普通公司法課件：股東及其權(quán)利

普通公司法

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股東及其權(quán)利

3§10股東及其權(quán)利§10.1股東的資格與角色§10.2股權(quán)的分類和原則§10.3股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利§10.4作為公司治理參與者的股東§10.5股東訴訟§10.6小股東保護(hù)和股權(quán)濫用§10.7本章小結(jié)4§10.1股東的資格與角色§10.1.1股東身份的確認(rèn)§10.1.2股東資格的限制§10.1.3股東的角色§10.1.4機(jī)構(gòu)投資者和股東行動(dòng)主義5§10.1.1股東身份的確認(rèn)投資者持有公司的股票，就屬于股票持有人。但股票持有人是否必然是股東，是否需要經(jīng)過一定程序加以確認(rèn)，還是只要持有股票就是股東？這個(gè)問題并不容易回答。不同的做法涉及對公司本質(zhì)的不同理解。確認(rèn)股東身份，一般認(rèn)為存在“實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”和“形式標(biāo)準(zhǔn)”兩種不同的判斷尺度。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是只要持有股票，或者類似行為，比如出資（公司成立的時(shí)候），或者獲得了出資證明書（如我國的有限責(zé)任公司），就可以被確認(rèn)為股東；而形式標(biāo)準(zhǔn)則是，必須在公司進(jìn)行登記，將其姓名、身份登記在股東名冊上，才可以被確認(rèn)為股東。6§10.1.1股東身份的確認(rèn)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上與將公司看成是股東財(cái)產(chǎn)的衍生物是一致的，股東對其財(cái)產(chǎn)的擁有、交易和轉(zhuǎn)讓僅僅以股東的意思表示為核心，這可以更容易地進(jìn)行自由轉(zhuǎn)讓。形式標(biāo)準(zhǔn)則是強(qiáng)調(diào)了股東和公司之間的相互信任和關(guān)聯(lián)。實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)的不同，表現(xiàn)了理論上極其深刻的分歧。這涉及：第一，股權(quán)取得的有因或無因。第二，公司作為“集體”和獨(dú)立主體地位的程度。第三，股權(quán)的特性。除了這些理論上的區(qū)分之外，在實(shí)務(wù)操作中，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的差別還涉及持股方式和信息披露。中國的公司法律制度由于受到民事理論的制約，過分地強(qiáng)調(diào)了股權(quán)的“準(zhǔn)物權(quán)”屬性，使得我國強(qiáng)化了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。7§10.1.1股東身份的確認(rèn)對于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和形式標(biāo)準(zhǔn)的矛盾，比較合理的權(quán)衡方式應(yīng)當(dāng)是：（1）以公司登記為準(zhǔn)判斷股東是否可以享有完全的股權(quán)。（2）公司機(jī)關(guān)，尤其是董事會(huì)，在進(jìn)行公司登記的時(shí)候，可以依據(jù)公司章程、細(xì)則以及股東會(huì)決議的要求，要求股東履行相應(yīng)的義務(wù)。（3）如果股東的資格取得、股權(quán)獲得是不適格的，公司有權(quán)拒絕登記。（4）在滿足特定條件的情況下，董事不得拒絕登記。8§10.1.2股東資格的限制我國法律對發(fā)起股東的資格限制較多，對受讓股東的限制相對較少。主要的限制包括：（1）基于民事行為能力的自然人主體資格限制。（2）作為法人的股東。但總體上來說，我國采取的直接限制的方法是比較僵化、機(jī)械和粗暴的。這又包括：第一，法人不能成為無限責(zé)任或無限連帶責(zé)任的其他公司股東。第二，公司是否可以成為自己的股東。第三，相互持股的公司之間是否可以互為股東。（3）股東國籍的限制。（4）國家/政府作為股東。在我國的實(shí)踐中，基于規(guī)制、政策等會(huì)產(chǎn)生更多的對股東資格的限制。股權(quán)的確認(rèn)方式由公司登記機(jī)關(guān)來完成，該機(jī)關(guān)會(huì)設(shè)定許多超出公司法規(guī)定的限制。9§10.1.3股東的角色在20世紀(jì)的大部分時(shí)間內(nèi)，股東角色在理論上始終被認(rèn)為是比較單一的，由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分立，股東長時(shí)間被視為是分散的、與其投資相分離的、邊緣化的群體。（1）股東作為所有者/委托人（theShareholderasOwner/Principal）（2）股東作為受益人（theShareholderasBeneficiary）（3）股東作為旁觀者（theShareholderasBystander）（4）股東作為政治實(shí)體的參與者（theShareholderasParticipantinaPoliticalEntity）（5）股東作為投資者，或者股東應(yīng)然作為旁觀者（theShareholderasInvestor，orthe（6）股東作為看門狗（theShareholderasCerberus）（7）機(jī)構(gòu)投資者股東作為管理合伙人，或者股東和管理者利益的集體化（theInstitutionalInvestorasManagerialPartner，ortheCollectivizationofShareholder/ManagementInterest）10§10.1.3股東的角色這一爭論的激烈程度、范圍之廣和持續(xù)時(shí)間之長，在30年的改革法律史中是比較突出的。