiáng)。資本主義國(guó)家的興起，首先靠

的就是商業(yè)資本的原始積累。當(dāng)今社會(huì)，經(jīng)濟(jì)越興旺的國(guó)家，越離不開(kāi)商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)。無(wú)

商不富，這已經(jīng)成為政治家們的治國(guó)觀。所以商法是興國(guó)之法，這是我們學(xué)習(xí)商法的根本

出發(fā)點(diǎn)。

〔三〕開(kāi)設(shè)商法學(xué)的意義

從務(wù)虛的和大的方面來(lái)看

1、是建立和完善我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的客觀需要；

2、是加速我國(guó)民主化進(jìn)程的客觀需要〔自演化性和政府推進(jìn)型〕；

3、是促進(jìn)中國(guó)傳統(tǒng)文化更新改造以達(dá)現(xiàn)代化水平的客觀需要；

4、是提高我國(guó)國(guó)民整體素質(zhì)的客觀需要；

5、是豐富和完善我國(guó)法學(xué)教育教學(xué)內(nèi)容和體系的客觀需要。

從務(wù)實(shí)的和微觀的方面來(lái)看

1.是學(xué)習(xí)后繼課程的需要；

2.是重要的謀生手段。

二、我國(guó)商法的研究現(xiàn)狀

〔一〕現(xiàn)狀

作為一門(mén)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，商事立法整體邏輯體系未致完善，導(dǎo)致商法學(xué)分論局部比

擬零散，究竟哪些單行法屬于商法范疇，學(xué)界尚有諸多爭(zhēng)論；又因?yàn)樯鐣?huì)經(jīng)濟(jì)開(kāi)展一日千

里，商事法律必須因時(shí)而變，導(dǎo)致商法學(xué)理論時(shí)常滯后于社會(huì)現(xiàn)狀，不像民法學(xué)那樣相對(duì)

穩(wěn)定；另外，商事立法技術(shù)遠(yuǎn)沒(méi)有民法那樣成熟，商事范疇遠(yuǎn)沒(méi)有民法那樣精美。這些都

給商法研習(xí)者以更大的自由空間，也更具挑戰(zhàn)性。

〔二〕近年商法研究綜述

2001年|〔轉(zhuǎn)自中國(guó)商法網(wǎng)〕熱點(diǎn)問(wèn)題

商法概念之爭(zhēng)商法概念在中國(guó)用語(yǔ)混亂，概念不清。有人認(rèn)為商法混淆“l(fā)aw

merchant>commerciallaw、businesslaw”等不同概念及其不同含義，用語(yǔ)混亂。泛商、

泛企業(yè)、泛經(jīng)營(yíng)的概念，如同涉及經(jīng)濟(jì)就是經(jīng)濟(jì)法的“大經(jīng)濟(jì)法”觀念一樣，并非嚴(yán)格法

律概念，沒(méi)有實(shí)際意義。

有人認(rèn)為應(yīng)該對(duì)商法概念進(jìn)行多維性研究，得出“商法是以開(kāi)展社會(huì)生產(chǎn)力為根本目

的，遵循與時(shí)俱進(jìn)的方法，調(diào)整市場(chǎng)交易關(guān)系，包括交易組織和交易行為關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)

的總稱，簡(jiǎn)稱為商法是市場(chǎng)交易的規(guī)那么"的結(jié)論。

商法價(jià)值功能分析有人認(rèn)為商法并非實(shí)際的法部門(mén)和法現(xiàn)象，但不妨在一般私法或不

嚴(yán)格的意義上使用“民商法”或"商法”的提法。

但有人強(qiáng)調(diào)“商法制度的建立推動(dòng)了人們法制觀念的轉(zhuǎn)變；商法制度的建立促進(jìn)了人

們價(jià)值觀念的轉(zhuǎn)變；商法制度的建立有助于推動(dòng)全社會(huì)信用觀念的形成；商法制度的建立

對(duì)于中國(guó)長(zhǎng)久的開(kāi)放和中國(guó)走向世界將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。總之，商法必能起到中國(guó)法制與國(guó)

