法理學講義教案（全）

法理學講義教案（全）法理學講義導論第一節(jié)法學一、法學的概念所謂法學，就是研究法律現(xiàn)象的知識體系，是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。也可以說，法學是一門實踐知識，實踐學問，即通過“實踐之思”獲取的知識。按照古老的知識分類，“實踐知識”（拉丁文譯作prudentia），包括宗教知識、倫理知識、政治知識、法律知識等等。二、法學的性質(zhì)實踐性構(gòu)成了法學的學問性質(zhì)，我們可以從以下幾點來看：首先，法學的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。故此，法學的興衰注定是與一個國家法律制度的發(fā)展相關(guān)聯(lián)：法制興則法學繁榮；法制衰則法學不振。其次，法學具有務(wù)實性。法學必須關(guān)注和面向社會的世俗生活，為人們社會生活中的困惑、矛盾和沖突（例如人們之間的經(jīng)濟糾紛，人們行為所造成的損失之承擔）尋找到切實的法律解決方案，確立基本的原則，或為法律的決定做出合理而有說服力的論證。再次，法學是反映人的經(jīng)驗理性的學問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。又次，法學是職業(yè)性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過法學家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言，與人們“日常語言”存在一定的差別。在許多場合，法學的語言對外行人來講是非常陌生的，如“無因管理”、“不可抗力”等等。最后，法學不同于自然科學，在于它研究的是一種“價值性事實”，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。三、法學的研究對象法學研究法律現(xiàn)象。然而，法律現(xiàn)象是紛繁復雜、多種多樣的。我們從下列三個問題領(lǐng)域來對此加以考察：（一）法律制度問題。離開了法律制度這個研究對象，法學將無以存在。（二）社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題。社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系本身也是復雜多樣的，并非所有的社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系都具有法律意義或“法律制度的關(guān)聯(lián)性”。試舉一個事例：事例0—1張某與李某是某大學同班同學且為好友。一日李某主動請張某星期天到電影院看電影。到了星期天，張某首先乘車至電影院門口等候李某。但李某突然改變主意，直到電影散場也沒有來電影院。張某為此憤憤不平，提出與李某“斷交”。在這個生活事例中，盡管李某由于疏忽而存在“背信棄義”的行為，但該生活關(guān)系本身顯然不具有“法律制度的關(guān)聯(lián)性”，沒有法律意義。（三）法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應(yīng)問題。請看下例：事例0—2《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！蓖跄车弥呈邪儇浬虉稣阡N售假冒“三星”品牌的電視機，遂購買了一臺價值2300元的假冒電視機。第二天，王某以商場欺詐銷售為由，要求該商場賠償損失4600元。后訴訟至法院，主審法官以王某“知假買假”認定其不屬于消費者，對王某的訴訟請求未予支持。在事例0—2中，法官按照自己的解釋對王某的購買行為進行了否定的判斷。在此處，什么是“消費者”的定義，什么是“知假買假”的構(gòu)成條件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者對這個案件事實的認識會有所不同，裁決結(jié)果也可能有別。四、法學思維及其特點法學思維是法學家在研究法律現(xiàn)象時所持的思考立場、態(tài)度、觀點、價值和方法。概括地說，法學思維具有以下特點：（一）法學思維是實踐思維。