法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的淵源是1993年版CA§4，其首創(chuàng)性地試圖通過法律條文對股東和公司之間的關(guān)系作出界定。這個(gè)條文表述不清，一方面有“全部”，另一方面又有“國有資產(chǎn)所有權(quán)”，這造成了困擾。關(guān)鍵的“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”是一個(gè)法學(xué)史上從未有過的概念。在2005年版CA§3中，仍然延續(xù)了這一立法，盡管文字有所損益，去掉了“全部”，改為：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”。不過，只要對照一下股東的不同角色和不同的公司本質(zhì)理論之間的關(guān)系，就會(huì)很清楚，公司和股東的關(guān)系是多維的，而不是僅僅出于狹窄的財(cái)產(chǎn)權(quán)甚至物權(quán)的角度。11§10.1.4機(jī)構(gòu)投資者和股東行動(dòng)主義所謂機(jī)構(gòu)投資者，從一般意義上來說，是指對公司投資的法人機(jī)構(gòu)，也就是作為法人的股東，包括基金（保險(xiǎn)基金、投資基金、養(yǎng)老基金等）、投資公司、投資銀行、保險(xiǎn)公司、銀行信托機(jī)構(gòu)等。這不是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿灿泻芏嗖煌瑢哟蔚暮x。嚴(yán)格地從法律上來區(qū)分，至少包含以下幾個(gè)不同層次，其內(nèi)涵的遞進(jìn)關(guān)系包括：第一，最為廣義的，和法人持股的概念是相吻合的，尤其是用來形容“法人資本主義”的時(shí)候；第二，法人持股，但是被持股者是資本市場中的上市公司，包括作為控制者或投資者的法人機(jī)構(gòu)；第三，以取得財(cái)產(chǎn)收益而不是控制權(quán)為目的的，在資本市場上通過買賣股票等方式來進(jìn)行“資本運(yùn)作”的法人投資者，這包括股票的一級市場和二級市場中的法人持股；第四，僅僅以間接投資為目的的，即只在二級市場（流通市場）中進(jìn)行“資本運(yùn)作”，而不成為公司發(fā)起人，也不取得控制權(quán)的法人持股。12§10.1.4機(jī)構(gòu)投資者和股東行動(dòng)主義股東行動(dòng)和股東冷漠（ShareholderPassivity）是相對而言的。20世紀(jì)30年代以來，眾多小股東對參與公司決策，通過投票、質(zhì)詢等方式來行使股權(quán)缺乏積極性，形成了股東冷漠。70年代后期以后，法律和公眾輿論對誠信義務(wù)和公共責(zé)任的強(qiáng)調(diào)，增加了對養(yǎng)老基金經(jīng)理們的約束，迫使他們?nèi)ハ虮怀止晒臼┘訅毫?。機(jī)構(gòu)投資者主導(dǎo)的公司治理改進(jìn)主要體現(xiàn)在：第一，推動(dòng)并購；第二，強(qiáng)化股東投票權(quán)，改進(jìn)代理權(quán)規(guī)則；第三，迫使經(jīng)營管理層提高效率；第四，形成了新的股權(quán)行使方式，公開批評業(yè)績差的公司；第五，在集體訴訟中作為首席原告。13§10.1.4機(jī)構(gòu)投資者和股東行動(dòng)主義我國的資本市場改革中，其中一項(xiàng)很重要的內(nèi)容，就是放松機(jī)構(gòu)持股管制并且組建了眾多的機(jī)構(gòu)投資者。但由于我國的上市公司受到嚴(yán)格的規(guī)制，缺乏經(jīng)理市場，并且股權(quán)呈現(xiàn)高度集中，股票市場和公司績效之間的關(guān)系也難以判斷，產(chǎn)生負(fù)責(zé)任的機(jī)構(gòu)投資者似乎仍然任重道遠(yuǎn)。機(jī)構(gòu)投資者更傾向于去獲得短期炒作股票的收益，而不是去穩(wěn)定市場或促進(jìn)公司治理的改進(jìn)。這是未來中國資本市場面臨的問題之一。14§10.2股權(quán)的分類和原則§10.2.1股權(quán)的分類§10.2.2中國法上的股權(quán)§10.2.3同股同權(quán)和一股一權(quán)15§10.2.1股權(quán)的分類一般而言，常見的股權(quán)分類包括：1.自益權(quán)與共益權(quán)2.固有權(quán)利與非固有權(quán)利3.一般股東權(quán)與特別股東權(quán)4.財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與管理性權(quán)力161.自益權(quán)與共益權(quán)這是大陸法系上的劃分方式，也是影響最大的一種分類。這種劃分和作為社員權(quán)的股權(quán)相聯(lián)系，由于使用頻繁，導(dǎo)致劃分標(biāo)準(zhǔn)也有些迷惑。有兩種不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)。第一種是根據(jù)行使股權(quán)的目的是出于自己的利益，還是出于公共的利益而對應(yīng)著自益權(quán)和共益權(quán)。第二種是根據(jù)股權(quán)行使的方式是自己就可以實(shí)現(xiàn)的，或者自己就可以單獨(dú)請求的，還是必須借助于集體（公司或者其他股東）才能實(shí)現(xiàn)或提出請求的，分別對應(yīng)著自益權(quán)和共益權(quán)。172.固有權(quán)利與非固有權(quán)利這種劃分是根據(jù)股權(quán)的規(guī)范淵源進(jìn)行的，即淵源來自于法律還是章程、合約或者股東會(huì)決議。固有權(quán)利，又稱為法定股東權(quán)，是公司法賦予股東的，不得以公司章程或股東會(huì)決議來加以限制和剝奪的權(quán)利，比如投票權(quán)。非固有權(quán)利，又稱為非法定股東權(quán)，是可以由公司章程或者股東會(huì)決議來加以限制和剝奪的權(quán)利。183.一般股東權(quán)與特別股東權(quán)這是依據(jù)股權(quán)的行使主體而進(jìn)行的劃分。一般股東權(quán)和普通股上的權(quán)利相對應(yīng)，而特別股東權(quán)則是指專屬于股東中特定人的權(quán)利，如公司發(fā)起人和特別種類的股東（優(yōu)先股股東、后配股股東、混合股股東等）所享有的股東權(quán)。