際法律接軌的先鋒作用?！边€有人認(rèn)為，商法的功能在于確認(rèn)商事主體的地位，促進(jìn)商事

交易迅捷、靈活、保障交易平安。商法是對(duì)民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更。

商法根本原那么研究老實(shí)信用原那么的經(jīng)濟(jì)根底、歷史開(kāi)展、學(xué)術(shù)研究趨勢(shì)都說(shuō)明它

是商法的根本原那么。商法中老實(shí)信用原那么與民法中老實(shí)信用原那么在調(diào)整對(duì)象、根底、

價(jià)值、內(nèi)容等方面有著顯著的區(qū)別。老實(shí)信用原那么在商法中有直接功能和間接功能。

商法研究的困惑有人〔趙旭東〕提出了商法存在四大困惑

即第一商法調(diào)整的對(duì)象到底是什么？通說(shuō)認(rèn)為商法調(diào)整的對(duì)象就是商事關(guān)系，但商事

關(guān)系又是什么？商事關(guān)系與民事關(guān)系的相互關(guān)系又如何？第二到底什么是商事行為，商事

行為與民事行為的關(guān)系如何？第三商事行為應(yīng)否作為商法的調(diào)整對(duì)象，是否應(yīng)建立單獨(dú)的

商事行為法的標(biāo)準(zhǔn)體系？第四商法的范圍和內(nèi)容如何，商法究竟由那些局部組成？公司、

票據(jù)、破產(chǎn)、保險(xiǎn)、海商是不是就是商法的固有范圍？保險(xiǎn)法為商法，為何銀行法不是商

法？海商法既為商法，航空、鐵路等運(yùn)輸法為何不是商法？票據(jù)既為商法所調(diào)整，信用證

為何不受商法標(biāo)準(zhǔn)？商法根底理論的研究仍然任重而道遠(yuǎn)。

2002年|〔王利明、馬特、馮愷〕：有學(xué)者反思了商法根本問(wèn)題，突破傳統(tǒng)商法理論主

觀主義、客觀主義的僵化界分，認(rèn)為：商法的調(diào)整對(duì)象在于法律關(guān)系主體的平等性與行為

的營(yíng)利性；商事行為就是營(yíng)利性的民事行為，不能以列舉式劃定商事行為的范圍；商行為

應(yīng)當(dāng)由民法調(diào)整，商法主要是商主體法；傳統(tǒng)的商法范圍已無(wú)法涵蓋現(xiàn)代的商事關(guān)系，從

而對(duì)商法典存在的合理性發(fā)出質(zhì)疑，認(rèn)為現(xiàn)代商法應(yīng)當(dāng)是一個(gè)開(kāi)放的體系。

有學(xué)者〔王小能、郭瑜〕由票據(jù)、海商等特別法著手論證商法的獨(dú)立性，認(rèn)為其與民

法既非并列關(guān)系，亦非合一關(guān)系，而是交叉關(guān)系。

關(guān)于商法與誠(chéng)信原那么的關(guān)系，有學(xué)者指出誠(chéng)信原那么與人類的交易行為聯(lián)系密切，

羅馬法中并無(wú)“大規(guī)模的商業(yè)信用"作為誠(chéng)信原那么賴以存在的根底，誠(chéng)信原那么應(yīng)當(dāng)是

商法的根本原那么，并探討了誠(chéng)信原那么在民法和商法中的差異。

三、商法總論邏輯體系

1、商法導(dǎo)論。包括商法概述，商法的歷史開(kāi)展，商法的根本特點(diǎn)與原那么，民商分立

與民商合一。

2、外國(guó)商事法律制度概論。包括商美國(guó)、英國(guó)、加拿大、德國(guó)、法國(guó)、日本等國(guó)的商

事法律制度介紹。

3、商事主體。包括商事主體概述，商事個(gè)人，商事合伙，商事公司，商事輔助人。

4、商事法律行為。包括商事法律行為的概念和特征，商事法律行為的分類與主要內(nèi)容,

商法對(duì)于商事法律行為的主要法律控制，商事法律行為對(duì)交易平安的考慮。

5、商事登記。商事登記制度概述，商事登記的主管機(jī)關(guān)，商事登記的程序，商事登記的種

類，商事登記的效力，商事登記的監(jiān)管。

6、商事名稱。商事名稱概述，商事名稱的選用，商事名稱的登記，商事名稱的法律保護(hù)。

7、商事帳簿。商事帳簿制度概述，商事帳簿的種類，商事帳簿的編制，商事帳簿的審計(jì),

商事帳簿的披露。

四、如何學(xué)好商法

精通民法商法作為私法特別法，其根本原理大多由民法所衍生。所以學(xué)好民法，尤其

民法中的原理局部，對(duì)商法的學(xué)習(xí)有很大裨益。

方法適當(dāng)應(yīng)當(dāng)以自然法的法哲學(xué)思想作為研習(xí)終極，并兼以其他〔如經(jīng)濟(jì)分析、歷史

研究等〕。

獨(dú)立思考即所謂“大膽疑心、小心求證、謹(jǐn)慎結(jié)論"；"不唯書(shū)、不唯上、只唯實(shí)”。

遵守規(guī)那么〔預(yù)習(xí)、筆記、讀物、考勤、提問(wèn)、交流?！?/p>

第一章商法導(dǎo)論

本章教學(xué)目的與要求：通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解商法的分類、體系和淵源，商法的

產(chǎn)生和開(kāi)展；理解商法調(diào)整的對(duì)象，商法與其他法律部門(mén)的關(guān)系、民商合一與民商分立；

掌握商法的概念、特征和根本原那么。

本章教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)：重點(diǎn)是商法的特征和根本原那么，碓點(diǎn)是商法調(diào)整的對(duì)象、商法

與其他法律部門(mén)的關(guān)系。

方案課時(shí)：10+1

教學(xué)方法與手段：課堂講授、課堂討論

第一節(jié)商法概述

一、商的概念

〔一〕從一般常識(shí)而言：買賣；

〔二〕從經(jīng)濟(jì)學(xué)而言：供需媒介〔介于生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間〕；

〔三〕從社會(huì)學(xué)而言：社會(huì)分工〔工農(nóng)兵學(xué)商〕；

〔四〕從文化意義而言：文化意義上的商是將“商〃作為人的一種根本生存

方式進(jìn)行綜合的。

從文化意義上考察商，主要是從哲學(xué)觀入手。各國(guó)歷史文明中，對(duì)于商是

以財(cái)為主還是以德為主，是以索取〔需求〕為本還是以奉獻(xiàn)〔效勞〕為本，經(jīng)

商是榮耀還是罪惡等等，都有過(guò)哲學(xué)文化意義上的爭(zhēng)論。

在我國(guó)，自商、周時(shí)代起，便推行“士農(nóng)工商”政策，認(rèn)為“經(jīng)商取利不

義〃、“欲富必先仁〃。近代特別是改革開(kāi)放以來(lái)，又出現(xiàn)了商業(yè)文化熱。

在西方，如孟德斯鳩《論法的精神》講到：“哪里有商業(yè)，哪里就有文明"；

黑格爾《法哲學(xué)》那么對(duì)市民社會(huì)與商業(yè)活動(dòng)的聯(lián)系進(jìn)行了生動(dòng)的描述。特別

是馬克斯?韋伯《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》、《新教倫理與資本主義》等著作，把資本主義

社會(huì)研究與“商業(yè)精神〃結(jié)合起來(lái)，用宗教倫理揭示資本主義社會(huì)的商業(yè)化，

從而形成了所謂的“韋伯思路〃。

〔五〕從法學(xué)而言：營(yíng)利性活動(dòng)。

二、商法的概念

〔一〕英美法系的商法概念---CommercialLaw、BusinessLaw、Mercantile

Law、LawMerchant；

〔二〕大陸法系的商法概念

1、法國(guó)：標(biāo)準(zhǔn)商事行為的法律；〔客觀主義〕

2、德國(guó)：適用于商人的特別私法；〔主觀主義〕

3、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)：調(diào)整商事活動(dòng)的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。

〔三〕我國(guó)的商法概念

1、商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律〔覃有土、趙萬(wàn)一〕；

2、商法是調(diào)整商人以及商事活動(dòng)的法律〔徐學(xué)鹿〕；

3、商法是市場(chǎng)交易行為的根本準(zhǔn)那么〔徐學(xué)鹿〕。

＞調(diào)整因商事行為而形成的商事法律關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)的總稱。

三、商法的分類

〔一〕古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法和現(xiàn)代商法〔時(shí)代特征〕

〔二〕英美法系商法和大陸法系商法〔法系〕

〔三〕形式商法和實(shí)質(zhì)商法〔表現(xiàn)形式〕

一個(gè)國(guó)家可能沒(méi)有形式意義上的商法，但不可能沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義上

的商法。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，世界上大約有40多個(gè)國(guó)家擁有形式意義上的商法典。

我國(guó)實(shí)際上已經(jīng)根本構(gòu)筑了實(shí)質(zhì)意義上的商法體系。

〔四〕廣義商法和狹義商法〔內(nèi)容范圍〕

廣義商法包括國(guó)際商法和國(guó)內(nèi)商法，國(guó)內(nèi)商法又分為商公法、商

私法兩種。狹義商法即國(guó)內(nèi)商法中的商事私法。

四、商事關(guān)系的特點(diǎn)

〔一〕主體的平等性；

〔二〕行為的營(yíng)利性。

＞商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別

①在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)上〔商事關(guān)系中必有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，民事關(guān)系中未必有〕

②在人身關(guān)系上〔商事關(guān)系更加注重財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即便是人身關(guān)系也與財(cái)產(chǎn)

利益密切相連，而民事關(guān)系有人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系兩大分支〕

③在商品交換和財(cái)產(chǎn)支配上〔商事關(guān)系不僅注重商品交換，還注重商品的

生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)；民事關(guān)系注重對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制，商事關(guān)系注重發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的效用〕

④在權(quán)利的歸屬上〔商事關(guān)系中的商事權(quán)利有私法性質(zhì)亦有公法性質(zhì)，而

民事權(quán)利唯有私法性質(zhì)〕

五、商法與其他部門(mén)法的關(guān)系

〔一〕商法與民法的關(guān)系

在所有法域之中，與商法聯(lián)系最為緊密的莫過(guò)于民法，二者同屬于私法范

疇。

1.聯(lián)系

〔1〕同屬私法；〔2〕調(diào)整對(duì)象的平等性；

〔3〕某些原那么的同一性；〔4〕法律救濟(jì)的融合性。

2.區(qū)別

〔1〕就經(jīng)濟(jì)源流來(lái)說(shuō)，民法是社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)一般性的法律表達(dá)，商法那么

是社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)專業(yè)化和技術(shù)化——即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律表達(dá)。

〔2〕就立法思路來(lái)說(shuō)，民法屬于倫理法、道德法，商法那么是營(yíng)利法、技

術(shù)法。

〔3〕就法標(biāo)準(zhǔn)的表現(xiàn)來(lái)看，民法具有民族性和相對(duì)穩(wěn)定性，商法那么具有

國(guó)際性和相對(duì)速變性。

〔4〕就法律適用來(lái)看，商法優(yōu)先適用。

〔5〕民法中關(guān)于人身關(guān)系的規(guī)定，對(duì)商法根本不適用，相反，某些制度只

適用于商事關(guān)系，如破產(chǎn)制度。另外，民事關(guān)系中有些情況下并不適用等

價(jià)有償原那么，如婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。

〔二〕商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系

與商法相比擬，經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)較新的概念，至今尚無(wú)權(quán)威性統(tǒng)一的定