法學區(qū)別于自然科學，原因在于它不是“純思”，它不追求“純粹的知識”，而是“實踐的知識”。（二）法學思維是以實在法（法律）為起點的思維。法學家的思考始終不能完全游離于各個時代發(fā)生效力的實在法。（三）法學思維是問題思維。法學思維總是針對法律問題而進行的思維。這樣的法律問題是無處不在的，它既可能是立法問題，也可能執(zhí)法問題、司法問題、守法問題，既可能是法律解釋問題，也可能是法律推理問題。法學的首要任務(wù)就是解決法律問題，為法律問題提供答案。（四）法學思維是論證的思維、說理的思維。法學思考遵循著“理由優(yōu)先于結(jié)論”的規(guī)則。也就是說，法學的結(jié)論必須是有論證理由的結(jié)論，是對法學思考者本人以及其他的人均有說服力的結(jié)論。（五）法學思維是評價性思維。法學思維所追求的價值目標與其他學問是有所不同的。比較而言，如果說經(jīng)濟學思維追求“效益最大化”的價值，倫理學思維追尋“道德之善”，政治學思維尋求“合目的性”、“權(quán)宜之計”，那么法學思維則以“正義”、“公正”的價值為主要取向。第二節(jié)法理學一、法理學一詞的含義及演變法理學研究的對象主要是法和法學的一般原理（哲理）、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制。因而，就制度層面言，法理學是一門研究所有法律制度中的一般問題、原理、原則和制度的學問。它不關(guān)心每一具體制度、法律的具體操作問題（這屬于不同法學學科研究的對象），而是對每一法學學科中帶有共同性、根本性的問題和原理作橫斷面的考察。法理學研究的范圍（領(lǐng)域）是法哲學方向、法社會學方向和法的理論（或“形式法學”）這三個法學基本研究方向的結(jié)合。1881年（明治14年）日本法學家穗積陳重在東京帝國大學法學部（原開成學校）講授“法論”時，提出“法理學”這個譯名，并在日本歷史上第一次開設(shè)法理學課程。在我國，“法理學”作為學科的名稱也幾經(jīng)變更。1949年新中國建立以前，當時在高等法律院系中，曾開設(shè)“法理學”或相似的課程，也有若干法理學教科書刊行。1952年院系調(diào)整后，我國高等法律院系的基礎(chǔ)理論課程依照蘇聯(lián)的模式，采用蘇聯(lián)40至50年代的法學教科書，譯作“國家和法權(quán)理論”，直至70年代末改為“國家與法的理論”。此名稱沿用至80年代初。1981年北京大學編著的《法學基礎(chǔ)理論》教科書出版，從此，“法學基礎(chǔ)理”遂成為學科通用名稱。進入90年代后，大多數(shù)政法院系在各自編寫的教材中已開始采用“法理學”稱謂，該名稱同時也為法學界普遍接受。二、法理學在法學體系中的作用與地位（一）法學體系，也稱為“法學分科的體系”，即由法學各個分支學科構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。法學體系不等同于法學理論體系，但又與一定的法學理論體系相聯(lián)系。法學體系也不完全是法學的課程設(shè)置體系。法學學科大體上可以劃分為如下六大門類：⒈理論法學。包括法理學（法哲學）、中國法律思想史、外國法律思想史，等等。⒉法律史學。包括中國法制史、外國法制史，其中又可以分為中國法制通史、斷代史（如隋唐法制史、明清法制史）、專史（中國刑法史、中國民法史等）。⒊國內(nèi)應(yīng)用法學。主要有兩類：(1)對一個國家的各個法律部門進行研究所形成的學科。包括憲法學、行政法學、民法學、經(jīng)濟法學、刑法學、婚姻法學、勞動法學、環(huán)境保護法學、訴訟法學（刑事訴訟法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學）、軍事法學等。(2)研究法律的制定或?qū)嵤┻^程而形成的各種學科，包括立法學、法律解釋學、法律社會學等。4.外國法學和比較法學。其中包括外國法學概論、比較法總論以及各外國部門法學或比較法學（如外國憲法學、比較憲法學等）。5.國際法學。包括國際公法學、國際私法學、國際經(jīng)濟法學、國際刑法學等。6.法學的交叉學科（邊緣法學）。包括法醫(yī)學、刑事偵查學、司法鑒定學、犯罪心理學、證據(jù)學、法律統(tǒng)計學、法律精神病學等。