194.財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與管理性權(quán)力這是美國學(xué)者常常使用的劃分，作為投資者的股東的權(quán)利，常常和財(cái)產(chǎn)權(quán)利相結(jié)合，也稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)（PropertyRights）這有助于我們理解為什么有時(shí)候討論不清楚propertyright所對應(yīng)的大陸法系概念。，而作為參與公司治理甚至行使控制權(quán)的股東權(quán)利，則稱為管理性權(quán)利，也稱為權(quán)力（Power）。20§10.2.2中國法上的股權(quán)中國公司法強(qiáng)調(diào)股東對公司的控制，將公司看成是股東的集合財(cái)產(chǎn)，加上2005年修訂法律的時(shí)候試圖強(qiáng)化股權(quán)的保護(hù)，在成文法中對股權(quán)的規(guī)定較多?，F(xiàn)有規(guī)則，大致上可以按照自益權(quán)和共益權(quán)的劃分試述如下：首先，CA§4界定了股權(quán)的主要方面：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利”。這個(gè)條款的規(guī)定突出特點(diǎn)在于：第一，強(qiáng)化了法定股東權(quán)，即“依法”；第二，將“享有資產(chǎn)收益”——盡管很模糊——列入了法定股東權(quán)，這只能理解為是從根本上不可剝奪的意義上來界定的；第三，目前很難判斷這一表述的作用。21§10.2.2中國法上的股權(quán)在自益權(quán)方面，有明確規(guī)定的，包括：§35、§133、§138、§187、§75、§144、§72和§73。還有一些不能明確確定是否屬于自益權(quán)的，包括：§167、§76。另外沒有明確規(guī)定為權(quán)利，但一般理論上認(rèn)為屬于自益權(quán)的，包括：§134；§143.1.4。在共益權(quán)方面，有明確規(guī)定的包括：§104、§34和§98、§40和§101、§22、§183。在訴權(quán)方面，2005年版本的表述強(qiáng)化了這方面的規(guī)定，擴(kuò)大了法院對公司管理事務(wù)的審查。包括：§22、§34、§75、§144、§152、§153、§183、證券法§69。通過上述法條列舉，可以一眼看出2005年條文中的立法技術(shù)之落后。首先，§4的規(guī)定具體用意不明；其次，在自益權(quán)中有許多的疏漏；再次，過分強(qiáng)調(diào)了法定訴權(quán)；最后，有一些顯然不合理甚至不合邏輯。22§10.2.3同股同權(quán)和一股一權(quán)同股同權(quán)和一股一權(quán)，是我國公司法的原則。同股同權(quán)是否嚴(yán)格執(zhí)行，決定著是否允許雙層融資，比如設(shè)定不同種類的股份，也決定著同股是否同價(jià)。而一股一權(quán)則常常是在一股一票的含義上使用，這意味著股東之間的投票權(quán)應(yīng)當(dāng)按照股份比例來均勻分布，同時(shí)，還決定著在某一份股票/股份上權(quán)利是否分割或者作出不同的限定。同股同權(quán)在我國有三個(gè)層面：（1）相同的股份應(yīng)當(dāng)有相同的投票權(quán)（共益權(quán)）；（2）相同的股份應(yīng)當(dāng)獲得相同的收益（自益權(quán)）；（3）每一股份上的投票權(quán)和收益應(yīng)當(dāng)是相稱相應(yīng)的。加上股票對價(jià)上受到了法定資本和票面價(jià)值的影響，即同股同價(jià)，導(dǎo)致了中國式的股權(quán)法定化、強(qiáng)制性的平等。事實(shí)上，同股同權(quán)只能是一種宣示性規(guī)則，而不能成為明確的強(qiáng)制性規(guī)則。23§10.3股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利§10.3.1盈余分配請求權(quán)§10.3.2股份認(rèn)購和轉(zhuǎn)讓請求權(quán)§10.3.3異議股東股份贖回請求權(quán)24§10.3股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利股東的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，大部分屬于個(gè)體性權(quán)利、自益權(quán)、非固有股權(quán)。股東投資公司而取得財(cái)產(chǎn)收益，包括取回股息、清算后剩余財(cái)產(chǎn)，以及通過轉(zhuǎn)讓或公司回購股份而獲得對價(jià)。股東財(cái)產(chǎn)權(quán)利，有許多不同的分類方法，也常常會(huì)出現(xiàn)列舉的方法，比如股息或分紅請求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)、新股發(fā)行優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、有限公司股東出資轉(zhuǎn)讓權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓過戶申請權(quán)、可轉(zhuǎn)換股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份質(zhì)押請求權(quán)等。本書將其劃分為兩類，一類是以盈余分配請求權(quán)為核心；一類是與股票持有和轉(zhuǎn)讓有關(guān)的權(quán)利。25§10.3.1盈余分配請求權(quán)盈余分配請求權(quán)，和公司資本之間存在密切的聯(lián)系。股東的利益分配和公司資本之間的相互制約，從有諸公司開始就是如此。股息分配的請求權(quán)，在公司已經(jīng)通過相應(yīng)程序制定了股息發(fā)放政策的前提下，如果公司缺乏正當(dāng)?shù)睦碛啥芙^向股東支付股息，顯然，股東可以請求法院支持自己的請求。