義。關(guān)于其規(guī)定性，大概有以下幾種觀點(diǎn)：

1.世界觀說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是廣泛的以滲透于現(xiàn)代法的經(jīng)濟(jì)精神為根底的法；

2.集成說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)予以直接影響為目的的標(biāo)準(zhǔn)的總和；

3.對(duì)象說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是被組織起來(lái)的經(jīng)濟(jì)的固有的法；

4.營(yíng)業(yè)法說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是關(guān)于經(jīng)濟(jì)企業(yè)者的企業(yè)經(jīng)營(yíng)的法；

5.統(tǒng)制法說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家以統(tǒng)制社會(huì)經(jīng)濟(jì)為目的的法；

6.替代說(shuō)，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法可以沖破法律部門(mén)舊有的公私界限，替代公私法的

劃分。

經(jīng)濟(jì)法能否獨(dú)立？經(jīng)濟(jì)法這一范疇主要適用于歐洲大陸，在普通法系，

這個(gè)概念至今沒(méi)有得到學(xué)術(shù)界的成認(rèn)，人們寧可選擇使用商事法〔Commer

cialLaw］這一術(shù)語(yǔ)。杰奎明認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法與其說(shuō)是一種法律體系，不如說(shuō)

是一種法律的研究方法〃；查姆伯特認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是一種有助于把傳統(tǒng)法

的不同部門(mén)運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的思想方法或觀念認(rèn)識(shí)〃。

在我國(guó)，學(xué)者一般認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法實(shí)質(zhì)上是“經(jīng)濟(jì)行政法〃，屬于公法

范疇。商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系根本上類似于私法與公法的關(guān)系。

相同二者都是標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律

相異1。性質(zhì)有不同之處。

2.追求的利益不同。

3.調(diào)節(jié)機(jī)制不同。

〔三〕商法與勞動(dòng)法的關(guān)系

1.勞動(dòng)法的性質(zhì)

勞動(dòng)法是調(diào)整勞動(dòng)雇傭關(guān)系及附隨的社會(huì)關(guān)系的法律部門(mén)。前者如勞

動(dòng)者組合成立工會(huì)等團(tuán)體、勞務(wù)性聘任、勞動(dòng)合同；后者如勞動(dòng)爭(zhēng)議、勞

動(dòng)保護(hù)、招收培訓(xùn)和調(diào)配等。

性質(zhì)上，勞動(dòng)法原屬民法范疇，后緣于社會(huì)化大生產(chǎn)的開(kāi)展和勞資雙

方力量的懸殊，日漸獨(dú)立，部門(mén)法化。

2.商業(yè)使用人問(wèn)題

密切聯(lián)系，在“商業(yè)使用人”問(wèn)題上還存在膠著狀態(tài)，各國(guó)規(guī)定有所

不同。但是，該問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)遵循以下兩點(diǎn)根本準(zhǔn)那么：

〔1〕非經(jīng)理人形式的“商業(yè)使用人"，與企業(yè)主的關(guān)系屬于勞動(dòng)取酬關(guān)系,

歸勞動(dòng)法調(diào)整；而其基于商事?tīng)I(yíng)業(yè)的使命對(duì)外發(fā)生的關(guān)系，那么歸商法調(diào)

整。

〔2〕商事?tīng)I(yíng)業(yè)的經(jīng)理人是基于委任而非雇傭產(chǎn)生，所以經(jīng)理人的委任、職

權(quán)范圍以及因其職權(quán)行為所發(fā)生的關(guān)系，概由商法調(diào)整。

〔四〕商法與行政法的關(guān)系

〔五〕商法與刑法的關(guān)系

〔六〕商法與國(guó)際法的關(guān)系

第二節(jié)商法的歷史開(kāi)展

一、古代商法

有關(guān)商事的規(guī)定散見(jiàn)于民法、刑法、行政法等法律中。

二、中世紀(jì)〔476—1640〕的商法

一般認(rèn)為，歐洲中世紀(jì)的商法是近代商法的起源。中世紀(jì)的商人習(xí)慣法具

有自律性、地域性和不成文性的特征。

三、近代商法

16世紀(jì)以后，隨著資本主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的萌芽以及歐洲一些國(guó)家封建

割據(jù)勢(shì)力的衰落，統(tǒng)一的民族國(guó)家逐步形成。與此相適應(yīng)，中世紀(jì)占統(tǒng)治地位

的寺院法開(kāi)始被廢棄，民族國(guó)家紛紛進(jìn)行商事立法使商人習(xí)慣法向成文法轉(zhuǎn)

變。

四、現(xiàn)代商法

從19世紀(jì)開(kāi)始，歐洲大陸國(guó)家相繼開(kāi)始了大規(guī)模的法典制定活動(dòng)。盡管

在英美法中不存在類似于大陸法那樣的統(tǒng)一的商法典，但是“商法〃或“商業(yè)

法〃的觀念卻是深入人心的。19世紀(jì)以后，英美國(guó)家相繼制定的大量以“商

事條例"、"商法典〃命名的法律不過(guò)是此種商法觀念的一局部反映。

五、商法產(chǎn)生的原因及現(xiàn)代商法的開(kāi)展趨勢(shì)

〔一〕商法產(chǎn)生的原因

1、商法的產(chǎn)生是商品經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步開(kāi)展的內(nèi)在要求；

2、商法的產(chǎn)生是國(guó)家推行重商主義政策的結(jié)果。

〔二〕現(xiàn)代商法的開(kāi)展趨勢(shì)

1、動(dòng)態(tài)化的趨向〔各國(guó)商法典頻繁修改；制定眾多商事單行法，

并廢除商法典的有關(guān)條款〕；

2、兩大法系的相互滲透〔在公司法領(lǐng)域表現(xiàn)最為明顯〕；

3、國(guó)際化與統(tǒng)一的趨向〔這種工作是在20世紀(jì)初全面展開(kāi)的，

一些地區(qū)性的商事公約、商事組織、商事規(guī)那么先后出現(xiàn)〕。

六、商務(wù)電子化的趨向

電子商務(wù)法本質(zhì)上是21世紀(jì)的商人法，以商人的行業(yè)慣例為其標(biāo)準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn),

具有跨越任何國(guó)界、地域的，全球化的天然特性。電子商務(wù)對(duì)商法的影響是極

大的，尤以合同法為甚。

第三節(jié)商法的根本特點(diǎn)與原那么

一、商法的根本特點(diǎn)

關(guān)于商法特征，不同學(xué)者有不同的解釋。

有學(xué)者認(rèn)為商法的特征是：經(jīng)濟(jì)意義的身份法；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的技術(shù)法；舉功

倡利的營(yíng)利法；包含強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的私法；具有國(guó)際性、求實(shí)性和速動(dòng)性的國(guó)內(nèi)

法〔于慶生〕。有學(xué)者總結(jié)為：營(yíng)利性、技術(shù)性、公法性、國(guó)際性、兼容性〔指

兼有任意法與強(qiáng)制法的性質(zhì)〕〔西北大學(xué)夏雅麗〕。也有的總結(jié)為：營(yíng)利性；技

術(shù)性；公法性；協(xié)調(diào)性〔同前的兼容性〕；國(guó)際性；整體性；開(kāi)展性；變動(dòng)性

〔周林彬，任先行〕。還有學(xué)者總結(jié)為：商法的私法性與公法性；商法的國(guó)內(nèi)