（二）法理學的地位在整個法學體系中，法理學居于一種非常獨特的地位：一方面，法理學總是要站在法學學科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納人文科學、社會科學和自然科學的成就，反思法的基本問題，同時也從法學的角度對各種人文思潮做出回應(yīng)。另一方面，從法學體系的內(nèi)部關(guān)系看，法理學在整個法學體系中具有“基礎(chǔ)理論”的地位。法理學研究的不發(fā)達，必然會對法學其他學科的研究產(chǎn)生不良的后果。三、學習法理學的意義⒈人類精神的演化和科學的進步離不開思辯的哲學。同樣，一個國家、一個民族法律文化的發(fā)展也離不開法理學的研究。法理學歸屬于人文科學的一部分，它基于對法的原理、原則、制度的研究而推衍至對人類生活式樣、價值、人類的精神等等問題的思考，無疑為人文科學（包括哲學）的研究展開了一個新的視角和方向。⒉法理學不僅為人們提供學習法律的人門知識，而且更重要的是培養(yǎng)法律和法學工作者的見識和境界。⒊法理學重在訓練人們的法律思維方式和能力。由此，我們認為，空談理論、輕視實踐自然是不正確的。然而，一味強調(diào)“功利”、“實用”，而輕視理論的價值同樣也是錯誤的。本章小結(jié)法學是一門實踐知識，實踐學問，即通過“實踐之思”獲取的知識。它具有這樣的性質(zhì)：首先，法學的研究總是指向法律現(xiàn)象或法律問題的。其次，法學具有務(wù)實性。再次，法學是反映人的經(jīng)驗理性的學問，是人的法律經(jīng)驗、知識、智慧和理性的綜合體現(xiàn)。又次，法學是職業(yè)性知識體系，它所使用的語言是冷靜的、剛硬的、簡潔的、合邏輯的的，是經(jīng)過法學家們提煉、加工和創(chuàng)造出來的行業(yè)語言。最后，法學不同于自然科學，在于它研究的是一種“價值性事實”，即反映人類的價值觀、價值傾向和價值意義的社會事實。法學研究的法律現(xiàn)象主要有：法律制度問題；社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題；法律制度與社會現(xiàn)實相互如何對應(yīng)問題。法學的思維方式也是獨特的。法學思維是法學在研究法律現(xiàn)象時所持的思考立場、態(tài)度、觀點、價值和方法。一個學習法律的人必須像法律職業(yè)人那樣去思考問題。法理學研究的對象主要是法和法學的一般原理（哲理）、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制。法理學在整個法學體系中居于一種非常獨特的地位。學習法理學具有重要的意義。本章習題1.分析在某個學術(shù)研討會上，甲、乙、丙三位學者分別就“法理學”一詞作了不同的解釋：甲說：“法理學就是法哲學，研究法律中的哲學問題，比如法律原則、概念、制度、方法等?！币艺f：“法理學是研究社會現(xiàn)實問題的學問，相當于法社會學?！北f：“法理學是研究刑法、民法、憲法、訴訟法等等法律部門如何適用問題的學問。”你認為上述哪一種或哪些觀點有道理？為什么？2.討論根據(jù)本章所引的事例0—2，討論以下問題：（1）這個案件中爭議的核心問題是什么？（2）主審法官以王某“知假買假”認定其不屬于消費者，是否有道理？（3）這個案件所涉及的問題是否只有一個答案？如果還有其他答案，那么請嘗試列出這些答案。（提示：學生在討論這些問題時，可以不從具體的專業(yè)法律知識〔如民法學〕角度出發(fā)，也不一定運用本教材后面的內(nèi)容〔如法律關(guān)系、法律責任、法律解釋和法律推理〕來進行，而僅僅根據(jù)一般常識來辯論即可。目的在于漸進學會法學思考和論證的方法）第一編法學基本概念第一章法本章學習目標通過本章的學習，學生應(yīng)該能夠：1.掌握法概念的意義2.了解有關(guān)法概念的三個爭議點3.熟悉自然法與實證主義的基本立場4.系統(tǒng)掌握法的形式特征，以便有效區(qū)分法與其他社會規(guī)范。本章授課時數(shù)：5學時第一節(jié)法的概念一、研究法概念的重要性有關(guān)法的定義的研究又具有非常重要的地位，原因在于：其一，我們必須注意，法是利益關(guān)涉的，它對于人們的行為、利益等可能產(chǎn)生影響，因為它會引起有關(guān)權(quán)利、義務(wù)、責任的分配。