但有意思的是，股東既可以以股息分配請求權(quán)來要求分配股息，也可以按照不當(dāng)歧視來主張。這反映了共益權(quán)和自益權(quán)之間的相互替代性。26§10.3.1盈余分配請求權(quán)股東認(rèn)為公司分配政策不當(dāng)，可能基于兩個(gè)理由：（1）浪費(fèi)或揮霍（WastefulnessorProdigality），即董事會(huì)不當(dāng)?shù)剡^分分配；（2）不當(dāng)積累（UndueAccumulation），即董事會(huì)不當(dāng)?shù)爻^經(jīng)營的合理需要而過度積累。此時(shí)，當(dāng)股東向法院提起訴訟請求，希望對不當(dāng)分配政策獲得救濟(jì)時(shí)，就等于挑戰(zhàn)公司董事會(huì)的決策。27§10.3.1盈余分配請求權(quán)盈余分配政策的司法審查，可能會(huì)出現(xiàn)幾種不同的情形：第一，公司存在控股股東，董事會(huì)制定的政策直接或間接地受到了控股股東的控制。第二，分配政策是否產(chǎn)生了對股東的不當(dāng)負(fù)擔(dān)。第三，如果債權(quán)人對公司的分配政策提出異議，而和股東的主張發(fā)生沖突，那么就需要一個(gè)“底線”規(guī)則來解決問題?？傮w上來說，法院在處理盈余分配的情形下，應(yīng)當(dāng)首先考慮公司的利益，此后才能考慮股東收益權(quán)的實(shí)現(xiàn)。28§10.3.1盈余分配請求權(quán)中國的規(guī)則在這一問題上，并沒有考慮這種情形，而是強(qiáng)化了資本規(guī)制，回避實(shí)體判斷尺度。分述如下：首先，股東會(huì)是否有權(quán)力直接更改分配方案，規(guī)定不夠清晰。其次，在分配政策上，由于采用了嚴(yán)格的資本規(guī)制和程序規(guī)定，而缺乏類似英美法上的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，從而扭曲了公司分配。再次，由于僅僅強(qiáng)調(diào)了程序控制，并且法定資本制常常維持了很高的資本額度，股東得不到分配是正常的。29§10.3.2股份認(rèn)購和轉(zhuǎn)讓請求權(quán)與股份認(rèn)購相關(guān)的權(quán)利，屬于自益權(quán)中的第二類。這包括了股份認(rèn)購權(quán)（與股東的資格相關(guān)）、新股發(fā)行優(yōu)先購買權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)、股份過戶請求權(quán)和股東資格確認(rèn)請求權(quán)等。股份認(rèn)購的權(quán)利，意味著有資格獲得股東身份的權(quán)利和獲得股票或股份上的證券權(quán)利。一般來說，股份認(rèn)購包括兩種：成為發(fā)起股東（我國有時(shí)候也成為原始股股東）或者成為認(rèn)購或繼受股東（通過認(rèn)購新發(fā)的或者轉(zhuǎn)讓的股份或股票）。相比之下，我國公司法對此的規(guī)定比較簡略。有限公司新股發(fā)行在我國使用了增資的概念，按照CA§179，增資和設(shè)立出資采用相同的規(guī)定。其中優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定在§35.1，這一規(guī)定比較僵化，沒有將權(quán)力賦予董事會(huì)。對股份公司的新股發(fā)行，則分別在CA§134.1.4規(guī)定了股東會(huì)應(yīng)當(dāng)就向原有股東發(fā)行新股的種類和數(shù)額作出決議。這可能是一種股東自治的考慮。另外，這和我國的現(xiàn)實(shí)情形相吻合，發(fā)行新股曾經(jīng)遇到了嚴(yán)重的失敗。30§10.3.2股份認(rèn)購和轉(zhuǎn)讓請求權(quán)與新股優(yōu)先購買權(quán)相聯(lián)系的另一個(gè)概念，是有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)，這是最富于爭議的一個(gè)問題。對股份公司而言，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不復(fù)雜，按照CA§139的規(guī)定，“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行”。這一條文延續(xù)了此前比較僵化的表述，僅僅考慮了上市公司中的一般情形。但有限公司的優(yōu)先購買權(quán)，則曾經(jīng)造成了很大的困惑。1993年版本的公司法對優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定，相當(dāng)僵化并且難以操作。2005年進(jìn)行了修訂，規(guī)定在CA§72和§73，其中§72是對優(yōu)先購買權(quán)的原則規(guī)定，§73是對強(qiáng)制執(zhí)行的特殊規(guī)定。31§10.3.2股份認(rèn)購和轉(zhuǎn)讓請求權(quán)轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先購買權(quán)的合理性和正當(dāng)性究竟在何處？按照現(xiàn)行法上的規(guī)則，可以看出這一權(quán)利的限制除了來自“同等條件”之外，還包括取得其他股東的同意。為什么需要其他股東的同意呢？這在理論上和有限公司的性質(zhì)有關(guān)系。在我國，立法不肯放棄有限公司的轉(zhuǎn)讓優(yōu)先購買權(quán)，是因?yàn)閷τ邢薰镜呐袛嗍恰叭撕?資合”等原因，法律的默認(rèn)方式是存在優(yōu)先購買權(quán)。這是為了讓有限公司和股份公司有所區(qū)別。但實(shí)際上這種笨拙、冗長的限制是沒有必要的，只要完全交給公司或者股東自治就可以。股權(quán)的轉(zhuǎn)讓限制，除了上述的優(yōu)先購買權(quán)之外，在我國還存在以下幾個(gè)方面的規(guī)定：1.外商投資公司的股份轉(zhuǎn)讓2.國有股份的轉(zhuǎn)讓3.