性與國(guó)際性；商法的實(shí)體性與程序性；商法的沖突性與協(xié)調(diào)性；商法的倫理性

與技術(shù)性；商法的穩(wěn)定性與進(jìn)步性〔施天濤〕。還有的總結(jié)為：營(yíng)利性；技術(shù)

性；公法性；國(guó)際性〔趙萬(wàn)一〕。

＞以下為推薦觀點(diǎn)

〔一〕私法公法化；

〔二〕營(yíng)利性；

〔三〕技術(shù)性與靈活性；

〔四〕國(guó)際性；

〔五〕組織法與行為法相結(jié)合。

二、商法的原那么

商法的根本原那么有幾個(gè)，各是什么？在商法學(xué)界并沒(méi)有達(dá)成一致，學(xué)者間見(jiàn)

解各異。有人總結(jié)到：

二原那么說(shuō)：認(rèn)為商法是民法的特別法，表達(dá)其特色的根本原那么有保障

交易簡(jiǎn)捷原那么和維護(hù)交易平安原那么。這是李玉泉，何紹軍主編的《中國(guó)商

事法》〔武漢大學(xué)出版社，1996年版〕所持的觀點(diǎn)。

三原那么說(shuō)：認(rèn)為商法的根本原那么有三個(gè)，即尊重私有權(quán)和服從國(guó)家權(quán)

力的原那么、人格平等與自己責(zé)任原那么以及生產(chǎn)商品化與契約自由原那么。

這是梁建達(dá)編著的《外國(guó)民商法原理》〔汕頭大學(xué)出版社，1996年版〕所持的

觀點(diǎn)。這類似于法國(guó)民法典確立的三大原那么。

四原那么說(shuō)：認(rèn)為，近代商法以契約自由、方式自由和老實(shí)信用為原那么；

現(xiàn)代商法那么有四大根本原那么，即強(qiáng)化企業(yè)組織原那么、提高經(jīng)濟(jì)效益原那

么、維護(hù)交易公平原那么、保障交易平安原那么。這是王保樹(shù)主編的《商事法

學(xué)?經(jīng)濟(jì)法學(xué)》〔法律出版社，1998年版〕所持觀點(diǎn)。

五原那么說(shuō)：商事主體嚴(yán)格法定原那么、維護(hù)交易公平原那么、保障交易

迅捷原那么、保障交易確定性原那么、維護(hù)交易平安原那么。這是董安生等編

著的《中國(guó)商法總論》〔吉林人民出版社，1994年版〕所持的觀點(diǎn)。

除這種總結(jié)外，其他很多學(xué)者也對(duì)商法根本原那么提出了自己的根本看

法。

周林斌，任先行認(rèn)為，商事法的根本原那么共有九項(xiàng)：即1。利潤(rùn)最大化原那

么；2o老實(shí)信用原那么；3o磋商調(diào)節(jié)原那么〔實(shí)際上就是意思自治原那么〕;

4?；セ菰敲础差愃朴诠皆敲础?；50簡(jiǎn)便敏捷原那么；6o平安原那么〔如

信息披露制度；要式制度；外觀制度；無(wú)因性制度；嚴(yán)格責(zé)任制度7。經(jīng)

營(yíng)自主原那么；8O強(qiáng)化企業(yè)組織原那么〔如確保企業(yè)資金；防止企業(yè)解體；

實(shí)行有限責(zé)任原那么；風(fēng)險(xiǎn)分散?！?0社會(huì)責(zé)任原那么。

徐學(xué)鹿教授認(rèn)為，商法的根本原那么有七項(xiàng)：1。嚴(yán)活結(jié)合原那么；2o營(yíng)

利性原那么；3o簡(jiǎn)易迅捷原那么；4。平安交易原那么；5o公平交易原那么；

6o有限責(zé)任原那么；7。適任原那么。

夏雅麗，丁學(xué)軍認(rèn)為共有六項(xiàng)原那么：依法自由行使權(quán)利原那么；維持交

易平安原那么；商事主體意思自治原那么；老實(shí)信用原那么；促進(jìn)交易便捷原

那么；維護(hù)交易公平原那么?！蚕难披?，丁學(xué)軍：《論商法的特征及根本原那么》,

《西北大學(xué)學(xué)報(bào)》，2002年第2期?！?/p>

孫起斌、王春婕、傅鼎生、林敏等認(rèn)為，商法的根本原那么應(yīng)有四項(xiàng)，但

各自內(nèi)容不同。

孫起斌認(rèn)為這四項(xiàng)應(yīng)為：營(yíng)利原那么；簡(jiǎn)便敏捷原那么；平安交易原那么;

公平交易原那么。

王春婕認(rèn)為這四項(xiàng)應(yīng)為：商事主體法定原那么；維護(hù)交易公平原那么；保

障交易迅捷原那么；維護(hù)交易平安原那么。

傅鼎生認(rèn)為這四項(xiàng)應(yīng)為：交易公平原那么；交易迅捷原那么；交易確定原

那么；交易平安原那么。

林敏認(rèn)為這四項(xiàng)應(yīng)為：商主體法定原那么；維護(hù)交易公平原那么；保障交

易迅捷原那么；保障交易平安原那么。

＞以下為推薦觀點(diǎn)

〔一〕主體法定

1、類型法定；

2、內(nèi)容法定；

3、公示法定。

〔二〕公平交易

1、地位平等；

2、老實(shí)信用。

〔三〕交易便捷

商事交易之目標(biāo)在于充分利用現(xiàn)有資源以追求最大經(jīng)濟(jì)效益，而資金與商品的流轉(zhuǎn)頻

率與其所獲得的效益成正比。由此，商品流轉(zhuǎn)規(guī)律客觀上要求法律應(yīng)充分保證商品交易之

簡(jiǎn)便、迅捷。各國(guó)立法都將交易簡(jiǎn)便、迅捷作為商事立法的一個(gè)重要原那么，并將其貫穿

于各具體商事法規(guī)和商事慣例的全部?jī)?nèi)容之中。

它主要表達(dá)在三個(gè)方面：

1、交易簡(jiǎn)便°各國(guó)商法在商事行為方面一般采取要式行為方式和文義行為方式，

并通過(guò)強(qiáng)行法和推定法對(duì)其內(nèi)容預(yù)先予以確定。

2、短期時(shí)效。商法對(duì)于各類商事請(qǐng)求權(quán)普遍采取不同于民事上時(shí)效期間的短期時(shí)

效。短期時(shí)效制的目的在于促使當(dāng)事人迅速行使權(quán)利，以保證交易的迅捷。

3、定型化交易規(guī)那么。權(quán)利證券化和權(quán)利義務(wù)格式化是商法的又一個(gè)重要特點(diǎn)，

它使法律行為標(biāo)準(zhǔn)化、定型化，從而簡(jiǎn)化了權(quán)利轉(zhuǎn)讓和權(quán)利認(rèn)定的程序。

〔四〕鼓勵(lì)交易

雖然現(xiàn)代商法具有很強(qiáng)的公法色彩，加強(qiáng)了國(guó)家對(duì)商事活動(dòng)的干預(yù)，但這種干預(yù)的根

本目的不是限制交易，阻礙交易，而是通過(guò)建立良好的交易秩序保障交易，促成交易。商

法以鼓勵(lì)交易為其根本原那么之一，目的在于通過(guò)最大化地優(yōu)化和利用資源，最大可能地

促成社會(huì)經(jīng)濟(jì)的交往。鼓勵(lì)交易原那么充分表達(dá)在商法的其他一系列原那么和制度之中。

主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、通過(guò)確立商法的其他根本原那么，如短期時(shí)效、交易簡(jiǎn)便、迅捷、交易自由、

