《反就業(yè)年齡歧視法律保障研究》13000字

反就業(yè)年齡歧視法律保障研究摘要:突如其來的新冠疫情使得很多公司開始大規(guī)模裁員，就業(yè)年齡歧視問題更加突出。從我國反就業(yè)年齡歧視法律保障現狀來看，我國關于就業(yè)年齡歧視的認定標準不明確、司法救濟制度不完善、監(jiān)督執(zhí)法機制缺失。就業(yè)年齡歧視的存在不僅侵害了勞動者的平等就業(yè)權，也造成了人才的浪費。因此，我們必須借鑒國外的經驗，順應國際立法趨勢，建立就業(yè)年齡歧視認定標準，從拓寬主體范圍、合理分配舉證責任等方面完善司法救濟制度，完善我國現有的勞動監(jiān)察制度，從而構建一套立體、全面的反就業(yè)年齡歧視法律保障制度。關鍵詞：就業(yè)年齡歧視；認定標準；司法救濟制度；監(jiān)督執(zhí)法機制目錄引言 引言（一）研究背景近年來就業(yè)年齡歧視的事件頻繁發(fā)生，年齡歧視問題日漸凸顯。2020年正在升級的武漢菜市場提出明文規(guī)定：“女攤販年齡不得超過45歲，男攤販年齡不得超過50歲。”一位今年77歲在菜市場賣了40年雞蛋的奶奶被趕走。當勞動者的能力相同時，雇主會因為年齡而選擇年齡小的一方。就連現在很多低報酬、低福利、低保障的簡單工作，比如清潔工、門衛(wèi)等都有了明確的年齡限制。反觀美國等國家，飛機上不僅有空嫂，還有“空奶奶”，博物館里工作的老年人更是尋?，F象，這得益于這些國家有著完善的反就業(yè)年齡歧視法律保障。年齡歧視其實是對我們所有人的壓榨，而我國目前反就業(yè)年齡歧視法律保障仍處在一個不完善的狀態(tài)。因此，完善反就業(yè)年齡歧視法律保障，促進就業(yè)平等，這不僅是為了重建勞動力市場，提高中高齡勞動者的參與率，讓每一個人都能在自己的崗位上發(fā)光發(fā)熱，也是為了我國更好地兜緊民生底線，為新就業(yè)形態(tài)厚植發(fā)展土壤，助其釋放出更大的潛力與活力。（二）文獻綜述1、國外文獻綜述陶建國（2009）在《美國禁止就業(yè)年齡歧視的立法及權利救濟機制》中提出，美國是最早頒布禁止就業(yè)年齡歧視立法的國家。1967年《雇傭中的年齡歧視法》頒布，1978年、1986年進行兩次修改，從提高對中高齡勞動者保護的年齡到最后取消這一上限，對40歲以上任何年齡段者予以平等就業(yè)保護。美國不僅保護求職階段的受歧視者，也保護在職階段的受歧視者。此外，美國還成立了平等就業(yè)機會委員會，直接處理申訴人的申訴，法院則接受來自平等就業(yè)機會委員會和解為成功的案例。在年齡歧視案件中實行舉證責任倒置原則，原告僅需提供表面證據。陶建國（2013）在《法國禁止就業(yè)年齡歧視之對策及權利救濟》中提出，在歐盟的影響下，法國于2001年制定了《關于防止歧視的法律》，擴大了《勞動法典》禁止雇傭歧視的對象范圍，而且還修改了刑法典，設置了年齡歧視的刑罰措施。在法國，就業(yè)年齡歧視可認定為歧視罪，對就業(yè)年齡歧視行為的處罰力度也很大。法國通過設置防止歧視及促進平等高等機關，對所有領域的歧視問題進行規(guī)制。此外，就業(yè)年齡歧視訴訟實行舉證責任倒置，受歧視的就業(yè)者只需要提供歧視者實行了直接或間接年齡歧視的證據，而其他證據則由用人單位以及負責監(jiān)督勞動法實施的勞動監(jiān)督官提供。陶建國（2019）在《日本禁止就業(yè)年齡歧視法律制度探析》中提出，日本通過提高退休年齡來規(guī)制年齡限制。2001年4月，日本修改了《雇傭對策法》，開始著手構建禁止就業(yè)年齡歧視法律制度。2007年，日本對《雇傭對策法》又一次進行了修改，將過去規(guī)定的努力義務確定為禁止規(guī)定，規(guī)定企業(yè)在招聘和錄用勞動者時，不應詢問求職者的年齡。經過此次修改，禁止一切年齡歧視。日本在禁止就業(yè)年齡歧視的立法方面，并沒有完全照搬歐美模式架構政策體系，而是結合本國國情，采取了一條具有妥協性和漸進性為特征的道路。這一點非常值得我國關注和借鑒。