涉嫌借貸的股權(quán)轉(zhuǎn)讓321.外商投資公司的股份轉(zhuǎn)讓由于外商投資公司采取了合資企業(yè)和合作企業(yè)的方式，是一種不成熟的準(zhǔn)公司形式，常常是只存在中方和外方兩個(gè)股東，并且需要外商投資監(jiān)管部門的審查、批準(zhǔn)或許可，帶來了問題的復(fù)雜性。332.國有股份的轉(zhuǎn)讓我國并不區(qū)分公共公司和商事公司，國有公司采取了與一般商事公司相同的規(guī)則和治理，而同時(shí)采用了國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理制度，從而造成了一系列弊端，也表現(xiàn)在對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制之上。當(dāng)國有股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)的時(shí)候，究竟轉(zhuǎn)讓合同何時(shí)生效，是一個(gè)非常值得推敲和富于爭議的事情。然而，這一問題的復(fù)雜性遠(yuǎn)不止此。宇通客車的案件就表明了這一點(diǎn)。34案

例案例24宇通客車MBO（ManagersBuyout）案宇通客車股份有限公司（簡稱宇通客車）1993年由定向募集方式組建，后成為上市公司。2001年6月，宇通客車第一大股東宇通集團(tuán)100%股份的持有者鄭州市國資局（后其職能劃到市財(cái)政局）將宇通集團(tuán)股份的90%和10%分別協(xié)議轉(zhuǎn)讓給上海宇通創(chuàng)業(yè)投資公司（簡稱上海宇通）和河南建業(yè)投資管理有限公司，報(bào)批期間宇通集團(tuán)的股份全部由上海宇通托管。上海宇通成立于2001年3月，系由宇通客車職工（包括高級管理層）為基本構(gòu)成的二十多個(gè)自然人出資設(shè)立。2001年8月，鄭州市財(cái)政局收取了上海宇通支付的全部合同價(jià)款，此后宇通集團(tuán)被地方政府按照民營企業(yè)來對待。35案

例由于此項(xiàng)股份轉(zhuǎn)讓有“MBO”的嫌疑，故一直未獲得財(cái)政部以及后來接權(quán)的國資委的批準(zhǔn)，股權(quán)變更登記始終無法實(shí)現(xiàn)。上海宇通遂于2003年12月3日在鄭州市二七區(qū)人民法院起訴要求鄭州市財(cái)政局返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款及利息，并出示了已全額支付價(jià)款的證據(jù)。12月20日，法院裁定凍結(jié)鄭州市財(cái)政局所持股份并委托鄭州拍賣總行進(jìn)行公開拍賣。12月29日，上海宇通及其控股子公司鄭州宇通發(fā)展有限公司在拍賣中勝出，分別獲取了拍賣股份的90%和10%。12月30日，根據(jù)法院裁定，宇通集團(tuán)進(jìn)行了工商變更登記，由國有企業(yè)變成私營有限責(zé)任公司。12月31日，上市公司宇通客車對此予以公告。363.涉嫌借貸的股權(quán)轉(zhuǎn)讓我國采取了金融壟斷經(jīng)營，故而禁止企業(yè)間相互借貸，盡管這種禁止借貸的法律依據(jù)并不充分。而企業(yè)間相互借貸是有著客觀需要的，因此現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了很多變種，比如“假聯(lián)營、真借款”，在公司法上的變型則是“先投資、再轉(zhuǎn)股”，或者是采用復(fù)合機(jī)制，借助子公司等形成三角合同等。這種認(rèn)定的理論依據(jù)是根據(jù)股權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而不能事前確定未來收益的標(biāo)準(zhǔn)。這些限制導(dǎo)致了一些股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在不確定性。37§10.3.3異議股東股份贖回請求權(quán)異議股東股份贖回請求權(quán)（AppraisalRight），直譯是評估權(quán)，但行使必須以異議為條件，又稱異議評估權(quán)，結(jié)果是公司購回股東股票，也稱股份評估回購請求權(quán)，是指當(dāng)公司股東大會(huì)基于多數(shù)表決，就有關(guān)公司收購與兼并、重大資產(chǎn)出售、換股計(jì)劃、公司章程修改等公司重大事項(xiàng)作出決議時(shí)，持異議的少數(shù)股東擁有要求對其所持股份的價(jià)值進(jìn)行評估，并由公司以公平價(jià)格予以購買的權(quán)利。中國的異議評估權(quán)最早出現(xiàn)在《到境外上市公司章程必備條款》§149，其中規(guī)定：“反對分立、合并方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東，以公平價(jià)格購買其股份?！边@一條秉承了這一權(quán)利的設(shè)立原理，但僅適用于境外上市公司，且限于公司合并、分立兩種事項(xiàng)。38§10.3.3異議股東股份贖回請求權(quán)由于公司治理中的大股東過分控制，股權(quán)過于集中，常常造成中國式的股東之間的利益、立場和意見分歧。出于保護(hù)小股東的目的，2005年的公司法修訂擴(kuò)大了異議評估權(quán)。這表現(xiàn)在CA§75.1。CA§75.2還規(guī)定了異議評估權(quán)的協(xié)商期間（股東會(huì)決議后60日）和訴權(quán)（股東會(huì)決議后90日，實(shí)為30日）。這一期間的規(guī)定，沒有考慮可能出現(xiàn)的不同情形?？傮w上來說，異議評估權(quán)將會(huì)不可避免地涉及股份定價(jià)問題，將會(huì)給中國的司法實(shí)踐帶來很大的挑戰(zhàn)。只重定性不重定量的裁判思維習(xí)慣，如何去有效實(shí)施這一權(quán)利的救濟(jì)，還需要進(jìn)一步的觀察。39§10.4作為公司治理參與者的股東§10.4.1表決權(quán)§10.4.2信息權(quán)§10.4.3批評權(quán)40§10.4.1表決權(quán)股東的共益權(quán)，意味著作為社團(tuán)的成員參與社員決策的“用手投票”，為一種管理型的權(quán)利。