意思自治，在合法前提之下最大限度地尊重當(dāng)事人的交易意愿等，促進(jìn)交易。

2、最大可能維護(hù)交易的有效性，如合同法中的可撤銷制度、效力待定的合同制度

等。

3、對(duì)于有過(guò)錯(cuò)或失誤的交易行為，最大可能地為交易行為人提供補(bǔ)救時(shí)機(jī)，如破

產(chǎn)重整制度等。

〔五〕交易平安

商事交易固然要求便捷，但是，商事交易更需要平安，如果沒(méi)有平安性，交易的便捷

將變得毫無(wú)意義。所以，維護(hù)交易平安構(gòu)成商法的一項(xiàng)根本原那么。維護(hù)交易平安就是要

減少和消除商事交易活動(dòng)中的不平安因素。

商法上對(duì)于交易平安之維護(hù)主要表現(xiàn)為：

1、在商事交易活動(dòng)中，交易各方負(fù)有義務(wù)充分提示交易內(nèi)容，并將交易活動(dòng)的進(jìn)

展和變更情況及時(shí)通知，以使相對(duì)人或第三人完全、及時(shí)地知曉交易實(shí)情;

2、禁止欺詐和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為;

3、通過(guò)對(duì)商事交易條件采取強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義、嚴(yán)格責(zé)任主義等法

律規(guī)制，通過(guò)法律的積極干預(yù)以確保交易的平安。

①?gòu)?qiáng)制主義是指國(guó)家通過(guò)商法公法化手段對(duì)于商事關(guān)系施以強(qiáng)行法規(guī)那么；

②公示主義是指商事主體應(yīng)當(dāng)依照商法的規(guī)定，公開(kāi)交易中公眾所必須知道的

重要事項(xiàng)；

③外觀主義是指交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)；

④嚴(yán)格責(zé)任主義是指在商事交易中，債務(wù)人無(wú)論是否有過(guò)錯(cuò)，均應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)

責(zé)。

第四節(jié)民商合一與民商分立

一、民商分立與民商合一的歷史沿革

1563年，法國(guó)首先設(shè)立商事法院，1807年公布《商法典》。1847年，意大

利的摩坦尼利提出“私法統(tǒng)一論"，1907年，《瑞士民法典》將《債務(wù)法》列

為第五編。

對(duì)于現(xiàn)代大陸法國(guó)家，談民商分立已沒(méi)有多大意義，法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家的

商法典現(xiàn)已支離破碎，但民法典卻沒(méi)有多大的變化。

二、民商合一與民商分立的主要觀點(diǎn)

目前堅(jiān)持商經(jīng)合一的觀點(diǎn)的人已經(jīng)很少。而持民商合一觀點(diǎn)的人那么很

多：如梁彗星、王利明［認(rèn)為：“商事法律標(biāo)準(zhǔn)本身缺乏共同性，”“民法和商

法的分立并不是出于科學(xué)的構(gòu)造，而只是歷史的產(chǎn)物?！薄擦哄缧?、王利明：

《經(jīng)濟(jì)法的理論問(wèn)題況中國(guó)政法大學(xué)出版社，1986年版〕、史際春［認(rèn)為，“商

法并不超越民法的范疇，二者都必須貫徹私法自治或當(dāng)事人自治的原那么"，

“因此，不存在使商法獨(dú)立的事實(shí)根據(jù)和邏輯上的必要性、充分性，民商合一

才是中國(guó)法制的必然選擇。"〔史際春等：《論中國(guó)商法的性質(zhì)、地位和體系》

《法學(xué)家》，1998年第4期〕。這種觀點(diǎn)在立法體例上的反映便是民商合一立

法體例。采用的國(guó)家主要有瑞士、意大利〔1942年轉(zhuǎn)向〕、瑞典、蒙古、我國(guó)

臺(tái)灣地區(qū)等。

在我國(guó)，最早最全面的民商合一的總結(jié)應(yīng)該是1929年中華民國(guó)中央政治

會(huì)議第183次會(huì)議決議。

〔1〕民商分立只是一個(gè)歷史問(wèn)題，中國(guó)那么向來(lái)沒(méi)有商人階級(jí)。

商法之于民法以外，成為特別法典者，實(shí)始于法皇路易十四。維時(shí)承階級(jí)

制度之后，商人鑒于它種階級(jí)，各有其身份法，亦遂組織團(tuán)體，成為商人階級(jí)。

而商法法典漸相因而成，是商法之與民法對(duì)立，乃基于歷史上商人之特殊階級(jí)

也?！参覈?guó)歷來(lái)沒(méi)有民商之分，沒(méi)必要加以歧視〕推行民商分立實(shí)乃非將人民

平等看待。

〔2〕反對(duì)民商合一的人認(rèn)為，商法所定重在進(jìn)步，民法所定，多屬固定。這

種情況在以往也許有，但是只要是修改法律，都應(yīng)該采取進(jìn)步主義，立法者認(rèn)

為應(yīng)該修改就修改，與民商合一與否無(wú)關(guān)。

〔3〕反對(duì)民商合一的人認(rèn)為，商法具有國(guó)際性，民法那么不然。認(rèn)為這是舊

見(jiàn)解，民商合一對(duì)于商事法規(guī)是否應(yīng)趨于大同，立法者盡可以酌量規(guī)定，與合

一與否無(wú)關(guān)。

〔4〕法國(guó)原采商人主義，德國(guó)也是這樣，后來(lái)法國(guó)大革命以后，改采商行為

主義，但是什么是商行為，什么不是商行為，很難確定。

〔5〕各國(guó)商法的內(nèi)容極不一致，且也不成體系。〔不象民法那樣有著總那么+

分那么的的體系性，或者說(shuō)在編訂體例上，商法不能以總那么貫穿其全體〕

〔6〕一般在民商分立的國(guó)家，根本上也將商法作為民法的特別法，如日本、

德國(guó)。同時(shí)如果一方是商人，一方不是商人，如何適用法律也很困難。

〔7〕因立法趨勢(shì)，英美兩國(guó)均無(wú)特別商法典，卻能稱雄于世界；

〔史尚寬：《民法總論》，正大印書(shū)館；謝振民編著《中華民國(guó)立法史》中國(guó)政

法大學(xué)出版社2000年,第759-760頁(yè)〕。

人們關(guān)于立法開(kāi)展趨勢(shì)的分歧，很大程度上與對(duì)《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的不

同看法有關(guān)。贊成民商分立的學(xué)者一般成認(rèn)其法典的地位，而反對(duì)民商分立的

學(xué)者那么否認(rèn)其法典的地位。因此這里要特別說(shuō)明。事實(shí)上，《美國(guó)統(tǒng)一商法

典》雖然名為商法典，但是實(shí)際上與大陸法系的法典根本無(wú)法可比。人們?cè)u(píng)價(jià)

道：“在美國(guó)，《統(tǒng)一商法典》取得的成績(jī)導(dǎo)致英美學(xué)理重新討論民商法這個(gè)問(wèn)

題。主張《統(tǒng)一商法典》代表英美法體系內(nèi)商法的再生，未免過(guò)分。這是因?yàn)?/p>

這部商法典不是大陸法系學(xué)理所稱的商法典，這部法典是過(guò)去的一系列統(tǒng)一法

的重新組合、編排和現(xiàn)代化，不是系統(tǒng)的構(gòu)造。它的內(nèi)容是混雜的，是完全按

照經(jīng)驗(yàn)主義選定的。按照該法典第1-102條，法典的目的是把管轄商事行為的

法律簡(jiǎn)單化、明朗化和現(xiàn)代化。法典沒(méi)有說(shuō)明何謂商事行為〔交易〕?！?/p>

典雖有總那么篇，但其內(nèi)容涉及證據(jù)、期限、各種救濟(jì)，而不是商事行為固有

的一般原那么，唯一的例外是關(guān)于善意義務(wù)的第1-203條的規(guī)定?！聡?guó)人

Rabel曾指出該法典比以前的普通法更關(guān)注非商人。他說(shuō)該法典與瑞士法相似,

瑞士法有適用于所有合同的共同一般規(guī)那么，加上商事的例外規(guī)定。"