2、國內文獻綜述（1）對就業(yè)年齡歧視認定標準的研究周敏（2019）在《就業(yè)年齡歧視認定標準與法律救濟》一文中提出目前不論是在理論界還是實務界對于就業(yè)年齡歧視問題的認定標準仍處于不明確的摸索階段。通過對英美兩國認定標準構成要件進行分析，認為兩國區(qū)別在于是否要求證明雇主在實施歧視行為時是否具有主觀故意，美國不僅要證明雇主確實存在差別對待的歧視行為這一客觀要件，也要證明雇主存在故意實施歧視的主觀要件。英國只看行為結果因果關系，并提出，對于我國目前的就業(yè)年齡歧視的初始階段應該主要以學習英國的做法為主，在舉證責任上輔之以美國的“混合動機模式”。趙則（2011）在《消除就業(yè)年齡歧視研究——以歧視認定的法律介入為重心》一文中提出由于消除就業(yè)年齡歧視的法律并不是一種利益分配上的法律，而是一種辨明是非的法律，所以認定標準采取嚴格的過錯責任是正確的，即過錯-行為-因果聯系的框架，外國立法的經驗可以借鑒。（2）完善反就業(yè)年齡歧視相關立法的研究李濤（2019）在《高齡勞動者就業(yè)中年齡歧視的法律規(guī)制》一文中認為禁止年齡歧視的法律體系應該由不同層次構成，應當包含三個層次的立法：一是反就業(yè)歧視基本法，二是盡快制定《高齡者就業(yè)保護法》，制定專門針對高齡勞動者的特別法律，三是一般性法律法規(guī)，比如勞動法、就業(yè)促進法中涉及年齡歧視問題的條款。羅建超（2014）在《我國禁止就業(yè)年齡歧視法律制度研究》中認為我國的本國立法并不受某一外界物質的干擾，沒有必要進行單獨立法，可制定統(tǒng)一的反就業(yè)歧視法典，并將就業(yè)年齡歧視列為反就業(yè)歧視的一類進行規(guī)制。（3）完善反就業(yè)年齡歧視司法救濟制度的研究陳倩（2013）在《禁止就業(yè)年齡歧視法律制度研究》一文中指出實踐中，就業(yè)年齡歧視案件由哪類法庭審理還沒明確規(guī)定，提出設立專門的勞動爭議法庭，專門審理包括就業(yè)年齡歧視問題在內的就業(yè)歧視案件。通過建立法律援助制度，保證每個勞動者在需要的時候都可以得到法律援助。楊勇（2016）在《我國反就業(yè)歧視法律制度研究》一文中指出目前我國就業(yè)歧視的救濟渠道分散、性質不明確、程序不具體，故難以對受損權利進行有效的保護。因此應明確就業(yè)歧視的救濟類型、訴訟程序，所有的就業(yè)歧視，都應該在一個統(tǒng)一的救濟渠道中解決，確保被歧視者訴權的實現，也保證司法實踐中裁判的統(tǒng)一。（4）完善反就業(yè)年齡歧視監(jiān)督執(zhí)法機制的研究茍世明（2020）在《我國反就業(yè)歧視法律制度研究》一文中提出可以建立平等就業(yè)委員會。平等就業(yè)委員會專門負責反就業(yè)歧視法的推進和實施、處理歧視方面的投訴、對起訴歧視方面的案件給予支持并監(jiān)督反歧視法的具體實施。平等就業(yè)委員會對就業(yè)歧視現象得到及時的解決，在另一方面合理規(guī)避了矛盾進一步激化所帶來的司法訴訟，給予了司法資源的有效節(jié)省。周佳勝（2019）在《我國平等就業(yè)保障法律制度研究》一文中提出應有效發(fā)揮社會公益組織的作用。通過社會公益組織利用自身豐富的資源和強大的力量，代表受害者主動提起訴訟，同實施不平等行為的用人單位在法庭上相抗衡。社會公益組織相比受害人個人，在應對就業(yè)歧視的問題上更具有權威性和專業(yè)性，減輕受害者的維權負擔，同時還可以幫助行政機關監(jiān)督用人單位自覺守法，有效分擔行政機關在處理平等就業(yè)工作上的壓力。陳倩（2013）在《禁止就業(yè)年齡歧視法律制度研究》一文中指出通過設立禁止就業(yè)歧視委員會、強化現有勞動監(jiān)察制度構建禁止就業(yè)年齡歧視監(jiān)督執(zhí)法機制。（三）研究的理論意義和實踐意義1、理論意義就業(yè)年齡歧視已經成為我國勞動就業(yè)中最常見且危害群體最大的歧視類型，但是在我國《勞動法》《就業(yè)促進法》等法律中并未明確規(guī)定禁止年齡歧視，僅停留在宣示性原則的階段，而且沒有規(guī)定勞動者向人民法院提起訴訟后在實體法上的救濟方式，再加上就業(yè)年齡歧視本身舉證的困難，因此，我國有必要從本國國情出發(fā)，借鑒國外立法經驗，盡快完善相關立法，完善相關救濟機制。