《犯罪預(yù)備行為探析》6600字

犯罪預(yù)備行為分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u14040犯罪預(yù)備行為分析綜述 114465（一）犯罪預(yù)備行為的研究現(xiàn)狀 126265（二）犯罪預(yù)備行為的概念 219590（三）犯罪預(yù)備行為的特征 3281131.形態(tài)上的犯罪預(yù)備行為特征 3260282.構(gòu)成上的犯罪預(yù)備行為特征 411280（四）犯罪預(yù)備行為的類型 5193201.犯罪預(yù)備行為類型法律上的劃分 5246322.犯罪預(yù)備行為類型理論上的劃分 6（一）犯罪預(yù)備行為的研究現(xiàn)狀我國(guó)刑法發(fā)展得較晚，并且受制于當(dāng)時(shí)的思想，主要注重于懲治犯罪。直到改革開(kāi)放后以及二十一世紀(jì)以來(lái)，我國(guó)不斷與國(guó)際接軌，不斷學(xué)習(xí)和吸收國(guó)外關(guān)于人權(quán)保障的觀念，才有了嚴(yán)格區(qū)分犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段，從而分開(kāi)評(píng)價(jià)的理論和司法實(shí)踐，而不是籠統(tǒng)地將具有犯罪意圖和行為的犯罪嫌疑人一律都進(jìn)行定罪量刑處罰。因此，對(duì)于犯罪預(yù)備行為的研究，起步也較晚?，F(xiàn)階段，我國(guó)對(duì)于犯罪預(yù)備的研究并不是很多，并且近些年對(duì)于犯罪預(yù)備的研究主要還是集中于分則編，即預(yù)備犯罪行為實(shí)行化等方面，針對(duì)總則編犯罪預(yù)備行為本身的研究還是相對(duì)較少。我國(guó)針對(duì)犯罪預(yù)備行為本身概念和性質(zhì)的研究比較早的有刑志人的《犯罪預(yù)備研究》，刑志人在本文中，以從古至今的角度，描述了我國(guó)犯罪預(yù)備的歷史概況以及國(guó)外對(duì)于關(guān)于犯罪預(yù)備的相關(guān)規(guī)定，比較全面的對(duì)犯罪預(yù)備進(jìn)行了介紹，并且對(duì)犯罪預(yù)備的性質(zhì)、特征、類型進(jìn)行了較為深層次的研究，同時(shí)對(duì)犯罪預(yù)備的刑事責(zé)任的依據(jù)和原則進(jìn)行了探討，可以說(shuō)針對(duì)預(yù)備行為本身做出了較為領(lǐng)先、全面的研究，給后輩的學(xué)習(xí)和研究起到了引領(lǐng)作用。而如今犯罪預(yù)備行為的相關(guān)研究主要集中在張明楷、劉憲權(quán)、陳興良等學(xué)術(shù)大家的刑法著作之中。劉憲權(quán)在《刑法學(xué)》第五版中主要從四階層進(jìn)行分析研究，犯罪預(yù)備，從刑法理論的角度，可以把犯罪預(yù)備看作是行為人為了實(shí)行犯罪而準(zhǔn)備工具、制造條件的一種行為狀態(tài)。因此，犯罪預(yù)備行為，其實(shí)就是犯罪預(yù)備或者說(shuō)是一種行為狀態(tài)。對(duì)于預(yù)備犯罪行為的認(rèn)定，劉憲權(quán)強(qiáng)調(diào)要注意區(qū)分幾個(gè)與犯罪預(yù)備較容易混淆的概念。參見(jiàn)劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2019年第5版，第145頁(yè)。張明楷則較多集中在從兩階層角度，在《刑法學(xué)》著作中對(duì)犯罪預(yù)備行為進(jìn)行分析評(píng)價(jià)。參見(jiàn)劉憲權(quán)：《刑法學(xué)》，上海人民出版社2019年第5版，第145頁(yè)。參見(jiàn)張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第56頁(yè)。