對這種權(quán)利的劃分，有不同的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。一般來說，包括：（1）投票/表決權(quán)；（2）信息權(quán)，這又包括獲得信息、檢查（Inspection）和質(zhì)詢等權(quán)利；（3）抱怨或批評（Voice）。如果公司是一個(gè)獨(dú)立的主體，其權(quán)威機(jī)關(guān)究竟應(yīng)當(dāng)控制在誰的手中，是一個(gè)非常值得推敲的問題。實(shí)踐中的公司治理和法律規(guī)則的表述之間會(huì)存在差異。股東的投票權(quán)，除了受到上述公共性的實(shí)質(zhì)判斷影響之外，在法律上還需要考慮投票的成本等因素。股東對公司的管理必須也只能通過投票的方式來表現(xiàn)。一般來說，股東的投票權(quán)主要在：（1）對重大交易（FundamentalTransactions）的批準(zhǔn)；（2）章程修訂；（3）合并與重大資產(chǎn)銷售；（4）公司解散。41§10.4.1表決權(quán)股東行使投票權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)取得股東資格。這對有限公司而言并不復(fù)雜，股東名冊或者公司登記可以作為依據(jù)；對股份公司尤其是上市公司而言，由于大部分都屬于無記名股票，需要確認(rèn)股東的身份。一般來說，普通股股東投票應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一計(jì)算，也就是一起投票。如果存在著不同種類的股票，就會(huì)產(chǎn)生分類投票（GroupVoting）的需要。我國法律由于堅(jiān)持一股一權(quán)，同股同權(quán)，因而沒有在公司法中考慮這種情形。但現(xiàn)實(shí)生活中存在著諸多的優(yōu)先股、國有股、法人股等不同種類的股票，這種規(guī)則的省略，顯然是立法缺乏考慮的結(jié)果。42§10.4.1表決權(quán)表決權(quán)行使可以采用代理、信托和代表（Proxy）方式，由于這幾種方式之間存在著模糊界限，它們也是我國上市公司股東投票權(quán)容易被侵蝕的常見情形。另一個(gè)和投票權(quán)相聯(lián)系的問題，是股東的提案權(quán)。顯然，投票只是對既有提案的表決，而提出提案則會(huì)具體涉及公司政策、人事制度等方面的變革動(dòng)議。一般對提案權(quán)都會(huì)有相應(yīng)程序上的限制，比如提出提案的票數(shù)限制、程序限制等。借助于投票權(quán)征集，股東也會(huì)試圖在滿足票數(shù)限制的同時(shí)，提出相應(yīng)提案。這些也都可以由公司的章程確定。43§10.4.2信息權(quán)作為所有者的股東顯然有必要充分了解公司經(jīng)營的有關(guān)信息。作為公司股份的消費(fèi)者，也有權(quán)利了解和知悉與自己的證券權(quán)利相關(guān)的信息。而作為監(jiān)督者的股東，也應(yīng)當(dāng)獲得對公司信息的獲取、檢查、核實(shí)、咨詢等方面的權(quán)利。這些權(quán)利，是股東的信息權(quán)利（RighttoInformation）。英美法上常常又稱之為查閱/檢查權(quán)（RightsofInspection），這是因?yàn)楣居辛x務(wù)公開其最重要的信息，比如章程及其細(xì)則應(yīng)當(dāng)公示，其中就包含了公司最重要的信息；對上市公司而言，更有嚴(yán)格的信息披露。股東向公司提出的查閱/檢查請求，常常是對持續(xù)經(jīng)營中公司的一種“干擾”，至少表現(xiàn)出一定程度的質(zhì)疑或不信任。這不可避免地會(huì)遇到公司管理者的不情愿態(tài)度。這兩者之間的分歧，顯然隨著公司的公共性和兩權(quán)分立程度而不斷擴(kuò)大。44§10.4.2信息權(quán)當(dāng)需要判斷股東查閱的目的的時(shí)候，如何對不同的目的作出區(qū)分？英美普通法中有一些已經(jīng)比較成形的原則。第一，除了公司可以公開的信息之外，股東的查閱目的應(yīng)當(dāng)是特定的，而不能是一般化的。第二，有些明顯的正當(dāng)目的，針對特定的信息，是無須證明目的的。第三，合法和正當(dāng)?shù)哪康牟⒉灰允欠裼欣诠緸榕袛喑叨龋荒軐镜睦嬖斐蓳p害。第四，有一些目的是不當(dāng)?shù)?，比如：?）試圖獲得商業(yè)秘密或資助公司的競爭者；（2）試圖確保公司的未來前景、投資或者廣告名單；（3）為了通過惡意訴訟的方式來敲詐或勒索公司，嘗試去發(fā)現(xiàn)公司交易中的技術(shù)缺陷。在制定法層面，不同立法例采取了不同的方式。一般均要求股東行使查閱權(quán)有幾個(gè)條件：第一，合格的股東身份；第二，書面要求；第三，合理的時(shí)間；第四，正當(dāng)目的。但其他具體要求上略有不同。45§10.4.2信息權(quán)綜合來看，股東可以查詢的范圍是非常廣泛的，包括以下幾類：（1）記錄和文件（RecordsandPapers），涉及股東和董事的會(huì)議記錄、適當(dāng)?shù)臅?huì)計(jì)記錄、股東姓名、住所和持股數(shù)量的記錄、公司主要辦事處、公司章程、公司規(guī)章以及股票種類、董事會(huì)決議、股東會(huì)議記錄、最近兩年提交的財(cái)務(wù)報(bào)告等等；（2）在普通法上，允許股東查閱“記錄、賬簿、收據(jù)、憑證、賬單和其他一切證明公司財(cái)務(wù)狀況的文件”，甚至公司章程、總經(jīng)理通信等。公司不能通過提供摘要、替代性文件或者公司審計(jì)人員準(zhǔn)備的財(cái)務(wù)報(bào)告來應(yīng)付。中國公司法分別針對有限公司（§34）和股份公司（§98）作了規(guī)定。46§10.4.3批評權(quán)股東對公司治理的參與權(quán)利主要被表述為“用手投票”和“用腳投票”。而批評、抱怨、建議，甚至包括質(zhì)詢等權(quán)利，可以被視為“用嘴投票”，屬于“軟性”的權(quán)利。今天，股東尤其是機(jī)構(gòu)投資者常常通過公開媒體、出版物等方式，對所持股的公司績效進(jìn)行評估，對公司的具體政策進(jìn)行批評，也包括開展院外立法活動(dòng)等，這種行為方式被稱為批評或抱怨。它對應(yīng)了機(jī)構(gòu)投資者不斷增加和地位上升的現(xiàn)實(shí)，也是一個(gè)股東行動(dòng)主義的表現(xiàn)。47案