民商合一論所持的主要理由是，自19世紀(jì)以來(lái)所實(shí)施的自由經(jīng)濟(jì)政策也

允許每個(gè)人有從事商業(yè)與工業(yè)等有關(guān)工作的自由，某些商法也不一定是具有商

人身份的人才能適用，處理商事糾紛更無(wú)須有商事法庭才能解決。民商合一論

者還揭古示今地以羅馬法與瑞士法為實(shí)例，認(rèn)為民商分立在歷史上與現(xiàn)今的制

度上皆無(wú)存在的必要，這項(xiàng)主張一直持續(xù)而未曾中斷。

民商分立論者所持的主張不外是歷史的與現(xiàn)實(shí)的理由，認(rèn)為商法的形成是

歷史的沿革，其法那么是傳統(tǒng)性的法那么，不是說(shuō)要廢除即能將之消滅，也不

是想民法化即能將之民法化的法那么，況且這些商事法那么也只有特殊的商事

法庭有能力了解與解釋，而非一般司法法庭所能妥善適用，尤其商人間的糾紛,

一般法院更是無(wú)法解決。另外，商法有其特殊性，如講究行為之快速、交易之

平安等這些特征，與民事法之力求穩(wěn)重性與保守性都不相同。由于商事法那么

有上述特性，其有關(guān)的證據(jù)法那么是重實(shí)質(zhì)，與民事證據(jù)法那么重形式亦不相

同。

三、對(duì)民商合一與民商分立觀點(diǎn)的評(píng)析

民法和商法的分立并不是出于科學(xué)的構(gòu)思，而只是歷史的產(chǎn)物。商法來(lái)自

實(shí)踐，它的系統(tǒng)化過(guò)程不是由于民法學(xué)者的傳播，而是由于其推行者的努力。

應(yīng)該說(shuō)，合一與分立各有其理，誰(shuí)都沒(méi)有能力一統(tǒng)天下。各國(guó)應(yīng)從具體國(guó)情出

發(fā)，作出正確的抉擇。

四、構(gòu)建和諧的民商合一法律體系

這是很多學(xué)者的主張，但也有不同的聲音。石少俠主張實(shí)質(zhì)商法主義的民

商分立，堅(jiān)持出臺(tái)《商法通那么》；范健要求頒行《商法典》，具體內(nèi)容為：第

一編總那么〔商主體、企業(yè)主、商事行為的法律界定、民法的適用問(wèn)題、商事

能力以及企業(yè)主的權(quán)利與義務(wù)的具體規(guī)定〕；第二編〔商事人格權(quán)〕；第三編〔商

業(yè)登記與商業(yè)帳簿〕；第四編〔商事組織〕；第五編〔商事行為〕。

第一章考核要求

識(shí)記：“商”的意義；商法的概念。

領(lǐng)會(huì)內(nèi)容：商法的概念、特征和根本原那么；商法的分類、體系和淵源；商法的產(chǎn)生和開(kāi)

展；商法調(diào)整的對(duì)象；商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系的區(qū)別；商法與其他法律部門(mén)的關(guān)系。

綜合應(yīng)用：為支持民商合一或民商分立尋求不同領(lǐng)域的依據(jù)。

第二章外國(guó)商事法律制度概況

本章教學(xué)目的與要求：通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解世界主要商法法系代表國(guó)家商事

立法概況；理解美國(guó)《統(tǒng)一商法典》、德國(guó)商法典、法國(guó)商法典、日本商法典的有關(guān)內(nèi)容。

本章重點(diǎn)與難點(diǎn)：重點(diǎn)是對(duì)德國(guó)商法典和法國(guó)商法典的比擬，難點(diǎn)是對(duì)美國(guó)《統(tǒng)一商法

典》產(chǎn)生的背景和效力的認(rèn)識(shí)。

方案課時(shí)：6

教學(xué)方法與手段：課堂講授、比擬教學(xué)

第一節(jié)美國(guó)商事法律制度

美國(guó)的法律體系不同于大陸法系國(guó)家，就民商法而言，美國(guó)聯(lián)邦政

府制定的法律，并不當(dāng)然地在各州發(fā)生法律效力，其效力如何，還

取決于各州是否采用。

一、《統(tǒng)一商法典》產(chǎn)生的背景與修訂過(guò)程

背景：振興經(jīng)濟(jì)〔羅斯福新政〕、統(tǒng)一法律〔全國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)〕。

＞特別推薦〔徐學(xué)鹿〕

政治實(shí)施“新政〃，推行其創(chuàng)新開(kāi)展戰(zhàn)略，通過(guò)實(shí)現(xiàn)商事交易現(xiàn)代化，

實(shí)現(xiàn)國(guó)家現(xiàn)代化。

經(jīng)濟(jì)反映現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐的需要。

思想〔以霍姆斯為代表的以實(shí)用主義哲學(xué)為根底的社會(huì)學(xué)法學(xué)理論〕強(qiáng)

調(diào)法律的社會(huì)性，認(rèn)為法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。

《統(tǒng)一商法典》的編纂堅(jiān)持實(shí)證的方法，否認(rèn)推理的方法。

實(shí)證方法I認(rèn)為,法典編纂的目的是把現(xiàn)有的支配人類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)

那么統(tǒng)一為容易接受的形式。I推理方法I認(rèn)為,法典必須是推理的，編纂

的是應(yīng)反映理想的法律制度以存在的根本原那么的有條理的系統(tǒng)化法

典，顯然這種理性的法典只能包括法律的一般原那么，其具體適用的細(xì)

節(jié)，只能留給法官解決。

修訂過(guò)程：先后形成1952、1972>1977、1978>1992等幾個(gè)版本。

與大陸法系國(guó)家的商法典不同，《統(tǒng)一商法典》僅僅是調(diào)整商事流轉(zhuǎn)

關(guān)系的法律，或者說(shuō)是調(diào)整商事行為的法律，不包括企業(yè)組織法的規(guī)定。

雖然《統(tǒng)一商法典》的不少規(guī)那么為其他國(guó)家商法典所接受，或?yàn)橛嘘P(guān)

國(guó)際公約〔如《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》〕所采用，但要全面了解

美國(guó)商法，僅僅掌握《統(tǒng)一商法典》是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

二、《統(tǒng)一商法典》各篇內(nèi)容評(píng)介

《統(tǒng)一商法典》共計(jì)10篇49章，近400條。第一篇：總那么；第二篇:

買賣；第三篇：商業(yè)票據(jù)；第四篇：銀行存款和收款；第五篇：信用證；

第六篇：大宗轉(zhuǎn)讓；第七篇：倉(cāng)單、提單和其他所有權(quán)憑證；第八篇：投資

證券；第九篇：擔(dān)保交易、帳債和動(dòng)產(chǎn)契約的買賣；第十篇：生效日期和廢

除效力。

買賣篇是《統(tǒng)一商法典》中的重心和核心。與美國(guó)以前公布的商事方面的

單行法《統(tǒng)一買賣法》相比，商法典貨物買賣篇的一個(gè)重要特點(diǎn)是從過(guò)去強(qiáng)調(diào)