因此，對(duì)于犯罪預(yù)備行為的刑事責(zé)任的研究，首先要對(duì)犯罪預(yù)備行為的概念、性質(zhì)進(jìn)行較為清晰和準(zhǔn)確的界定，然后再?gòu)乃痉▽?shí)踐的角度，不斷完善犯罪預(yù)備行為的刑事責(zé)任，不再使《刑法》第二十二條只是一條“擺設(shè)”，同時(shí)解決立法和司法的脫節(jié)的問(wèn)題。（二）犯罪預(yù)備行為的概念首先，在對(duì)犯罪預(yù)備行為進(jìn)行研究之前，必須明確犯罪預(yù)備行為的概念，從其概念本身才能把握住后續(xù)的研究。其次，需要注意犯罪預(yù)備行為與犯罪預(yù)備是兩個(gè)概念，而在描述犯罪預(yù)備行為概念之前，必須明確犯罪預(yù)備的含義。我國(guó)現(xiàn)行刑法第二十二條第一款規(guī)定，“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備”。刑法此條規(guī)定，相較于九七刑法并未作出改變，而九七刑法則是在受蘇聯(lián)影響的大背景下，由蘇聯(lián)刑法簡(jiǎn)化而來(lái)。因此該條規(guī)定幾十年來(lái)并沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)性的改變。根據(jù)罪刑法定原則，司法實(shí)踐當(dāng)中對(duì)于犯罪預(yù)備的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就在于對(duì)“準(zhǔn)備工具、制造條件”的判斷。然而對(duì)于犯罪預(yù)備的理解，在理論學(xué)界存在較大的爭(zhēng)議，不同的學(xué)者形成了不同的觀點(diǎn)。馬克昌教授認(rèn)為，犯罪預(yù)備是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中的一個(gè)階段，簡(jiǎn)言之，指的是犯罪預(yù)備階段。參見(jiàn)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第416頁(yè)。陳興良教授則將犯罪預(yù)備、犯罪實(shí)行、犯罪實(shí)行后統(tǒng)一稱為犯罪階段，同時(shí)認(rèn)為犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂等形態(tài)是犯罪階段的組成部分。參見(jiàn)馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社2010年版，第416頁(yè)。參見(jiàn)陳興良：《未完成罪研究》，載政法論壇2000年第2期。參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第五版，第332頁(yè)。筆者傾向于犯罪預(yù)備系未完成的一種形態(tài)。首先，我國(guó)刑法第二十二第二款規(guī)定，“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕、處罰或者免除處罰”。該法條明文規(guī)定預(yù)備犯是比照既遂犯進(jìn)行刑事處罰的。而預(yù)備犯指的是因犯罪預(yù)備而受到刑事處罰的人。因此通過(guò)分析法條之間的關(guān)系可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)法條的文義理解應(yīng)該是，犯罪預(yù)備比照的是犯罪既遂形態(tài)，因而對(duì)犯罪預(yù)備與犯罪既遂形態(tài)應(yīng)該保持一種橫向上的協(xié)調(diào)關(guān)系。再而言之，刑法第二十三條和二十四條也明文規(guī)定，犯罪未遂和犯罪中止這兩種未完成形態(tài)的刑事處罰也是比照既遂犯進(jìn)行的。