例案例25招商銀行債轉(zhuǎn)股案招商銀行是中國第一家完全由國有企業(yè)法人持股的股份制商業(yè)銀行，于1987年在深圳創(chuàng)建，發(fā)起人為8家國有企業(yè)法人。2001年公開發(fā)行上市后，非流通股占總股本比例為73.72%，其中國有股占總股本的39.13%。招商銀行上市后，基金將其視為藍(lán)籌股而重倉持有，并吸引一大批中小投資者們的競相跟隨。截止到2003年9月1日，共有53只基金持有招行37939.98萬股股票，占流通股比例的25.29%，投入的資金達(dá)30億元以上。2003年8月26日，在首次股票上市籌資107.7億元一年多以后，招商銀行董事會(huì)審議通過了《關(guān)于發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的議案》。議案提出發(fā)行不超過100億元、期限為5年的可轉(zhuǎn)換債券。這份中國證券市場上有史以來規(guī)模最大的上市公司可轉(zhuǎn)債融資方案，遭到基金經(jīng)理們的迎頭痛擊：“不顧流通股東利益，惡意圈錢”的指責(zé)遍布坊間。48案

例9月12日，在招商銀行中期業(yè)績交流會(huì)上，基金經(jīng)理們組成聯(lián)盟，代表流通股股東，在會(huì)上向招商銀行拋出一份名為《堅(jiān)決反對股權(quán)割裂下掠奪式再融資》的征討“檄文”，要求招商銀行放棄發(fā)行百億元可轉(zhuǎn)債的計(jì)劃，全文用詞犀利，直指招商銀行“惡意圈錢”。10月15日，在招商銀行臨時(shí)股東大會(huì)上，由于占據(jù)絕對優(yōu)勢的非流通股股東的支持，可轉(zhuǎn)債方案以超過80%的高票通過，基金同盟要求臨時(shí)股東大會(huì)進(jìn)行分別表決的提議未被采納。會(huì)后，基金發(fā)表了《部分流通股股東關(guān)于對招商銀行股東大會(huì)通過發(fā)債議案的聯(lián)合聲明》，表示與招商的斗爭還將繼續(xù)。二者之間的斗爭吸引了各大媒體紛紛跟進(jìn)炒作，連篇累牘地進(jìn)行報(bào)道。基金們也借助媒體發(fā)出自己的聲音，尋求監(jiān)管層、專家學(xué)者及媒體的支持。49案

例2004年2月18日，招商銀行發(fā)布公告稱，擬對2003年10月15日臨時(shí)股東大會(huì)通過的可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案中的部分條款進(jìn)行修訂，其中原不超過100億元的發(fā)行規(guī)模將調(diào)整為65億元。與此同時(shí)，該公司又推出了定向發(fā)行35億元次級定期債務(wù)的計(jì)劃，債券期限設(shè)在5年以上。至此，曾經(jīng)一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的招行百億可轉(zhuǎn)債事件，終于暫告一段落。與此同時(shí)，證監(jiān)會(huì)顯然聽到了流通股股東的呼聲，在2004年12月7日，頒布了《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》，其中規(guī)定，“上市公司向社會(huì)公眾增發(fā)新股（含發(fā)行境外上市外資股或其他股份性質(zhì)的權(quán)證）、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券、向原有股東配售股份（但具有實(shí)際控制權(quán)的股東在會(huì)議召開前承諾全額現(xiàn)金認(rèn)購的除外）”，必須“經(jīng)全體股東大會(huì)表決通過，并經(jīng)參加表決的社會(huì)公眾股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過，方可實(shí)施或提出申請”。50§10.5股東訴訟§10.5.1直接訴訟和派生訴訟§10.5.2派生訴訟的機(jī)制§10.5.3中國法上的股東訴權(quán)51§10.5.1直接訴訟和派生訴訟訴權(quán)是各國公司法中的保護(hù)股東利益的主要救濟(jì)方式。但在我國，一方面由于法律部門劃分，對股東權(quán)利的司法審查受到公有企業(yè)治理的影響，法院管轄權(quán)受到限制；另一方面，法院本身缺乏對公司實(shí)踐的理解，尤其在以抽象、機(jī)械的司法解釋規(guī)則作為約束下級法院的主要手段的集權(quán)模式下。股東訴訟，通行的劃分是分為直接訴訟和派生訴訟，前者是基于股東的個(gè)體性權(quán)利，后者是針對集體性權(quán)利的。直接訴訟滿足訴訟的條件，包括適格的當(dāng)事人、具體的訴訟請求、與本案有利害關(guān)系等就可以。而派生訴訟則是一個(gè)新事物。所謂派生訴訟（DerivativeSuits），也翻譯為衍生訴訟，大陸法系相對應(yīng)的概念是代表訴訟。也有學(xué)者將這兩者合并稱為間接訴訟，以區(qū)別于直接訴訟，不過這是一種望文生義的解釋。52§10.5.1直接訴訟和派生訴訟準(zhǔn)確理解派生訴訟的含義，首先要理解訴因。所謂訴因是指，在私人訴訟之中，原告和所要訴訟的標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有直接的利害關(guān)系。但在公司法中，當(dāng)董事和高管人員不當(dāng)行為導(dǎo)致公司損失，公司由于控制權(quán)在董事和管理人員手中，缺乏能力去提起訴訟。但由于法人人格的作用，這種并不一定被視為股東利益的受損。公司的董事和股東之間不存在合同、代理等方面的直接關(guān)系，董事只是直接向公司負(fù)責(zé)而不是向集體股東負(fù)責(zé)。