所有權(quán)轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)債權(quán)，充分表達(dá)了合同法和法律現(xiàn)實(shí)主義思想的結(jié)合。

＞特別推薦

A美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的特征

⑴制定法典的非國(guó)家性——

半官方機(jī)構(gòu)〔統(tǒng)一州法委員會(huì)〕+學(xué)術(shù)團(tuán)體〔美國(guó)法學(xué)會(huì)〕

⑵適用法典的自律性——各州自行認(rèn)可或接受

⑶處理爭(zhēng)議的自裁性——尊重當(dāng)事人意思自治

B美國(guó)《統(tǒng)一商法典》的原那么

靈活性

①肯定中有限制——本法規(guī)定的善意、勤勉、合理和注意的義務(wù)，不得通過(guò)協(xié)

議加以排除。

②常規(guī)中有例外——要約能夠撤回為常規(guī)，不能撤回為例外；承諾允許附加條

款為常規(guī)，限制附加條款為例外。

③一般中有特殊——價(jià)款到達(dá)或超過(guò)500美元的貨物買賣合同，應(yīng)當(dāng)是書(shū)面

的。

④確定中有不確定——當(dāng)貨物由貨物保管人掌握且不需移動(dòng)即可交付時(shí)，損失

風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移至買方，可以是在買方收到代表貨物的流通所

有權(quán)憑證時(shí)轉(zhuǎn)移，也可以是貨物保管人確認(rèn)買方擁有占

有貨物的權(quán)利時(shí)轉(zhuǎn)移，還可以是買方接受提示交付不可

流通所有權(quán)憑證或提示交付指示，買方收到了這些證書(shū)

時(shí)轉(zhuǎn)移。

⑤統(tǒng)一中有余地——如果一項(xiàng)交易同時(shí)與本州和他州或他國(guó)有合理聯(lián)系，當(dāng)事

方可以協(xié)議選擇本州法律或他州或他國(guó)法律作為確定他

們權(quán)利義務(wù)的法律。

⑥全面中有空隙——除非另有協(xié)議……

現(xiàn)代化〔立法理念、立法體例、法典內(nèi)容〕

慣例、協(xié)議優(yōu)位

三、美國(guó)的企業(yè)法律制度

〔一〕公司法

1、公司法律概覽；

2、公司的特征；

3、公司的種類〔懷俄明州出現(xiàn)新型公司類型一有限責(zé)任公司〕；

4、公司的成立〔準(zhǔn)那么主義〕；

5、最低資本額〔絕大局部州取消了限制規(guī)定〕；

6、刺破公司面紗。

〔二〕合伙法

新的合伙形式—有限責(zé)任合伙。

第二節(jié)英國(guó)商事法律制度

直至17世紀(jì)早期，商法在英國(guó)都是某一特定階層人的法律。在18世紀(jì)

早期，各種各樣的商業(yè)慣例已經(jīng)很容易被法院采用，并開(kāi)始將其適用到

所有參與商業(yè)交易的人中，這個(gè)過(guò)程通常要?dú)w功于LordMansfield〔1756

—1788任皇家法院大法官〕，他將一系列的司法判決和規(guī)那么通過(guò)法規(guī)重

述歸納為整體意義上的普通法。很確定的是，Mansfield的工作奠定了現(xiàn)

代英國(guó)商法的根底，盡管在同一時(shí)期其他法院在某些領(lǐng)域也做出了有價(jià)

值的奉獻(xiàn)，特別是在公司法、合伙法和破產(chǎn)法領(lǐng)域。到了19世紀(jì)，英國(guó)

的許多商法進(jìn)一步理性化,并且表現(xiàn)在一系列法典化的法規(guī)中。1894年,

一個(gè)特殊的商事法院成立，它屬于皇后法院的一個(gè)局部，主要負(fù)責(zé)屬于

“商業(yè)清單〃上的案件。

英國(guó)商法與美國(guó)商法的差異表現(xiàn)在：是否明確規(guī)定了“商人〃概念;

是否頒行了“商法典〃；法律適用的空間效力：對(duì)于判例的重視程度。

第三節(jié)加拿大商事法律制度

加拿大法與英國(guó)法的統(tǒng)一過(guò)程是通過(guò)遵循英國(guó)判例的過(guò)程實(shí)現(xiàn)的，這些判

例對(duì)加拿大的省級(jí)法院具有約束力。對(duì)英國(guó)法在一定程度上的修改表達(dá)為在某

些商法領(lǐng)域新法的實(shí)行，在這些商法領(lǐng)域，美國(guó)法的影響力得以實(shí)現(xiàn)。盡管加

拿大在普通法領(lǐng)域與英國(guó)法律傳統(tǒng)的聯(lián)系仍然十分緊密，但在成文法領(lǐng)域的差

異開(kāi)始不斷地增加，尤其是在二戰(zhàn)后，一些具有重要意義的法律相繼公布并且

與英國(guó)法具有較大的差異。在某些領(lǐng)域，美國(guó)法的影響已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)并代替了

英國(guó)法的影響。

在魁北克省，它的商法與加拿大其他省的私法是截然不同的，因?yàn)樗姆?/p>

律來(lái)源于法國(guó)民法，因此，魁北克商法在加拿大法中的情形與路易斯安那州法

律在美國(guó)的情形相似。

第四節(jié)德國(guó)商事法律制度

一、概述

〔一〕德國(guó)商法是適用于商人的特別私法

〔二〕德國(guó)新、舊商法的區(qū)別

舊商法〔1861〕仿效法國(guó)，以商事行為為立法根底，新商法〔1897〕以商

主體觀念為根底，采取“商人法主義"。

〔三〕《商法典》的修訂

從新商法典公布至今，《德國(guó)商法典》共有40余次的修訂〔不含海商〕，

1937年《股份公司法》與《股份兩合公司法》的另立是比擬大的修改。1998

年6月22日，德國(guó)議會(huì)通過(guò)了全稱為《關(guān)于重新規(guī)定商人法和商事名稱法以

及關(guān)于修訂商法規(guī)定和公司法規(guī)定的法律》的法律，對(duì)商法典進(jìn)行了全面的修

改。修訂后的新商法典于1998年7月1日起施行，這是自《德國(guó)商法典》1900

年實(shí)行以來(lái)，立法機(jī)關(guān)對(duì)商法的體系和實(shí)體內(nèi)容所做的一次范圍廣、力度大的

改革。

新商法典在1998年的修訂主要有以下表現(xiàn)：

1、簡(jiǎn)化商人概念〔商人是以商人方式從事商營(yíng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的人〕

首先，取消了根本商營(yíng)業(yè)與其他商營(yíng)業(yè)之間的區(qū)別，亦即取消了法定商人與須登記商

人之間的區(qū)別。不管行為人經(jīng)營(yíng)的是何種類型的營(yíng)業(yè)，只要他從事的是營(yíng)業(yè)，行為人就是

商人，其行為即受商法標(biāo)準(zhǔn)；法律推定行為人經(jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)具有一定的、足以取得商人資格

的規(guī)模。對(duì)所有商人而言，在商事登記簿中進(jìn)行登記都是一種義務(wù)，而不再依不同類型的

商人而異。

其次，取消了小商人的概念。

2、商事名稱自由化

商人可自由選擇商事名稱；商人須在商事名稱中加上表示其法律形式的文字；商事名

稱不得引人誤解，在禁令的構(gòu)成要件方面較以前寬松。

3、放寬設(shè)立人合商事公司的限制并增強(qiáng)其生存力

以前的小商人不可以從事無(wú)限責(zé)任公司和兩合公司的經(jīng)營(yíng)，現(xiàn)今小商人的概念被取消；

改變了過(guò)去法律強(qiáng)調(diào)“人合”連續(xù)性不重視“企業(yè)”連續(xù)性的規(guī)定。

〔四〕商事特別法的創(chuàng)制

隨著大量特別法的創(chuàng)制，商法典更具有一般法的性質(zhì)。

二、《德國(guó)商法典》主要內(nèi)容評(píng)介

第五節(jié)法國(guó)商事法律制度

一、商法的淵源

與民法的淵源相比擬，成文法在商法淵源中的地位并不那么顯著，同時(shí)