因而犯罪預(yù)備與犯罪未遂、犯罪中止都屬于犯罪的未完成形態(tài)。如果犯罪預(yù)備是一個(gè)階段，那么刑法將犯罪預(yù)備、未遂和中止置于總則同一個(gè)小節(jié)比照既遂犯處罰是有違刑法本身邏輯含義的。其次，刑法只能對(duì)停止下來(lái)的犯罪行為進(jìn)行否定評(píng)價(jià)。例如一個(gè)犯罪行為著手實(shí)行后處于實(shí)行發(fā)展過(guò)程中，此時(shí)犯罪行為處于一個(gè)能發(fā)展成未遂、中止或者既遂的一種變化狀態(tài)。刑法是無(wú)法對(duì)這種動(dòng)態(tài)的犯罪行為進(jìn)行否定評(píng)價(jià)的。假設(shè)犯罪預(yù)備是犯罪預(yù)備階段，那么犯罪預(yù)備既可能在預(yù)備階段停止，也可能發(fā)展到實(shí)行階段，而認(rèn)定其是一個(gè)階段，那么刑法只能將其作為實(shí)行前的犯罪進(jìn)行處罰，這回忽略發(fā)展到實(shí)行階段的犯罪行為，會(huì)使得刑法喪失作用，損害法律的尊嚴(yán)。因此，犯罪預(yù)備不是階段，而是犯罪預(yù)備階段的一種欲為而不能為的未完成形態(tài)?？偠灾?，犯罪預(yù)備，不論是從形式上還是實(shí)質(zhì)上來(lái)看，應(yīng)該是一種未完成形態(tài)。綜上所述，犯罪預(yù)備，指的是因意志以外的原因而未能著手實(shí)行的停止形態(tài)。由此可知，犯罪預(yù)備行為則是指達(dá)到此形態(tài)過(guò)程中所實(shí)施的刑法意義上的行為。（三）犯罪預(yù)備行為的特征1.形態(tài)上的犯罪預(yù)備行為特征行為的預(yù)備實(shí)行性。指預(yù)備行為是實(shí)行行為的前行為，并且是為了實(shí)行行為的發(fā)生創(chuàng)造條件的行為。預(yù)備實(shí)行性為犯罪預(yù)備形態(tài)既限定了存在的空間范圍，同時(shí)還提供了發(fā)生的時(shí)間概念。正如德國(guó)學(xué)者瑪拉哈在《德國(guó)刑法總論》中明確將預(yù)備行為表達(dá)為“以超過(guò)內(nèi)心計(jì)劃為其最小限度而以未達(dá)到著手實(shí)行為最大限度”。刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第65頁(yè)。刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第65頁(yè)。主觀層面具有目的上的便利犯罪性。即犯罪預(yù)備行為人實(shí)施犯罪預(yù)備行為的目的是為了實(shí)施犯罪而制造條件、創(chuàng)造便利。在此需要注意兩點(diǎn)，其一，犯罪預(yù)備作為故意犯，對(duì)于其主觀故意應(yīng)該理解為，明知自己預(yù)備行為的性質(zhì)是為犯罪創(chuàng)造條件而決意為之，換言之，犯罪預(yù)備行為人的主觀故意不同于犯罪實(shí)行的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。其次，判斷預(yù)備行為是否屬于犯罪行為不僅要看客觀事實(shí)行為，還需要結(jié)合主觀目的綜合判斷。例如故意殺人罪中行為人為了殺人而去購(gòu)買菜刀的行為，因?yàn)橘?gòu)買菜刀的行為屬于生活行為，如果單純從客觀角度是無(wú)法判斷這種行為是否屬于犯罪預(yù)備行為，因而不能忽視主觀為了實(shí)施犯罪而制造條件、創(chuàng)造便利的目的性?？偟膩?lái)說(shuō)，明確犯罪預(yù)備行為主觀上的該特征，能使犯罪預(yù)備行為與實(shí)行階段的未遂和既遂區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者不具有但超出此主觀內(nèi)容。