《勞動合同法》修正案解讀及實務操作技巧

中國勞動保障報社法律事務中心1?勞動合同法?〔修正案〕解讀

與勞務派遣及業(yè)務外包實務操作技巧

中國勞動保障報社法律事務中心2一、用工形式的常見類型1、勞動合同制；2、勞務派遣；3、業(yè)務外包；4、非全日用工；5、勞務關系；6、人事代理；7、借用；8、其他。

中國勞動保障報社法律事務中心3〔一〕勞務派遣定義定義：勞務派遣單位招用勞動者簽訂勞動合同后，按照與用工單位簽訂的勞務派遣協(xié)議將勞動者派到用工單位，由用工單位對勞動者的勞動過程進行指揮、監(jiān)督和管理的一種用工形式。

中國勞動保障報社法律事務中心41、我們?yōu)槭裁催x擇派遣解決編制限制降低工資總額人事管理便捷專業(yè)從瑣碎事務解脫出來方便人員流動減少與員工正面沖突減少無固定期限調(diào)發(fā)動工主觀能動性中國勞動保障報社法律事務中心52、勞務派遣的前景〔1〕事業(yè)：開展減緩〔2〕管理：走向標準〔3〕法律：逐步健全中國勞動保障報社法律事務中心63、?勞動合同法?修正案重點把握〔1〕兩個時間點：公布點、施行點〔2〕兩個授權處：派遣公司資質審批、派遣人員比例；〔3〕兩張?zhí)幏謫危哼`反資質處分、違反規(guī)定處分；〔4〕兩個核心款：三性界定、同工同酬中國勞動保障報社法律事務中心7〔1〕派遣公司的一般資質A、注冊資本不得少于人民幣二百萬元；B、有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；C、有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；D、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件?！?7〕中國勞動保障報社法律事務中心8〔2〕派遣公司的特殊資質經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！?7〕中國勞動保障報社法律事務中心9〔3〕同工同酬被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原那么，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定?！?3〕中國勞動保障報社法律事務中心10〔4〕“三性〞崗位中國勞動保障報社法律事務中心11“三性〞崗位的定義〔1〕臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；〔2〕替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位；〔3〕輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供效勞的非主營業(yè)務崗位。中國勞動保障報社法律事務中心12〔5〕違反經(jīng)營許可處分違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。〔92〕中國勞動保障報社法律事務中心13〔6〕違反規(guī)定處分勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，撤消其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。中國勞動保障報社法律事務中心14〔7〕法律溯及力中國勞動保障報社法律事務中心154、對派遣公司的影響及對策影響一：派遣資質喪失對策：A、注冊資金與經(jīng)營范圍的變更；B、完善派遣員工管理制度；C、對勞動合同中有關勞動報酬的條款重新設計；D、重視派遣公司的社會形象宣傳。影響二：派遣業(yè)務萎縮對策：增加業(yè)務外包的經(jīng)營范圍。影響三：對派遣公司的業(yè)務能力提出新要求對策：提高對勞動合同中有關勞動報酬的條款設計能力中國勞動保障報社法律事務中心16〔1〕派遣公司規(guī)章制度設計原那么A、確定管理制度的體系；B、確保制度的合法性；C、懲罰尺度與用工單位保持一致性；D、既要重視約束效果，又要考慮人性化需要。中國勞動保障報社法律事務中心17〔2〕勞動合同設計A、合同期限：勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，支付最低工資標準；B、工作地點、用工方及工作內(nèi)容；C、勞動報酬；D、工時制度。中國勞動保障報社法律事務中心18案例分析廖某與派遣公司簽訂了勞動合同，合同約定為標準工時制。在派遣期間，廖某每周只休息一天。派遣協(xié)議期滿后，派遣公司決定終止與廖某的合同。