判例法在此發(fā)揮創(chuàng)造性功能的時(shí)機(jī)也很少，但還有一些淵源顯得很重要,

如職業(yè)商業(yè)組織創(chuàng)造的慣例和通那么、國(guó)際商事公約、歐共體關(guān)于商事

法律的協(xié)議等。

二、法國(guó)商事立法的范圍

法國(guó)商法對(duì)“商事〃的定義非常廣泛，包括工業(yè)和商業(yè)，只是將農(nóng)業(yè)

和礦業(yè)排除在外。在《法國(guó)商法典》中，商人的概念與商事行為的概念

被共同作為商法體系的根底，該法典以商事行為概念作為商人定義的根

底；而商人的概念又在一定程度上決定了商事行為的范圍。

三、《法國(guó)商法典》的優(yōu)缺點(diǎn)

〔一〕優(yōu)點(diǎn)

1、是近代商法典的始祖；

2、開(kāi)創(chuàng)了民商分立的立法體例；

3、改商人法為商事行為法。

〔二〕缺點(diǎn)

1、體系不盡合理〔有羅馬法諸法合一的影子〕；

2、內(nèi)容顯得薄弱〔有關(guān)股份公司的規(guī)定只有13條，陸商標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)較海商薄弱

第六節(jié)日本商事法律制度

日本是亞洲第一個(gè)引進(jìn)歐洲商法制度的國(guó)家。明治初年，日本

公布了《商船規(guī)那么》、《國(guó)有銀行條例》、《匯票、支票條例》、《股

份交易條例》和《谷物交易公司規(guī)那么》等商事法規(guī)。

1881年，日本聘請(qǐng)德國(guó)人赫爾曼?洛斯萊爾[HerrmannRosler]

起草商法典，1884年商法草案完成，1890年公布。其體例上雖然仿

法國(guó)商法，實(shí)質(zhì)內(nèi)容上那么多采用德國(guó)商法的做法。該法典分總那

么、海商和破產(chǎn)三編，計(jì)1064條，擬定1891年1月1日施行。但公

布后爭(zhēng)議很大，未能如期施行，推遲至1893年，其中有關(guān)公司即商

業(yè)帳簿、商業(yè)登記、票據(jù)及破產(chǎn)等局部才得以施行。

1893年，日本由本國(guó)人梅謙次郎、崗野敬次郎等人，又組成新

商法起草委員會(huì)，著手新商法的編纂工作，1899年新商法典獲得通

過(guò)，并于同年施行。新商法盡管由日本人起草，但其體系和內(nèi)容大

體與德國(guó)商法典相同，分為總那么、公司、商事行為、票據(jù)和海商

五編，計(jì)689條。一百多年來(lái)，該法已進(jìn)行了30余次修改?！度毡旧?/p>

法典》在歷次修改中也吸收了美國(guó)商法的立法成果，并根據(jù)本國(guó)的

商事實(shí)踐，創(chuàng)立了許多新的商事法律制度，表達(dá)了日本商法的兼容

性和創(chuàng)新性。

日本是許多國(guó)際商事條約的簽字國(guó)，在制定國(guó)內(nèi)法時(shí)注意與國(guó)

際公約和慣例相協(xié)調(diào)。其商事法律的適用順序依次為：商事條約、

商事特別法、商法典、商習(xí)慣法、民事特別法、民法典和民事習(xí)慣

法。

第二章考核要求

識(shí)記：刺破公司面紗；商事；留置。

領(lǐng)會(huì)內(nèi)容：美國(guó)商事法律制度；英國(guó)商事法律制度；德國(guó)商事法律制度；法國(guó)商事法律制

度；日本商事法律制度。

第三章商事主體

本章教學(xué)目的與要求：通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解商事主體的分類、商事個(gè)人的分類、

商事合伙的分類、商事法人的分類、商事輔助人的分類；理解商事主體與民事主體的區(qū)別、

商事能力與民事能力的區(qū)別、獨(dú)立輔助人與非獨(dú)立輔助人；掌握商事主體的概念和特征、

商事個(gè)人的概念和特征、商事合伙的概念和特征、商事法人的概念和特征；應(yīng)用個(gè)人獨(dú)資

企業(yè)與合伙企業(yè)的具體規(guī)定。

本章重點(diǎn)與難點(diǎn)：重點(diǎn)是對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)與合伙企業(yè)全面、透徹的認(rèn)識(shí)，難點(diǎn)是對(duì)商事

輔助人和商事責(zé)任能力的理解。

方案課時(shí)：11+2

教學(xué)方法與手段：課堂講授、模擬法庭

第一節(jié)商事主體概述

一、商事主體的概念

〔一〕概念

商事主體，是指具有商事權(quán)利能力、依法獨(dú)立享有商事權(quán)利和承當(dāng)商事

義務(wù)的個(gè)人和組織。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》〔1999、6、30公布，1999、10、1施行，共八

章65條，八章依次為總那么、商人、商事登記、商人的名稱與營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓、

商業(yè)帳簿、商業(yè)雇員、代理商、附那么〕第五條規(guī)定：商人是經(jīng)依法登記，

以營(yíng)利為目的、用自己的名義從事商事行為且作為經(jīng)常性職業(yè)的自然人、法

人和其他經(jīng)濟(jì)組織。

〔二〕特征

1、是法律擬制的一種主體；

2、是從事以營(yíng)利為目的的經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)的主體；

3、是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人。

〔三〕商事主體與民事主體的區(qū)別

1、主體的權(quán)利能力與行為能力的相互依存程度不同;

2、主體的權(quán)利能力和行為能力的產(chǎn)生時(shí)間要求不同；

3、主體的范圍不同〔有些公法主體不能成為商主體〕；

4、行為人的積極程度不同。

〔四〕確定商事主體概念的三種立法體例

1、主觀主義〔商人主義、形式主義〕

先確定商事主體的概念再確定商行為的概念：德國(guó)1900年商法典

2、客觀主義〔商事行為主義、實(shí)質(zhì)主義〕

又稱實(shí)質(zhì)主義原那么，著眼于商行為自身的性質(zhì)并將行為主體確定為商事主體,

如：法國(guó)1807年商法典、西班牙1885年商法典

3、折衷主義〔法國(guó)現(xiàn)行商法、1899年日本商法〕。

將商人概念和商行為概念作為商法的根底，即在規(guī)定商事主體時(shí)既以商行為概

念作為規(guī)定商事主體即商人的根底，但同時(shí)也在一定程度上以商人來(lái)規(guī)定商行

為范圍。

〔五〕重要根本概念

1、商事，是指以營(yíng)利為目的的法律行為。大陸法系的代表國(guó)家均把商事行為分為

三類：普通商業(yè)、介紹商業(yè)、輔助商業(yè)；

2、經(jīng)營(yíng)，是指以營(yíng)利為目的的、獨(dú)立的、持續(xù)的、不間斷的職業(yè)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。這

種活動(dòng)的特點(diǎn)有營(yíng)利性、持續(xù)性、獨(dú)立性、公開(kāi)性、正當(dāng)性。

總之，根據(jù)大陸法系商事立法的一般立場(chǎng)，誰(shuí)從事商事經(jīng)