光纖光纜公司知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風險管理

光纖光纜公司

知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律風險管理

目錄

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................2

二、必要性分析.....................................................9

三、企業(yè)商業(yè)秘密法律風險..........................................9

四、企業(yè)域名法律風險.............................................14

五、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因.......................................16

六、法律風險的含義及分類.........................................19

七、稅務風險的含義及分類.........................................20

八、納稅籌劃及法律風險...........................................23

九、勞動爭議解決及法律風險.......................................29

十、勞動合同及法律風險...........................................33

十一、項目基本情況................................................47

十二、人力資源配置分析...........................................53

勞動定員一覽表....................................................53

十三、法人治理結(jié)構(gòu)................................................54

十四、項目風險分析................................................68

十五、項目風險對策................................................70

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

“十三五”時期，無錫經(jīng)濟社會發(fā)展既處于可以大有可為的重要

戰(zhàn)略機遇期，也面臨著諸多矛盾疊加、風險隱患增多的嚴峻挑戰(zhàn)。主

要表現(xiàn)在：

從國際形勢來看，和平與發(fā)展的時代主題沒有變，世界多極化、

經(jīng)濟全球化、文化多樣化、社會信息化深入發(fā)展，世界經(jīng)濟在深度調(diào)

整中曲折復蘇，新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革蓄勢待發(fā)，但總體上仍將

處于低速增長期。同時，國際金融危機深層次影響在相當長的時期依

然存在，全球經(jīng)濟貿(mào)易增長乏力，保護主義抬頭。國際貿(mào)易新秩序加

緊重構(gòu)，美國主導加快推進跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（TPP）和跨大西洋

貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定（TTIP）,國際貿(mào)易方式將從貨物貿(mào)易、服

務貿(mào)易向綜合自由貿(mào)易深度轉(zhuǎn)變。國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移提速，美國、歐盟等

發(fā)達經(jīng)濟體實施“再工業(yè)化”戰(zhàn)略，引導以高效能運算、數(shù)字制造、

工業(yè)機器人、增材制造等為代表的先進制造業(yè)回歸，而紡織服裝、電

子產(chǎn)品組裝等勞動密集型產(chǎn)業(yè)將加速向東南亞、南亞等勞動力低成本

地區(qū)轉(zhuǎn)移。為應對國際貿(mào)易方式轉(zhuǎn)變，國家實施全方位開放戰(zhàn)略，針

對發(fā)達經(jīng)濟體，與韓國、澳大利亞正式簽署自由貿(mào)易協(xié)定，與美國雙

方投資協(xié)定談判（BIT）、中日韓三方自由貿(mào)易協(xié)定談判正在加緊推進。

針對發(fā)展中國家，以“一帶一路”建設(shè)為核心，積極推動與南美國家

經(jīng)濟合作，牽頭設(shè)立金磚國家銀行、亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行，加快推

進與東盟等國家地區(qū)自由貿(mào)易談判協(xié)定。與此相對應，在國內(nèi)逐步推

廣自由貿(mào)易區(qū)試點，并將于2018年起實行全國統(tǒng)一的市場準入負面清

單制度。國際貿(mào)易方式轉(zhuǎn)變對以外向型經(jīng)濟為主導的無錫，雖然會面

臨著紡織服裝、電子等現(xiàn)有優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移帶來的工業(yè)規(guī)?？偭吭鏊俜?/p>

緩、就業(yè)崗位減少、社會穩(wěn)定風險加大的挑戰(zhàn)，但也給無錫帶來了加

快淘汰落后行業(yè)及附加值低的產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)、推動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的機遇。

從國內(nèi)形勢來看，當前我國發(fā)展處于增長速度換擋期、結(jié)構(gòu)調(diào)整

陣痛期、前期刺激政策消化期"三期疊加”的階段，但經(jīng)濟發(fā)展長期

向好的基本面沒有變，經(jīng)濟韌性好、潛力足、回旋余地大的基本特征

沒有變，持續(xù)增長的良好支撐基礎(chǔ)和條件沒有變，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化

的前進態(tài)勢沒有變。國家在適度擴大總需求和調(diào)整需求結(jié)構(gòu)的同時，

加強供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，著力化解過剩產(chǎn)能，推動大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新,

全面實施“中國制造2025”，大力發(fā)展“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟，積極構(gòu)建以

創(chuàng)新為主要引領(lǐng)和支撐的經(jīng)濟發(fā)展體系，以期提高經(jīng)濟發(fā)展新活力，

形成經(jīng)濟增長新動力。深入實施新型城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略，推進以人為本的新

型城鎮(zhèn)化，確定江蘇等地區(qū)開展新型城鎮(zhèn)化試點，逐步建立以城鄉(xiāng)統(tǒng)