因此，一旦出現(xiàn)董事和管理人員的行為不當(dāng)，尤其是這種行為不當(dāng)常常和第三人聯(lián)系在一起，這種交易關(guān)系和股東并沒有直接關(guān)系，與股東直接發(fā)生關(guān)系的是公司，股東就可以提起針對公司的訴訟，即認(rèn)為公司的行為不當(dāng)而可能遭到股權(quán)利益損失的訴訟。形式上是公司作為被告，但實(shí)際上是追究董事、高管人員的誠信義務(wù)責(zé)任，所以稱之為派生訴訟。代表訴訟和派生訴訟兩者都使用了“以公司的名義”的表述，但實(shí)質(zhì)上并不相同。在派生訴訟中，提起派生訴訟以集體性權(quán)利為依據(jù)，但單純就原告而言，因?yàn)槎际且宰约旱臋?quán)利受損為“形式理由”，所以都以公司作為被告。53§10.5.2派生訴訟的機(jī)制無論是派生訴訟，還是代表訴訟，都是出于保護(hù)公司利益的目的而提起的訴訟。由于公司默認(rèn)對外意思的表示權(quán)力，掌握在董事會(huì)或管理層手中，股東提起訴訟，意味著對董事會(huì)或管理層所作出的社團(tuán)行為的否定。因此，一般派生訴訟要件包括：（1）公司利益受到不法侵害；（2）公司怠于或者拒絕追究侵害人的責(zé)任；（3）股東以自己的名義起訴；（4）為公司的利益或者全體或者大多數(shù)股東的利益。在派生訴訟下，公司必然是被告，但公司必然是受益者。在理論上這兩者可以簡單地按照股權(quán)的個(gè)體性權(quán)利還是集體性權(quán)利來進(jìn)行劃分，但實(shí)際上劃分非常困難。54§10.5.2派生訴訟的機(jī)制由于派生訴訟的“準(zhǔn)公益訴訟”性質(zhì)，原告股東是否可以獲得個(gè)人賠償，或者說，采用何種激勵(lì)機(jī)制，才能既可以促進(jìn)股東通過訴訟保護(hù)公司利益，又能防止惡意股東敲詐公司；既能體現(xiàn)法律訴訟對原告損失的補(bǔ)償作用（校正正義的要求），又能使得不起訴的股東或者公司不至于受到損失？除了在訴因上的調(diào)整之外，還有幾個(gè)方面的問題：1.原告股東是否可以獲得個(gè)人補(bǔ)償？2.有效激勵(lì)和防止敲詐之間的平衡如何實(shí)現(xiàn)？3.如何確保派生訴訟的“準(zhǔn)公益訴訟”性質(zhì)？55§10.5.3中國法上的股東訴權(quán)以下是我國公司法明確規(guī)定的訴權(quán)：1.股東會(huì)、董事會(huì)決議確認(rèn)無效之訴這規(guī)定在CA§22.2-§22.4。這項(xiàng)訴權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于直接訴訟、個(gè)體性權(quán)利、共益權(quán)的范疇。由于屬于共益權(quán)，將其單獨(dú)列出規(guī)定，較為合理。但程序規(guī)則則有待商榷。2.有限公司股東查閱權(quán)行使之訴這規(guī)定在CA§34.2。這一訴權(quán)是針對股東的自益權(quán)、個(gè)體性權(quán)利的直接訴訟，是純粹多余的規(guī)定，股東這種個(gè)人權(quán)利受到侵害，可按民事訴訟法直接提起，而不需要法律的規(guī)定。3.有限公司異議股東股份贖回請求之訴這規(guī)定在CA§75.2。這一規(guī)定也是屬于個(gè)體性權(quán)利、自益權(quán)的直接訴訟，不過，這里規(guī)定了60日的等待期，并且對訴訟時(shí)效進(jìn)行了界定。56§10.5.3中國法上的股東訴權(quán)4.股份公司記名股票確認(rèn)無效之訴權(quán)這規(guī)定在CA§144。這是股東的個(gè)體性權(quán)利、自益權(quán)的直接訴訟。5.強(qiáng)制解散公司之訴這規(guī)定在CA§183，并在§181.1.5中對此加以了確認(rèn)。這屬于集體股東權(quán)、共益權(quán)，但應(yīng)當(dāng)屬于直接訴訟。6.董事、高級管理人員侵害股東利益之訴這規(guī)定在CA§153，這一條文，顯然表現(xiàn)了中國公司法在制定過程和法律理論中對公司主體地位的陌生或漠視。在實(shí)踐中，這種表述和理論上的模糊，勢必造成混亂。57§10.5.3中國法上的股東訴權(quán)7.派生訴訟我國的派生訴訟實(shí)際上用代表訴訟來界定更為準(zhǔn)確，規(guī)定在CA§152。這一規(guī)定，就派生訴訟來說，確立了兩種訴因：（1）董事、高管人員、監(jiān)事執(zhí)行公司職務(wù)；違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者章程規(guī)定；造成公司損失；應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；（2）他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的。來自CA§150的“給公司造成損失的”，沒有界定是否包括可能會(huì)造成損失的情形，是否意味著對將要發(fā)生的損失不能起訴？這種表述不嚴(yán)格可以通過擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)。這也和立法技術(shù)中將§150的責(zé)任條款直接在§152的訴因條款中引用的方式有關(guān)，從而忽略了兩者的銜接。在起訴資格上，中國法的界定為：（1）有限公司股東；（2）股份公司連續(xù)180日以上、單獨(dú)或者合計(jì)持有1%以上股份的股東。對有限公司，考慮到了股東人數(shù)較少的情形，但也忽略了派生訴訟和直接訴訟之間的訴權(quán)重合，有沒有必要規(guī)定有限公司的派生訴訟，或者應(yīng)當(dāng)限定在何種范圍，沒有進(jìn)行界定。58§10.6小股東保護(hù)和股權(quán)濫用§10.6.1股東平等與小股東保護(hù)§10.6.2股權(quán)濫用59§10.6.1股東平等與小股東保護(hù)小股東保護(hù)在我國已經(jīng)成為“政治正確”的命題，2005年的公司法修訂，以及證監(jiān)會(huì)所頒布的諸多針對上市公司的規(guī)制規(guī)則，都包含這樣的考慮。這和我國的公司治理，股權(quán)結(jié)構(gòu)、市場結(jié)構(gòu)，缺乏公司傳統(tǒng)，以及不完善的法律制度緊密相關(guān)。首先遇到的困難就是，何謂小股東？有許多不同的、容易混淆的“小股東”界定方法：（1）股東（Share