于是，廖某提出支付其這兩年每周加班一天的加班費，共計34000元。派遣公司要求建筑公司來承擔該責任，而建筑公司提出，廖某所從事的崗位為不定時工作制，并提供了勞動部門的批文。請問：廖某的加班費請求能得到支持嗎？中國勞動保障報社法律事務中心19勞動報酬約定1、勞動報酬常見約定方式；A、最低工資約定法；B、工資全額約定法；C、根本工資法;D、根本工資加績效工資法。2、工資變更條款；3、工資支付日期的約定。中國勞動保障報社法律事務中心205、對用工單位的影響與對策影響一：派遣員工使用受到限制對策：A、勞務派遣應否作為用工首選，應權衡利弊；B、對主營崗位與非主營崗位進行梳理；C、業(yè)務外包和小時工比勞務派遣更具風險低的優(yōu)勢；D、使用勞服公司或選擇借用的方式。中國勞動保障報社法律事務中心215、對用工單位的影響與對策影響二：同工不同酬風險提高對策：A、標準薪酬體系設計與勞動合同條款；B、掌握同工不同酬風險的防范方法。中國勞動保障報社法律事務中心22同工同酬1、同工同酬原那么：用工單位對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。2、同工同酬界定：從事相同工作、付出等量勞動、取得相同勞動業(yè)績。3、派遣員工的福利：用工單位支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；3、降低同工不同酬風險的方法。中國勞動保障報社法律事務中心23案例分析2005年，李某研究生畢業(yè)后經(jīng)該電信公司面試，與某勞務派遣公司簽訂了為期4年的勞動合同，然后派遣至該電信公司做工程師。與李某在同一崗位工作的，還有其他幾名與其一起畢業(yè)的研究生，大家在一起做同樣的工作，唯一不同的是其他幾名研究生是直接與該電信公司簽訂的勞動合同。在工作期間，李某的月工資3500元，而其他幾名畢業(yè)生的為5000元。2021年李某的勞動合同期滿后，要求該電信公司依照同工同酬的原那么補齊其這四年的工資差額，每月補發(fā)1500元。請問：李某的請求能到支持嗎？如果你是公司負責人，本案該如何應訴？中國勞動保障報社法律事務中心245、對用工單位的影響與對策影響三：連帶責任或視為招工風險提高對策：A、選擇標準、有實力的派遣機構；B、采取勞動合同備案審查制C、對派遣方的行為進行監(jiān)督；D、對派遣方與用工方的權利義務作出明確的劃分。中國勞動保障報社法律事務中心256、派遣協(xié)議條款設計中國勞動保障報社法律事務中心26用人單位支付的工傷待遇：〔39〕〔一〕治療工傷期間的工資福利；〔二〕五級、六級傷殘職工按月領取的傷殘津貼；〔三〕終止或者解除勞動合同時，應當享受的一次性傷殘就業(yè)補助金；中國勞動保障報社法律事務中心27〔1〕工傷待遇責任分擔1、工傷待遇承擔的一般原那么：誰用工誰負責2、特殊情形：按約定中國勞動保障報社法律事務中心28案例分析3中國勞動保障報社法律事務中心29〔2〕派遣員工的損失賠償中國勞動保障報社法律事務中心30A、內(nèi)部損失賠償?工資支付暫行規(guī)定?第16條：因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟損失。經(jīng)濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的局部不得超過勞動者當月工資的20％。假設扣除后的剩余工資局部低于當?shù)卦伦畹凸べY標準，那么按最低工資標準支付。中國勞動保障報社法律事務中心31案例分析勞務派遣公司的業(yè)務經(jīng)理張麗，收到了客戶的賠償通知單，要求公司賠償派遣員工夏某給該其造成的直接經(jīng)濟損失8000元。夏某是該勞務派遣公司的員工，派遣至該客戶處工作期間，負責各商場中產(chǎn)品展柜的訂制。2021年7月份，夏某在為展柜尺寸丈量時出錯，導致展柜放不下去，導致直接經(jīng)濟損失8000元。請問：派遣員工給用工方造成損失，能否要求派遣公司賠償？中國勞動保障報社法律事務中心32中國勞動保障報社法律事務中心33案例分析去年夏天，某起重運輸派遣員工梅某，在某建筑公司工地負責操作重型專項作業(yè)車。小王是建筑公司員工，在協(xié)助該重型專項作業(yè)車進行作業(yè)車配重時，由于梅某操作失誤而受傷。經(jīng)鑒定，小王的傷情已經(jīng)構成九級傷殘，為維護自己的合法權益，他將梅某的用工單位，即起重公司告上了法庭。請問：小王的損失應當由誰賠償？中國勞動保障報社法律事務中心34〔3〕派遣員工的辭職權法律依據(jù)：勞動合同法第65條：被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。