本文的意義在于豐富了我國現有的就業(yè)年齡歧視理論，探索反就業(yè)年齡歧視的途徑。2、實踐意義在實踐中，一部分勞動者在求職的過程中，一些用人單位以年齡作為入職標準，而不以能力為標準，勞動者的平等勞動權被無情剝奪。由于缺少對就業(yè)年齡歧視的相關規(guī)定，勞動者維權難、難維權的問題很難被解決，遭受年齡歧視的勞動者不能得到有效的權利救濟。因此，本文通過分析相關法律案例、國外相關立法，結合自己所學知識，針對我國現有法律缺陷和司法實踐，提出相關完善建議，從而更好地維護勞動者的權益，促進社會和諧穩(wěn)定。一、就業(yè)年齡歧視概述（一）就業(yè)年齡歧視的涵義國際勞工組織在《一九五八年歧視(就業(yè)及職業(yè))公約》中提出了歧視的定義，即任何根據種族、膚色、性別、宗教、政治觀點、民族、血統(tǒng)或社會出身所作的區(qū)別，排斥或優(yōu)惠；其結果是取消或有損于在就業(yè)或職業(yè)上的機會均等或待遇平等。REF_Ref18290\r\h[1]年齡歧視則是眾多歧視中的一種，它起源于衰老和老齡化的探討，在生活的各個方面都有所體現。年齡歧視這一概念最早是由美國RobertButler提出的，他將年齡歧視界定為一種因為年老而受到的歧視或者系統(tǒng)性刻板印象。REF_Ref6839\r\hREF_Ref18796\r\h[2]而就業(yè)年齡歧視則是年齡歧視在就業(yè)領域的體現。就業(yè)中的年齡歧視是指在就業(yè)時用人單位基于人的年齡因素而給予的不合理的區(qū)別對待，侵犯了勞動者的平等就業(yè)權。從廣義來說，平等就業(yè)權是指勞動者在整個就業(yè)階段都有權利和資格享受同等的就業(yè)機會和就業(yè)待遇。在招錄階段，用人單位以不合理的年齡因素作為限制條件，使得一些人享受不到同等的就業(yè)機會。在晉升階段，一些勞動者也因為年齡因素的影響就此喪失了晉升機會。（二）就業(yè)年齡歧視的成因1、經濟環(huán)境影響經濟環(huán)境影響是就業(yè)年齡歧視的現實原因。當今社會，國家不再行使計劃分配權力，用人單位可以自由選擇勞動力。我國勞動力市場長期處于供大于求的狀態(tài)，在考慮效益和目標的條件下，相同生產率的勞動者，用人單位往往會選擇成本低的一方。員工在進入用人單位時，年齡已經快到退休年齡，用人單位還要為其支付養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等費用，考慮到雇傭勞動者的成本問題，年齡歧視便就此形成。2、文化觀念影響文化觀念影響是就業(yè)年齡歧視產生的重要原因。隨著互聯便及大數據時代的到來，勞動力市場供大于求越來越明顯，互聯網等競爭激烈的企業(yè)更愿意選擇年輕力壯的人，35歲“天花板”成為了公開的秘密。信息化的浪潮讓很多中老年人被邊緣化，他們不得不面對經濟環(huán)境帶來的變化，而社會對大齡勞動者的偏見也越來越嚴重?！斑m應慢、缺乏創(chuàng)新意識、思想保守”等詞語標簽被重重地貼在了他們的身上。身體機能的衰退以及記憶力和智能的下降、適應能力差成為了中老年群體被信息化市場排斥和受到年齡歧視的一個重要原因。3、法律制度影響就業(yè)年齡歧視產生的最直接原因就是法律制度的缺失。憲法賦予了每個公民就業(yè)平等權，目前，我國雖有關于禁止就業(yè)歧視的相關法律規(guī)定，然而，關于年齡歧視卻沒有相關法律進行明確的限制。不完善的法律制度，法律制度的滯后性則引發(fā)了就業(yè)年齡歧視等種種問題。（三）反就業(yè)年齡歧視的必要性1、有利于保障基本人權憲法第三十三條規(guī)定賦予每個公民平等權。用人單位在招聘勞動力時，因年齡差異而進行了不合理的差別待遇，這種行為是對被歧視者平等權的侵犯。如果一個勞動者在求職時，不被充分考慮能力因素，而僅因年齡問題被否定，是對勞動者勞動權、生存權的侵犯。因此，反就業(yè)年齡歧視是對公民基本人權的保障。2、有利于避免人才浪費有人認為，到達一定年齡的人體力、精力都不如年齡人，認為他們缺乏上進心和創(chuàng)新意識。