該特征同時(shí)還能區(qū)別于犯意階段的表示，因?yàn)榉敢獗硎静淮嬖诒憷缸锏哪康暮妥饔?。因此，?duì)該特征的理解是必要的。第三，結(jié)局違背意志性。即犯罪預(yù)備行為的停止是因?yàn)橐庵疽酝獾脑驅(qū)е碌?，意指行為的停止具有被迫性，這是犯罪預(yù)備行為的第三個(gè)重要特征。首先，明確犯罪預(yù)備行為的停止具有違背意志性的特征，解決了犯罪預(yù)備與預(yù)備階段界限模糊的混亂問(wèn)題。因?yàn)榉缸镱A(yù)備行為是在著手以前停止的，明確這一點(diǎn)，就能清楚地認(rèn)知犯罪預(yù)備行為是在預(yù)備階段被迫停止的，從而理解犯罪預(yù)備不是預(yù)備階段，而是一種被迫未完成形態(tài)。其次，由于我國(guó)刑法還規(guī)定了犯罪中止形態(tài)，因而為區(qū)別于犯罪預(yù)備，對(duì)于犯罪中止的規(guī)范表述為，自愿主動(dòng)放棄犯罪行為。中止既可以存在于實(shí)行階段，也可以存在于預(yù)備階段，因此為區(qū)分預(yù)備階段預(yù)備行為的停止是自愿主動(dòng)的還是被迫的，將自愿主動(dòng)放棄預(yù)備行為稱為預(yù)備階段的中止，將被迫放棄犯罪預(yù)備行為稱為犯罪預(yù)備，因而說(shuō)犯罪預(yù)備行為的結(jié)局是違背行為人意志的。總而言之，犯罪預(yù)備行為的結(jié)局具有違背行為人意志性，這是其重要的特征。2.構(gòu)成上的犯罪預(yù)備行為特征構(gòu)成上的犯罪預(yù)備行為的特征，意指犯罪預(yù)備行為在犯罪構(gòu)成上區(qū)別于實(shí)行階段的未遂、既遂的構(gòu)罪要件，具有一定的獨(dú)特性。根據(jù)刑法第二十二條到第二十四條可知，我國(guó)刑法對(duì)犯罪的處罰是以既遂為標(biāo)準(zhǔn)的，只有符合犯罪的構(gòu)成要件才能加以定罪處罰。在學(xué)術(shù)界中，有的觀點(diǎn)對(duì)此則認(rèn)為犯罪預(yù)備行為不符合完整的構(gòu)成要件，因?yàn)楸日占人旆缚芍?，既遂犯的客體是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，而犯罪預(yù)備行為在客體上則表現(xiàn)出的是具有侵犯刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的可能性，并沒(méi)有直接侵犯刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。但是根據(jù)刑法第二十二條的規(guī)定，立法的意圖是將犯罪預(yù)備行為認(rèn)定構(gòu)成犯罪并處以刑罰，因此犯罪預(yù)備行為是符合犯罪構(gòu)成要件的，因而犯罪構(gòu)成要件的客體應(yīng)該表述為犯罪行為所侵害或威脅的社會(huì)關(guān)系，而不是一種已然狀態(tài)?？陀^方面，犯罪預(yù)備行為?？陀^方面，既遂犯表現(xiàn)出的是實(shí)施了侵犯法益的犯罪行為，造成法益受損的危害結(jié)果。而犯罪預(yù)備行為因其特殊性，屬于犯罪預(yù)備階段的犯罪行為，并未到達(dá)著手實(shí)行階段，實(shí)施了犯罪預(yù)備行為，但距離侵害法益還有較遠(yuǎn)的距離，沒(méi)有對(duì)法益造成危害結(jié)果。犯罪預(yù)備客觀方面的特殊性并不意味著不符合犯罪構(gòu)成要件，實(shí)施犯罪預(yù)備行為，是為了實(shí)行犯罪，侵害法益做的準(zhǔn)備行為，這種行為對(duì)法益依然存在著極高的危險(xiǎn)性，就比如刑法分則中就某些危害國(guó)家安全和社會(huì)安全的預(yù)備行為實(shí)行化處理，這意味著預(yù)備行為也是具有高度危險(xiǎn)性的，應(yīng)該被刑法否定評(píng)價(jià)，因此犯罪預(yù)備行為符合客觀方面的構(gòu)罪要件。