1、協(xié)商解除權；2、單位違法辭職權；3、勞動者享有提前通知解除權嗎？中國勞動保障報社法律事務中心35A、派遣員工的辭職程序第一步：向用工方遞交離崗申請；第二步：用工方同意后，書面告知派遣方；第三步：用工方辦理退工手續(xù)；第四步：派遣方辦理離職手續(xù)。中國勞動保障報社法律事務中心36B、派遣員工非法離職防范建議1、用工方對派遣方設定違約金；2、離職交接應做明確限制。中國勞動保障報社法律事務中心37〔4〕用工方的退工權1、法定退工權〔勞動合同法第65條〕2、約定退工權；〔派遣協(xié)議約定為前提〕3、協(xié)商退工；4、勞動合同終止退工；5、派遣協(xié)議終止退工。中國勞動保障報社法律事務中心38A、法定退工權被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位。中國勞動保障報社法律事務中心39法定退工的法律后果勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與派遣員工解除勞動合同中國勞動保障報社法律事務中心40B、約定退工權A、客觀情況發(fā)生重大變化；B、經(jīng)濟性裁員；C、用工方根據(jù)本協(xié)議約定調(diào)整工作崗位，被派遣人員拒絕調(diào)整的；D、用工方因生產(chǎn)經(jīng)營原因，需要調(diào)換或停止使用被派遣人員的；E、其他。中國勞動保障報社法律事務中心41約定退工的法律后果派遣單位不得單方解除派遣員工，應當另行派遣，或者待崗支付最低工資。中國勞動保障報社法律事務中心42案例分析4中國勞動保障報社法律事務中心43C、勞動合同終止退工中國勞動保障報社法律事務中心44D、特殊員工的退工問題1、三期女工；2、醫(yī)療期內(nèi)的；3、工傷職工在醫(yī)療期內(nèi)的；4、在職業(yè)病觀察診斷期期的；中國勞動保障報社法律事務中心45E、退工流程設計第一步：用工方向派遣員工發(fā)出退工決定；第二步：將退工信息反響至派遣方；第三步：派遣方通知派遣員工回公司報到；第四步：派遣方另行派遣或作出解除、終止決定。中國勞動保障報社法律事務中心46〔5〕派遣方經(jīng)濟補償金分攤情形1、派遣方拖欠或克扣工資導致職工辭職的；2、派遣方未依法參保導致職工辭職的；3、訂立無效勞動合同導致職工辭職的；4、派遣方不愿續(xù)訂派遣協(xié)議的；5、派遣方解散、注銷導致合同終止的；6、非用工方的本單位工作年限。中國勞動保障報社法律事務中心47〔5〕用工方的經(jīng)濟補償金分攤情形1、用工方不提供勞動條件和平安條件導致勞動者辭職的；2、用工方違章指揮、冒險作業(yè)或非法限制人身自由的；3、用工方以不勝任、醫(yī)療期、客觀變化、經(jīng)濟性裁員為由退工的；4、用工方提出不續(xù)訂派遣合同的；5、用工方主體滅失的。中國勞動保障報社法律事務中心48案例分析5付先生原是某汽車制造公司員工，2005年9月到該公司工作。2007年9月30日，付先生與汽車公司的合同期限屆滿，包括付先生在內(nèi)的20多名員工被整體轉移到某派遣公司，由派遣公司與付先生等人簽訂合同后，再派遣至某汽車公司工作。2021年12月31日，付先生與派遣公司的勞動合同期限屆滿，某汽車公司提前向付先生等人發(fā)出了問卷調(diào)查，內(nèi)容為：你與某派遣公司的勞動合同期限于2021年12月31日期限屆滿，是否同意與某派遣公司訂立勞動合同并派遣至汽車公司工作，請選擇：1、是；2、否。付先生選擇了“否〞。2021年12月31日，汽車公司將付先生退還給某派遣公司，派遣公司據(jù)此終止了雙方的勞動合同，并不予支付經(jīng)濟補償金。2021年1月15日，付先生提出申訴，要求支付自2005年9月至2021年12月31日，共6個半月的工資作為經(jīng)濟補償金。