其實，35歲以上的許多人有著很強的上進心和創(chuàng)新力，與職場新職員相比，他們更多是擁有著豐富經驗、豐富閱歷、嫻熟技術的企業(yè)骨干。年齡小的人有身體上、智力上的優(yōu)勢，但年齡大的人多年的職場經驗也是一種珍貴的財富。因年齡因素進行一刀切不僅不公平，也造成了人才的浪費。3、有利于順應國際立法的趨勢美國、日本、法國等多個國家早在很多年前就已經針對年齡歧視，進行了相關立法。而我國目前反就業(yè)年齡歧視的法律制度還存在嚴重缺失。因此，反就業(yè)年齡歧視必須從根源上解決，我國必須盡快順應國際立法的趨勢，完善相關立法。二、我國反就業(yè)年齡歧視法律保障現狀及存在的問題（一）我國反就業(yè)年齡歧視法律保障制度現狀由于我國目前并沒有專門針對就業(yè)年齡歧視的機構，因此本部分將重點從立法、司法兩方面探討我國反就業(yè)年齡歧視法律保障的現狀。1、我國反就業(yè)年齡歧視的立法現狀目前，我國沒有專門反就業(yè)年齡歧視的法律規(guī)定，在《憲法》、《勞動法》、《就業(yè)促進法》中僅有一些原則性的規(guī)定?！稇椃ā返谌龡l賦予每個公民平等權?！秳趧臃ā放c《就業(yè)促進法》第三條都規(guī)定了每個勞動者有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權利，這兩部法律都提出了勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。但是卻都沒有明確將年齡歧視列出，僅以開放列舉的形式規(guī)定就業(yè)歧視的類別。而且顯而易見，雖然這些法律規(guī)定都提出了勞動者就業(yè)的平等原則，但是這些都僅停留在宣示性原則的階段，缺乏執(zhí)行力。2、我國反就業(yè)年齡歧視的司法現狀由于我國立法上的不完善，法院對于就業(yè)年齡歧視爭議的處理沒有法律依據。勞動者在遭受年齡歧視時很難通過司法程序獲得救濟。本文通過搜索“年齡歧視”，查詢到三起進入司法程序的就業(yè)年齡歧視案件。案由主要為：不服不準參考公務員行政決定案、勞動爭議糾紛案、一般人格權糾紛案。（1）劉家海不服廣西壯族自治區(qū)人事廳不準參考公務員行政決定一案中，原告劉家海因在公務員報考過程中受到年齡歧視，提起行政訴訟。法院因這一報名條件是合法正當的而駁回了訴訟請求。（2）劉冬冬與一拖（洛陽）叉車有限公司勞動爭議糾紛一案中，劉冬冬因公司由于其年齡大讓其待崗，提起民事訴訟。法院并未對年齡歧視問題作出回應。（3）陳國祥與廣州市運輸公司增城分公司人格權糾紛一案中，陳國祥因在招聘過程中受到年齡歧視，提起民事訴訟。最終法院根據民事侵權責任構成要件認定被告侵犯原告的平等就業(yè)權。通過以上案例來看，雖然目前我國存在關于就業(yè)年齡歧視的訴訟，但是關于就業(yè)年齡歧視的訴訟，采用誰主張誰舉證的證明責任分配規(guī)則，法院的總體態(tài)度均為“駁回訴訟請求”或者“未對年齡歧視問題作出回應”，而且司法程序中也均有不同。關于案由的不同，這是因為當勞動者還處于求職階段，未與用人單位簽訂勞動合同時，法院只能以行政決定案和人格權糾紛案作為案由。當勞動者與用人單位簽訂勞動合同時，則以勞動爭議糾紛作為案由。2018年12月，最高人民法院發(fā)文新增“平等就業(yè)權糾紛”案由。自此，涉及平等就業(yè)權的案件正式劃入人格權糾紛的案由之中。關于訴訟方式的不同，這是因為歧視主體的不同造成的，當歧視主體為行政機關時，訴訟方式則為行政訴訟，當歧視主體為公司等民事主體時，訴訟方式則選擇民事訴訟。但是根據我國《行政訴訟法》第十三條規(guī)定，對于行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定，人民法院不予受理。因此，當行政機關存在歧視行為時，受到歧視的勞動者無法通過司法程序得到救濟。關于認定標準的不同，在以上三個案例中，由于我國目前關于就業(yè)年齡歧視立法的不完善，法院均采取回避態(tài)度。