事例1－1王某自上個世紀80年代初期，就從事將山東的蔬菜販運至北京的業(yè)務(wù)。由于我國1979年制定的《中華人民共和國刑法》中規(guī)定了“投機倒把罪”，將現(xiàn)在我們習以為常的市場交易行為定義為投機倒把。1997年，《中華人民共和國刑法》做了修改，將這個罪名取消。這就意味著：按照1979年的《刑法》規(guī)定，王某的行為構(gòu)成投機倒把行為并應(yīng)當受到法律的制裁；但是在1997年以后，這個行為不但不會受到法律制裁，反而還會受到法律的保護。這個例子可以直接表明法概念的范圍界定對于人們行為及利益的影響。其二，對于行為的約束與限制，并不只有法能夠引發(fā)后果。法以外的其他社會規(guī)范——宗教、道德、習慣，同樣具有這樣的實效。因此，如何界定法律或者如何劃定法的范圍，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、習慣之間劃定界限的問題。其三，即使我們給出了一個法的定義，但是這個定義在面對著“國際法”與“習慣法”時，可能缺乏充分的解釋力度。由此可以發(fā)現(xiàn)，法的概念影響到具有強制力效果之行為準則的范圍，牽涉到法與其他社會規(guī)范（尤其是道德）之間的關(guān)系與界限，牽涉到國際法與習慣法到底是否屬于法的問題。二、法的定義的三個基本爭議點英國法學家哈特認為對于法概念問題進行了較為深入的研究。他認為，有關(guān)該問題產(chǎn)生的爭議點一共由三個：其一，法和以強制為后盾的命令之間有什么區(qū)別與聯(lián)系；其二，由于共享同樣的語詞并且有時存在共同的要求，法律義務(wù)與道德義務(wù)之間是否存在差別；其三，什么是規(guī)則以及規(guī)則達到什么程度才能成為法；換言之，法與規(guī)則之間的區(qū)別何在？（一）法和命令由于法與命令之間即存在著相同性，又存在著巨大的差異，使得我們必須仔細審查二者之間的關(guān)系。因此，那種試圖通過命令來明確法的含義的做法必須以如下條件的成就作為基礎(chǔ)，這就是必須能夠證明命令引起的強制與法所帶來的義務(wù)能夠等同。但是，這個任務(wù)的最終實現(xiàn)具有相當程度的困難。（二）法律義務(wù)與道德義務(wù)法律的義務(wù)來自哪里呢？為了解釋法律義務(wù)的來源，很多的學者將眼光投向了“義務(wù)”一詞所使用的領(lǐng)域。其中，最經(jīng)常使用“義務(wù)”一詞的領(lǐng)域，除了法之外，就是道德領(lǐng)域。因此，這很容易將法律義務(wù)與道德義務(wù)聯(lián)系起來，進而認為法律義務(wù)來自于道德義務(wù)的基礎(chǔ)之上。事例1－2A對自己的父母不孝順，其父母起訴到法院，法院依據(jù)“子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”之規(guī)定，判處A應(yīng)當采取一定的措施盡到自己的贍養(yǎng)義務(wù)。除了相關(guān)的、規(guī)定贍養(yǎng)義務(wù)的法律規(guī)定之外，法官還引用“孝順父母是中華民族的美德”之類的道德原則，進一步強調(diào)孝順的道德義務(wù)性質(zhì)。法官之所以做這樣的引述，原因在于，在他看來“孝順父母”之道德義務(wù)是“贍養(yǎng)扶助父母”之法律義務(wù)的來源，進而將法律約束力建立在道德約束力的基礎(chǔ)之上。將法律義務(wù)視為某種特殊道德義務(wù)的看法，無論在中國還是外國都是普遍存在的。但是，持此種觀點的學者們無法否認如下通常出現(xiàn)的情況：法律評價和道德評價的結(jié)果并非必然等同，因為法律評價的結(jié)果是“合法”與“違法”，而道德評價的結(jié)果是“好”與“壞”。只有在證明“好＝合法”與“壞＝合法”兩個等式的基礎(chǔ)上，才能得出“法律義務(wù)來自于道德義務(wù)”結(jié)論。根據(jù)一般的經(jīng)驗，顯然上述兩個等式難以成立。那么這是否意味著法律義務(wù)并非來自于道德義務(wù)呢？法律義務(wù)與道德義務(wù)之間到底是什么關(guān)系？這樣的問題將是有關(guān)法律概念的主要爭議點。（三）法與規(guī)范1．法是否僅僅由規(guī)范組成？