主觀方面，與實(shí)行階段的未遂犯和既遂犯相比，犯罪預(yù)備行為主觀方面是故意為了實(shí)行犯罪，即促使自己的行為到達(dá)實(shí)行階段，從而侵害法益，而既遂犯主觀方面則直接是故意侵害法益。因?yàn)樗幍姆缸镫A段不同，導(dǎo)致犯罪預(yù)備行為具有一定的特殊性，但同樣是符合犯罪構(gòu)成要件的，甚至比實(shí)行階段的犯罪故意主觀程度更強(qiáng)，即直接故意，而不存在間接故意?？偠灾缸镱A(yù)備行為是具備犯罪構(gòu)成四要件的，只是由于其本身的特殊性，才在構(gòu)成要件的要素方面區(qū)別于犯罪未遂和犯罪既遂的構(gòu)成要件。（四）犯罪預(yù)備行為的類型1.犯罪預(yù)備行為類型法律上的劃分我國(guó)刑法第二十二條第一款規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。因此，通過(guò)刑法的規(guī)定，可以將犯罪預(yù)備行為分為準(zhǔn)備工具型和制造條件型。第一，準(zhǔn)備工具型。這里所說(shuō)的工具指的是犯罪工具，比如殺人兇器、用于犯罪活動(dòng)的交通工具等。根據(jù)犯罪工具固有合法性來(lái)源，可以將其分為違禁物品和合法物品。比如殺人所使用的槍支、管制刀具就屬于違禁物品。而使用菜刀殺人情形中，因?yàn)椴说兜男再|(zhì)是用來(lái)做飯的，因此屬于合法物品。但不論是工具是違禁品還是合法物品，只要用于犯罪，都是犯罪工具。準(zhǔn)備犯罪工具，根據(jù)上述犯罪工具固有合法性來(lái)源可知，就是指所有能獲取犯罪工具或者使犯罪工具適合于犯罪需要的行為。而這種準(zhǔn)備行為的方法方式主要有制造犯罪工具、購(gòu)買犯罪工具、搜集犯罪工具或者盜竊、搶奪犯罪工具等。值得注意的是，在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時(shí)代下，新型犯罪層出不窮，例如破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪人編寫(xiě)植入病毒、破壞他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序代碼的準(zhǔn)備行為，這種犯罪工具屬于虛擬的而并非像傳統(tǒng)認(rèn)知的現(xiàn)實(shí)物質(zhì)的工具。因此我認(rèn)為準(zhǔn)備犯罪工具的行為還包括這種編寫(xiě)程序代碼實(shí)施犯罪的新型制造犯罪工具行為。第二，制造條件型。犯罪預(yù)備行為的實(shí)質(zhì)就是為了便利犯罪，為犯罪創(chuàng)造條件。其實(shí)準(zhǔn)備犯罪工具也屬于為犯罪制造條件，但是刑法明確將準(zhǔn)備工具與制造條件進(jìn)行并列規(guī)定，因此制造條件也就屬于另一種獨(dú)立的犯罪預(yù)備行為類型。對(duì)制造條件型犯罪預(yù)備行為因而定義為除了準(zhǔn)備工具以外的其他為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的行為類型。根據(jù)預(yù)備行為對(duì)法益危險(xiǎn)可能的嚴(yán)重性大小，通?？梢苑譃橐韵聨追N形式：勾結(jié)犯罪同伙、制定犯罪計(jì)劃、進(jìn)行犯罪前的調(diào)查、排除犯罪障礙、前往犯罪地點(diǎn)、守候被害人、跟蹤被害人等。總的來(lái)說(shuō)，其實(shí)法律上的這兩種分類在理論上并沒(méi)有什么較大的意義，但在司法實(shí)踐中對(duì)犯罪預(yù)備行為還是能起到作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的作用的。但不論是準(zhǔn)備工具型，還是制造條件型，都需要結(jié)合主客觀同時(shí)判斷行為人的行為是否符合犯罪預(yù)備行為的標(biāo)準(zhǔn)。2.