雖然僅有一個案例對年齡歧視作出了回應，但是對于就業(yè)年齡歧視的認定標準仍不明確，只是按民事侵權責任構成要件即加害行為、損害事實、加害行為及損害事實之間存在因果關系以及用人單位有主觀過錯四方面，認定被告侵犯原告的平等就業(yè)權。（二）我國反就業(yè)年齡歧視法律保障制度存在的問題通過上述立法及司法現況分析，可以發(fā)現，目前我國就業(yè)年齡歧視問題主要存在以下幾個方面：1、缺乏相關立法對于就業(yè)年齡歧視，我國存在一個無法可依的問題，雖然在《就業(yè)促進法》、《勞動法》中有關于平等就業(yè)的規(guī)定，但是，卻沒有將年齡平等納入法律規(guī)制中，缺少對反就業(yè)年齡歧視的規(guī)定。而且這些法律也都僅停留在宣示性原則階段，我國關于反就業(yè)年齡歧視的法律依據仍存在很大漏洞。平等就業(yè)作為就業(yè)領域的重中之重，必須要有完善具體的法律規(guī)范進行調整，對保障平等就業(yè)的主體、內容、手段等做出細致化的規(guī)定，才能達到保障勞動者平等就業(yè)的初衷。REF_Ref7153\r\h[3]然而，目前我國沒有一個清晰明白而確定不移的標準。勞動者怎么去確定自己受到了就業(yè)年齡歧視行為的侵害，法院如何認定用人單位侵犯了勞動者的平等就業(yè)權，這些都與認定標準的確立息息相關。從學界的學說看，我國學者對于就業(yè)年齡歧視認定的構成要件的闡述十分有限，大多是從英美法所形成的認定標準借鑒層面進行論述。也有從侵權責任構成要件進行借鑒適用的。REF_Ref7348\r\h[4]在審判實踐中，法院對于這一認定標準也沒有作出解釋說明，使得被歧視者沒有辦法得到司法救濟。所以，目前對于就業(yè)年齡歧視認定標準的確立及完善對于反就業(yè)年齡歧視至關重要。2、司法救濟制度不完善當勞動者遭受就業(yè)年齡歧視時，他們可以通過仲裁機構、勞動監(jiān)察部門、人民法院等方式尋求救濟。REF_Ref7417\r\h[5]但是在現實生活中，這些途徑卻很難為被歧視的勞動者提供救濟。因此我國對于勞動者遭受就業(yè)年齡歧視的救濟途徑十分單一?！毒蜆I(yè)促進法》規(guī)定了被歧視者可以向法院提起訴訟。但是通過上述案例可以看出，我國司法救濟制度并不完善。主要體現在以下幾個方面：第一，主體資格受限。當勞動者遭受就業(yè)年齡歧視時，關于就業(yè)年齡歧視的案件誰能起訴是個問題。在行政訴訟機制中，行政機關對內部的決定，人民法院是不予受理的。因此，當行政機關存在歧視行為時，受到歧視的勞動者無法通過司法程序得到救濟。在民事訴訟機制中，根據《勞動法》第二條規(guī)定，只有與用人單位形成勞動關系的主體才可被視為勞動者，才能適用勞動法。這說明，在求職階段遭受就業(yè)年齡歧視的就業(yè)者沒有被納入保護的范圍。盡管在司法實踐中，法院將存在直接利害關系的求職者也視為就業(yè)年齡歧視案件的適格主體。但是法院這一擴大解釋的方式在無統(tǒng)一認識的情況下便成為了法官自由裁量的武器。REF_Ref7629\r\h[6]在司法裁判時，原告是否屬于勞動者，法院可以自由裁量，這很難保證被歧視的勞動者得到救濟。第二，舉證責任分配不當。在2019年后，就業(yè)年齡歧視系平等權糾紛，屬于一般人格權糾紛，因此適用一般的證明責任分配，即誰主張誰舉證，根據過錯責任的規(guī)定，由原告對事實、過錯、因果關系、損害結果承擔證明責任。但是這一分配規(guī)則并沒有考慮到就業(yè)年齡歧視糾紛的特殊性。在實踐中，由勞動者證明歧視行為存在、用人單位具有過錯、勞動者受到損害且該損害與用人單位歧視行為有因果關系，勞動者很難證明，勝訴維權更難。從現實情況來看，用人單位與勞動者并不是一個平等的地位，雖然在有的案例中也的確存在原告提出錄音證據的情況，但是，在求職、工作時，隨時錄音確實也不太可能。因此，在雙方并非平等關系的情況下，仍適用平等主體間的誰主張誰舉證的證明責任分配規(guī)則是不恰當的。第三，對實施就業(yè)年齡歧視的侵權者處罰力度不足。在陳國祥一案中，法院雖然對就業(yè)年齡歧視問題作出了回應，但對處罰結果僅為口頭賠禮道歉以及支付精神損害撫慰金3000元。