請問：付先生的請求能得到支持嗎？如果你是仲裁員，本案該如何裁決？中國勞動保障報社法律事務中心497、勞務派遣中的常見法律問題〔1〕轉派遣的本單位工齡認定；〔2〕工會：被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益?！?〕派遣職工的商業(yè)秘密保護問題；中國勞動保障報社法律事務中心507、勞務派遣中的常見法律問題〔4〕派遣職工的培訓問題：用工單位對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；〔5〕競業(yè)限制問題；〔6〕探親假問題。中國勞動保障報社法律事務中心51案例分析1中國勞動保障報社法律事務中心52〔二〕承包1、內(nèi)部承包2、業(yè)務外包。中國勞動保障報社法律事務中心531、內(nèi)部承包中國勞動保障報社法律事務中心542、業(yè)務外包定義：所謂業(yè)務外包，是企業(yè)通過與外部其他企業(yè)或自然人簽訂契約，將一些傳統(tǒng)上由公司內(nèi)部員工負責的業(yè)務或機能外包給專業(yè)、高效的效勞提供商的經(jīng)營形式。業(yè)務外包三種表現(xiàn)形式：A、個人外包；B、團隊外包；C、單位外包。中國勞動保障報社法律事務中心55〔1〕個人承包的法律后果A、?勞動合同法?第九十四條：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。B、?關于確立勞動關系有關事項的通知?：建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。中國勞動保障報社法律事務中心56〔2〕單位承包中國勞動保障報社法律事務中心573、業(yè)務外包與勞務派遣的區(qū)別1、適用的法律不同。2、主體不同；3、管理方式與管理性質不同；4、制度約束不同；5、合同標的物不同；6、違法后果不同。中國勞動保障報社法律事務中心584、業(yè)務外包的本卷須知1、準確界定外包業(yè)務：外包業(yè)務應該是不利于公司內(nèi)部完成、非核心的、現(xiàn)有的公司資源不能很好完成的、適合組織開展戰(zhàn)略的。2、選擇適宜的外包效勞商；3、簽約時的風險防范措施；4、建立完善的外包效勞管理體系。強化外包效勞意識，提升組織認同程度；5、加強對外包效勞商的監(jiān)督，敦促其按?勞動合同法?的相關要求進行操作。

中國勞動保障報社法律事務中心59〔三〕非全日制用工中國勞動保障報社法律事務中心60〔三〕非全日制用工3、利弊分析；4、非全日制適用的范圍；5、如何設計非全日制用工協(xié)議。中國勞動保障報社法律事務中心61〔四〕勞務關系1、定義：勞務關系是指兩個或兩個以上平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關系。2、勞動關系與勞務關系的區(qū)別。中國勞動保障報社法律事務中心621、界定勞動關系應遵循的原那么〔1〕年齡；〔2〕特殊情況；〔3〕管理權；中國勞動保障報社法律事務中心632、司法解釋中的勞務關系中國勞動保障報社法律事務中心643、司法解釋中的勞動關系中國勞動保障報社法律事務中心654、使用風險以及對策〔1〕向事實勞動關系轉化；勞社部發(fā)〔2005〕12號?關于確立勞動關系有關事項的通知?用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備以下情形的，勞動關系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成局部?！?〕人身傷害往往比照工傷處理。中國勞動保障報社法律事務中心66案例分析中國勞動保障報社法律事務中心67案例分析中國勞動保障報社法律事務中心68案例分析問題：1、雙方的勞動