犯罪預(yù)備行為類型理論上的劃分中外的刑法理論對(duì)犯罪預(yù)備行為的概括和評(píng)價(jià)是有所差異的，因此從刑法理論對(duì)預(yù)備行為的概括和評(píng)價(jià)角度出發(fā)，并且根據(jù)不同的主張對(duì)犯罪預(yù)備行為的類型進(jìn)行理論上的劃分。其一，物質(zhì)的預(yù)備與意思的預(yù)備。物質(zhì)的預(yù)備，也稱為物的預(yù)備，是針對(duì)預(yù)備行為的客觀屬性進(jìn)行的概括。刑法第二十二條規(guī)定的準(zhǔn)備犯罪工具行為，就是為犯罪創(chuàng)造物質(zhì)性的條件。早期的德日學(xué)家大多都認(rèn)為預(yù)備行為指的是物質(zhì)性的準(zhǔn)備活動(dòng)。例如德國(guó)學(xué)家?jiàn)W魯圖瑪索認(rèn)為“預(yù)備行為僅指購(gòu)買工具或分配工具的意思”。日本學(xué)家正田判事在《刑法犯罪論的批判考察》中也認(rèn)為，“預(yù)備罪通常是指物的準(zhǔn)備活動(dòng)”刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第145頁(yè)刑志人著：《犯罪預(yù)備研究》，中國(guó)檢察出版社2001年版，第145頁(yè)。意思的預(yù)備。也可以稱為非物質(zhì)性預(yù)備，指以主觀屬性劃分預(yù)備行為類型，一般表現(xiàn)為勾結(jié)犯罪同伙、謀議犯罪計(jì)劃等。我國(guó)刑法第一百零三條分裂國(guó)家罪明確規(guī)定，組織、策劃的預(yù)備行為直接進(jìn)行實(shí)行化處罰，組織、策劃本身屬于勾結(jié)、謀議的預(yù)備行為，但由于對(duì)國(guó)家安全這個(gè)法益的威脅程度很大，則直接進(jìn)行實(shí)行化定罪處罰。由此可以看出我國(guó)刑法是支持意思的預(yù)備的。不過(guò)在認(rèn)定意思的預(yù)備時(shí)，要注意不能僅根據(jù)行為人的主觀意圖來(lái)判斷犯罪預(yù)備行為，需要把握主客觀相統(tǒng)一的原則，防止造成主觀歸罪的后果。犯罪預(yù)備行為的這種分類同時(shí)在提醒我們需要注意區(qū)分意思的預(yù)備與犯意表示的差異，防止將兩個(gè)概念混淆。其二，自行的預(yù)備與他行的預(yù)備。根據(jù)預(yù)備行為人的行為是為自己實(shí)行犯罪還是為他人實(shí)行犯罪而事先進(jìn)行準(zhǔn)備來(lái)劃分為自行的預(yù)備和他行的預(yù)備。自行的預(yù)備，即為了自己實(shí)行犯罪而在著手實(shí)行前親自進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)。最初把預(yù)備行為限定在自己預(yù)備的概念內(nèi)而不承認(rèn)他人的預(yù)備，出發(fā)點(diǎn)是為了限制可以處罰的預(yù)備行為的范圍，這其實(shí)是西方刑法理論倡導(dǎo)的“預(yù)備原則上不可罰”的精神影響下發(fā)展而來(lái)的。不論從概念本身還是其他角度而言，犯罪預(yù)備行為人為了自己犯罪而親自準(zhǔn)備犯罪的活動(dòng)行為屬于當(dāng)然可罰的范圍，因此可以劃分為自行的預(yù)備。他行的預(yù)備，其實(shí)是從共犯的角度而言的。犯罪預(yù)備階段和實(shí)行階段構(gòu)成了犯罪過(guò)程，而共同犯罪存在于犯罪過(guò)程當(dāng)中，因此即使是在犯罪預(yù)備階段也同樣應(yīng)該運(yùn)用共犯的思維對(duì)為他人實(shí)施犯罪而在著手以前創(chuàng)造實(shí)行條件的行為定義為犯罪預(yù)備行為。因此，可以將犯罪預(yù)備行為分為自行的預(yù)備和他行的預(yù)備。我國(guó)刑法第二十二條規(guī)定的“為了犯罪”并沒(méi)有將預(yù)備犯