因此可見，在我國《就業(yè)促進法》中對實施就業(yè)歧視行為的侵權者處罰力度太輕，且處罰手段單一，僅停留在警告、賠禮道歉、處以數額較輕的罰款，對用人單位的侵權行為進行輕微的處罰，很難起到預防和震懾的作用。REF_Ref7153\r\h[3]如果用人單位繼續(xù)侵犯勞動者的平等就業(yè)權，就業(yè)者的平等就業(yè)權繼續(xù)受到侵害或者損害擴大，那么勞動者就算用大量的時間精力和高昂成本也很難得到公平的結果。3、監(jiān)督執(zhí)法機制缺失目前，勞動監(jiān)察局負責就業(yè)歧視監(jiān)督的工作，我國沒有專門針對就業(yè)年齡歧視的機構。勞動監(jiān)察機構就用人單位遵守勞動法的情況進行監(jiān)察也可以保障勞動者的平等就業(yè)權。雖然《勞動保障監(jiān)察條例》規(guī)定了勞動監(jiān)察機構有監(jiān)管職能，但是在《勞動保障監(jiān)察條例》中，并沒有明確將就業(yè)者的平等就業(yè)權納入勞動監(jiān)察的管理范圍。REF_Ref7796\r\h[7]在生活中，當勞動者遭受就業(yè)年齡歧視時，很多人并不知道可以向勞動監(jiān)察機構投訴，也有很多人可能會考慮到勞動監(jiān)察機構的執(zhí)法不公，考慮到自身利益，不愿意去冒險投訴。另一方面，勞動監(jiān)察機構對就業(yè)歧視不夠重視、怠于履行監(jiān)督職責、執(zhí)法力度不夠，就業(yè)年齡歧視現象得不到很好的遏制，監(jiān)督執(zhí)法機制的缺失進一步加重了就業(yè)年齡歧視。三、國外反就業(yè)年齡歧視法律保障研究國外對于反就業(yè)年齡歧視法律保障研究，每個國家都有著自己的特點。美國是最早頒布禁止就業(yè)年齡歧視立法的國家；法國在歐盟立法的影響下進行了立法，還創(chuàng)新性地提出了“騷擾的歧視”這一規(guī)定；而日本則針對自己國家特殊的國情進行反就業(yè)年齡歧視法律保障，這三個國家的反就業(yè)年齡歧視法律保障制度，尤其需要我們深入研究學習。（一）美國反就業(yè)年齡歧視法律保障制度在立法方面，美國于1967年制訂了《雇傭中的年齡歧視法》，并于1978年、1986年兩次進行修改。1986年《雇傭中的年齡歧視》規(guī)定對40歲以上任何年齡段者均給予平等就業(yè)保護。REF_Ref7858\r\h[8]對于認定標準的規(guī)定，美國將歧視分成了直接歧視和間接歧視兩類，當雇主的歧視行為沒有合法的依據，而求職者遭受了不公平的對待、造成了實際損失時則認定為就業(yè)年齡歧視。此外，美國還列舉了6個方面的例外，其中包括真實職業(yè)資格要求；基于年齡以外的合理要素場合；不違背此法的真正的先任權制度；真正的勞動者福利制度場合等。REF_Ref8204\r\h[9]在主體范圍方面，美國不僅保護求職階段的受歧視者，也保護在職階段的受歧視者，禁止用人單位各個階段歧視中高齡者。在舉證責任分配規(guī)則方面，原告僅需要證明自己年齡為40歲以上、正在履行雇主的合法勞動合同、遭到了年齡歧視行為，而相同情況下年輕的員工受到了更好的對待等一些表面證據，這更有利于被歧視者維護自己的合法權益。在對實施就業(yè)年齡歧視侵權者的處罰力度方面，法院通過判決，可以命令雇主錄用、復職、升遷、補發(fā)工資、支付預定的補償、停止歧視等。REF_Ref7858\r\h[8]在監(jiān)督執(zhí)法機構設立方面，美國成立了平等就業(yè)機會委員會這一行政執(zhí)法機構。當就業(yè)年齡歧視行為發(fā)生的時候，被歧視者必須先向平等就業(yè)機會委員會申訴，然后才能向法院提起訴訟。平等就業(yè)機會委員會的設立使得就業(yè)年齡歧視問題更快解決，增加了被歧視者尋此救濟途徑的信心。（二）法國反就業(yè)年齡歧視法律保障制度在歐盟反就業(yè)歧視立法的影響下，法國于2001年進行了反就業(yè)年齡歧視立法，制定了《歧視禁止法》。在認定標準方面，該法規(guī)定了直接歧視、間接歧視，認定就業(yè)中專門設置年齡限制，使得一些人受到不公平的對待為直接歧視，認定不論用人單位是否出于故意，就業(yè)標準看起來公平合理，實際上使得一些人受到了不平等的待遇為間接歧視。