與規(guī)范相對的實際情況能否被視為法的組成部分？2．法官在解決糾紛的時候，必須依據(jù)法律規(guī)范做出判斷；否則，法官的行為就是任意的。于是，問題就出現(xiàn)了，“法官運用法律規(guī)范做出判斷”這個表述是什么意思？法官真的受到法律規(guī)范的約束嗎？或者說，“依法律規(guī)范判決”是否僅僅是為了掩飾判決實質(zhì)上不過是法官個人喜好的結(jié)果？因此，我們必須研究法律規(guī)范與行為之間的關(guān)系。三、法概念的兩個基本立場：自然法理論與法律實證主義法與命令、道德與其他規(guī)范體系之間的關(guān)系是法概念的核心問題?；仡櫸鞣椒òl(fā)展的歷史，我們可以用自然法（NaturalLaw）理論與法律實證主義（LegalPositivism）兩個名稱來命名對于這個問題的兩個相互對立的立場。自然法理論否認法自身的獨立性，進而認為法必然從屬于更為高級的行為標準（現(xiàn)代自然法理論認為主要是指道德），因此違反這個更高標準的法就不再是法了。這個更高的標準被稱為“高級法”（HighLaw）。而法律實證主義則認為，法是人類社會的產(chǎn)物，是有意識創(chuàng)造出來的行為準則，因此法與其他的行為準則之間并沒有必然的關(guān)系，因此與某些行為準則的矛盾不能成為否認法之法律屬性的標準。用一句話概括，自然法堅持“惡法非法”，而實證主義則認為“惡法亦法”。（一）自然法理論的發(fā)展歷程縱觀自然法理論的發(fā)展史，可以大體上劃分為如下三個基本階段：1．古希臘的哲學自然法。2．神學的自然法。3．近代的自然法。（二）法律實證主義法律實證主義強調(diào)實在法的自足性，認為法就是法，并不受制于法以外的其他更為高級的標準，無論這些標準是“事物的本質(zhì)”、“神意”、還是“人的理性”。因此，即使實在法與上述標準相違背，這也不能成為否定實在法之法律性質(zhì)的理由，人們依然具有服從這種法律的義務(wù)。所以，法律實證主義其實是對于“法實際上是什么”之問題的研究。在不同的實證主義者看來，法是不同的實際存在的事物。法律實證主義的代表人物主要有約翰·奧斯丁、漢斯·凱爾森與哈特?？傊?，西方法的發(fā)展史就是自然法理論與法律實證主義之間反復發(fā)生的論戰(zhàn)史。兩者之間的論戰(zhàn)始終圍繞著如何回答“法是什么”的問題來加以展開。不同的思想家基于各自不同的立場，給出了不同的答案。這些理論框架，就成為我們今天研究法的定義可資利用的材料。同時，還需要說明的是，到目前為止，有關(guān)法的定義的爭論并未終結(jié)，人們還在為尋找法的恰當定義進行努力。甚至可以說，尋求法的定義就是法學永恒的使命。第二節(jié)法的形式特征一、法是調(diào)整人們關(guān)系行為的規(guī)范（一）法是一種規(guī)范所謂規(guī)范，簡單的說，就是指標準。由于法必須體現(xiàn)為規(guī)范的形式，所以它必須是針對不特定的對象提出的準則，因此非規(guī)范性的要求無法順理成章的被稱為法。（二）法調(diào)整關(guān)系行為1．法只能針對行為，而不能針對思想。事例1－3我們可以通過一把粘有被害人血跡的尖刀以及刀上王某的指紋，在輔之以證人劉某的證言，就可以推斷出王某可能從事過殺人的行為。然而，我們很難通過在演奏國歌時王某緊皺的眉頭，以及半夜無意中說出的夢話，就推斷出他有推翻國家的企圖。法不針對思想，并不等于它毫不關(guān)注行為人的主觀心理狀態(tài)。例如，刑法中的故意與過失、民法中的過錯都是有關(guān)行為人主觀心理狀態(tài)的考察。然而，這些主觀心理狀態(tài)的考察并不是對于人們思想的簡單重復，而是對法律上設(shè)定的“情節(jié)”之確定。換言之，對于這些心理狀態(tài)的尋求與其說是關(guān)注于行為人的思想，不如說是關(guān)注特定法律條件是否成就。此外，法律上主觀心理狀態(tài)的判斷是建立在行為基礎(chǔ)之上的推定，也就是說，我們是通過行為人的行為進而推定其具有某種特定的心理狀態(tài)。2．法針對的是社會關(guān)系之中的行為（關(guān)系行為、涉他行為或交互行為），而非純粹個人意義上的個體行為（自涉行為）。按照行為是否具有行為人以外的對象，我們可以將行為劃分為關(guān)系行為與個體行為。所謂關(guān)系行為，是