此外，2008年立法還規(guī)定了“騷擾的歧視”也屬于歧視，這有助于預防一些企業(yè)在遭受投訴后的報復行為。在主體資格方面，法國也保護所有就業(yè)階段的受歧視者。禁止用人單位在招募、錄用、晉升、工資、職業(yè)培訓、調動、解雇等方面歧視就業(yè)者。在舉證責任分配規(guī)則方面，實行舉證責任倒置。受歧視的就業(yè)者只需要提供歧視者實行了直接或間接年齡歧視的證據，而其他證據則由用人單位以及負責監(jiān)督勞動法實施的勞動監(jiān)督官提供。刑事案件則由檢察官承擔舉證責任。REF_Ref8067\r\h[10]在對實施就業(yè)年齡歧視侵權者的處罰力度方面，法國對于就業(yè)年齡歧視的處罰力度十分大，刑罰在法國勞動法中的份量很重，對就業(yè)年齡歧視可認定為歧視罪，判處有期徒刑及支付刑事罰金。在監(jiān)督執(zhí)法機制方面，法國設定了防止歧視及促進平等高等機關，當就業(yè)者遭受就業(yè)年齡歧視時可以向該機關提起申訴，該機構可以對就業(yè)年齡歧視糾紛進行調解，也可對實施就業(yè)年齡歧視者糾正、處罰。（三）日本反就業(yè)年齡歧視法律保障制度隨著日本老齡化越來越嚴重，高齡者就業(yè)受阻，日本結合本國國情，制定了《雇傭對策法》。由于日本以年齡為基礎雇傭人事的傳統(tǒng)根深蒂固，所以日本關于反就業(yè)年齡歧視的立法主要圍繞提高退休年齡和修正招錄的年齡限制來展開。REF_Ref8289\r\h[11]由于日本老齡化的嚴重，所以日本規(guī)定所有員工需工作至65歲。2007年，日本又對這一法律進行修改，將義務性規(guī)定改為禁止性規(guī)定，要求企業(yè)不得招聘和錄用勞動者以年齡為限制條件，而且也不得詢問求職者的年齡。此外，日本還將十項年齡歧視例外修改成了六項，對于例外情況，企業(yè)還需做出聲明、說明理由，對于不說明理由的，一些職業(yè)介紹所則可以拒絕該企業(yè)的招聘申請。日本在反就業(yè)年齡歧視的立法方面，并沒有完全照搬歐美模式架構體系，而是結合本國國情，采取了一條具有妥協性和漸進性的道路，更好地解決了中高齡群體的就業(yè)問題。四、我國反就業(yè)年齡歧視法律保障制度構建的建議（一）完善相關立法1、在立法中明確禁止年齡歧視美國、日本、法國等多個國家都已經建立了反就業(yè)年齡歧視的立法。因此，我國也必須盡快順應國際立法的趨勢，完善相關立法，確保法律上的平等安排。在《勞動法》、《就業(yè)促進法》等法律中應該明確禁止就業(yè)年齡歧視，可以在《勞動法》、《就業(yè)促進法》中擴大就業(yè)歧視的類型，將就業(yè)年齡歧視也納入其中，年齡也應作為與民族、種族、性別、宗教信仰相并列的受保護類別，只有這樣才能真正解決就業(yè)年齡歧視問題的根源，做到科學立法、有法可依。2、明確就業(yè)年齡歧視的認定標準對于如何完善我國反就業(yè)年齡歧視立法，最重要的就是要明確就業(yè)年齡歧視的認定標準以及例外規(guī)定。大部分的國家在對于就業(yè)年齡歧視的認定上，都規(guī)定了直接年齡歧視和間接年齡歧視，除了清晰的認定標準，各個國家都根據自己國家的國情，規(guī)定了一些例外條款。而我國在這一方面仍然十分不完善，訴訟也缺乏法律依據。因此，我們可以借鑒美國、法國關于認定標準方面的規(guī)定，在我國現有的侵權行為認定的基礎上，明確就業(yè)年齡歧視的認定標準以及例外規(guī)定。對于就業(yè)年齡歧視的構成要件，可以從以下幾方面建立：第一，用人單位實施了就業(yè)年齡歧視行為。用人單位實施就業(yè)年齡歧視行為，可能發(fā)生在就業(yè)過程的各個階段，反就業(yè)年齡歧視就要禁止就業(yè)年齡歧視行為在就業(yè)過程的各個階段展開，比如招聘錄用等合同簽訂前，培訓、晉升、工資、調動等合同履行中以及解除合同等階段。REF_Ref8364\r\h[12]當然，為了防止用人單位的報復行為，可以學習法國將“騷擾的歧視”也納入歧視范圍中。就業(yè)年齡歧視行為應該分為直接年齡歧視行為和間接年齡歧視行為兩類。用人單位故意以年齡作為限制條件，對就業(yè)者實施的一種不公平對待行為是直接年齡歧視行為。而用人單位雖然沒有明確將年齡作為限制條件，該標準表面上看起來是合理的，但是這個標準也會使就業(yè)者因年齡遭受差別對待的隱性歧視行為是間接年齡歧視行為。第二，就業(yè)者的合法權益因年齡歧視行為遭受了實際損害。認定遭受了實際損害可以對用人單位的賠償提供依據。這種損害必須是實際損害，即就業(yè)者的人身或財產權益因此遭受了損失。第三，用人單位實施歧視行為與就業(yè)者的合法權益遭受實際損害之間要有因果關系。就業(yè)者遭受的實際損害必須是用人單位作出的年齡歧視行為導致的才可認定其存在因果關系。第四，用人單位主觀上要存在過錯。不論是直接年齡歧視還是間接年齡歧視，用人單位實施的年齡歧視行為是沒有合理的理由實施的，主觀上是故意的。并不是所有因年齡原因拒絕就業(yè)者的都是年齡歧視，在某些特殊職業(yè)中，設置合理的年齡限制，既可以滿足用人單位的需求，又可以防止用人單位利用例外的規(guī)則規(guī)避法律。在國外立法中，都有例外規(guī)定。因此，建立學習國外立法，設立以下幾種例外規(guī)定：第一，真實職業(yè)資格要求。真實的職業(yè)資格是指，用人單位出于就業(yè)崗位的特殊性而拒絕勞動者，這并不是主觀上的就業(yè)年齡歧視行為。在一些特殊崗位比如飛行員招聘中，由于工作的特殊性，對必備技能以及身體要求的特殊性，在這類崗位中就無法避免把年齡作為限制條件。第二，基于年齡以外的因素。如果雇主作出的歧視行為是基于年齡以外的因素則不屬于就業(yè)年齡歧視行為。第三，其他正當理由，這一點可以用作兜底條款，比如用人單位因勞動者無法勝任工作要求、培訓不合格、工作表現不佳等原因辭退勞動者時，則不屬于就業(yè)年齡歧視。（二）完善司法救濟制度1、拓寬主體范圍我國《勞動法》定義的勞動者是狹義的勞動者，為與用人單位簽訂勞動合同的人。而在實踐中，處于求職階段的求職者也會受到年齡歧視。因此，必須拓寬主體范圍，勞動者這一概念應該從廣義角度理解，《勞動法》有必要保護所有就業(yè)階段的勞動者。2、合理分配舉證責任在我國目前就業(yè)年齡歧視訴訟中，采用誰主張誰舉證的原則。由于用人單位與勞動者的地位并不對等，我們必須合理分配舉證責任，這點可以借鑒美國的證明責任分配規(guī)則。具體而言，勞動者只需要證明正在履行雇主的合法勞動合同、遭到了年齡歧視行為，而相同情況下年輕的員工受到了更好的對待等一些表面證據，法院審查這些證據屬實后，舉證責任則由雇主承擔，證明自己沒有實施就業(yè)年齡歧視行為或者其遭受的損失與年齡歧視行為無關。合理分配舉證責任有利于維護勞動者的合法權益，維護公平正義。3、加大對實施就業(yè)年齡歧視的侵權者的處罰力度我國目前對歧視者的用人單位的處罰手段單一，而且處罰力度太輕，很難起到預防和震懾的作用，因此必須加大對實施就業(yè)年齡歧視的侵權者的處罰力度。關于民事責任，雇主在實施了就業(yè)年齡歧視行為后，其應該承擔的民事責任應包括停止侵害、賠禮道歉、錄用和賠償，賠償不僅包括對被歧視者經濟利益的損失賠償還應包括精神損失賠償。REF_Ref8204\r\h[9]對于歧視行為嚴重的，應處以懲罰性賠償，金額較大的懲罰性賠償可以起到很好的預防和震懾作用。關于行政責任，可以對違法的雇主采取通報批評、罰款、責令改正、取消享受相關優(yōu)厚政策資格、無權與政府簽訂商業(yè)合同等處罰方式。[8]加大對實施就業(yè)年齡歧視行為的處罰力度，有利于更好地預防和震懾就業(yè)年齡歧視行為，保護勞動者的平等就業(yè)權。（三）完善監(jiān)督執(zhí)法機制無論是美國還是法國，都不僅設置了司法救濟，也設置了行政救濟，我國可以借鑒美國、法國的先進經驗，完善我國現有的勞動監(jiān)察制度。完善的監(jiān)督執(zhí)法機制更有利于更好地貫徹實施法律。對于監(jiān)督執(zhí)法機制，可以從以下幾個方面進行完善：1、修改《勞動保障監(jiān)察條例》因為勞動監(jiān)察的勞動執(zhí)法屬性為其辦理就業(yè)年齡歧視案件提供了執(zhí)行條件，