籌、城鄉(xiāng)一體、產(chǎn)城互動、節(jié)約集約、生態(tài)宜居、和諧發(fā)展為基本特

征的新型城鎮(zhèn)化發(fā)展格局。深化行政審批、商事登記、財稅制度和國

有企業(yè)混合所有制等改革，在部分區(qū)域推行全面創(chuàng)新改革試驗。無錫

雖然需要積極應對前期自身資源環(huán)境消耗過度導致的發(fā)展后勁不足的

局面，但也可以搶先抓住拓展國內(nèi)巨大發(fā)展空間的機遇。

“十三五”期間，我們必須明大勢、看大局、察市情，充分認清

戰(zhàn)略機遇期內(nèi)涵的深刻變化，充分認清新常態(tài)下經(jīng)濟發(fā)展的趨勢性變

化，充分認清我市“十三五”時期所面臨的新機遇新挑戰(zhàn)，牢牢把握

無錫發(fā)展的階段特征和內(nèi)在要求。

未來五年是無錫提高自主創(chuàng)新水平的機遇期。要牢牢把握蘇南國

家自主創(chuàng)新示范區(qū)、無錫國家傳感網(wǎng)創(chuàng)新示范區(qū)建設(shè)等重大戰(zhàn)略機遇,

健全激勵創(chuàng)新的體制機制，發(fā)揮科技創(chuàng)新在全面創(chuàng)新中的引領(lǐng)作用，

強化企業(yè)創(chuàng)新主體地位和主導作用，強化市場導向和產(chǎn)業(yè)化方向，不

斷加大創(chuàng)新投入、提升創(chuàng)新產(chǎn)出、激發(fā)創(chuàng)新活力，增強創(chuàng)新引領(lǐng)發(fā)展

的能力。

未來五年是無錫打造現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)發(fā)展新高地的關(guān)鍵期。要加快產(chǎn)業(yè)

轉(zhuǎn)型升級，做強做優(yōu)先進制造業(yè)，培育壯大戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)，加快發(fā)

展現(xiàn)代服務業(yè)，推動產(chǎn)業(yè)體系向創(chuàng)新能力強、質(zhì)量效益好、結(jié)構(gòu)布局

合理、可持續(xù)發(fā)展能力和國際競爭力不斷增強的方向發(fā)展，在新的起

點上重振無錫產(chǎn)業(yè)雄風。

未來五年是無錫增創(chuàng)改革開放新優(yōu)勢的攻堅期。要在全面深化改

革大框架下和對外開放戰(zhàn)略布局中抓機遇快行動，把各重點領(lǐng)域改革

向縱深推進，主動融入國家和全省全面開放大格局，加快完善各方面

體制機制，進一步激發(fā)市場主體活力，增強發(fā)展動力，拓展發(fā)展空間,

集聚發(fā)展優(yōu)勢。

未來五年是無錫新型城鎮(zhèn)化和城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的提質(zhì)期。要緊緊

圍繞“人的城鎮(zhèn)化”這一核心，推動城鎮(zhèn)化進入以提高質(zhì)量和內(nèi)涵為

主的轉(zhuǎn)型發(fā)展新階段，完善城市治理體系，健全完善城鄉(xiāng)發(fā)展一體化

體制機制，提升城鄉(xiāng)規(guī)劃、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、基礎(chǔ)設(shè)施、公共服務、就業(yè)社

保、社會治理“六個一體化”水平。

未來五年是無錫生態(tài)文明建設(shè)的深化期。要牢固樹立綠色發(fā)展理

念，堅定不移走綠色發(fā)展、循環(huán)發(fā)展、低碳發(fā)展路子，加大節(jié)能減排

和污染整治力度，深入持續(xù)推進太湖治理，建立健全生態(tài)文明制度體

系，努力實現(xiàn)經(jīng)濟持續(xù)增長、污染持續(xù)下降、生態(tài)持續(xù)改善。

未來五年是無錫社會文明程度的提升期。要大力弘揚社會主義核

心價值觀，加強和創(chuàng)新社會治理，深化法治建設(shè)，不斷提升市民文明

素質(zhì)和社會文明程度，著力提升文化軟實力，提振“精氣神”，確保

社會既充滿活力又和諧有序。

未來五年是無錫人民生活質(zhì)量和水平進一步提高的普惠期。要堅

持居民收入增長和經(jīng)濟發(fā)展相同步，大力推進就業(yè)惠民、創(chuàng)業(yè)富民、

幫扶助民，健全城鄉(xiāng)居民收入持續(xù)增長機制，建立更加公平更可持續(xù)

的社會保障制度，不斷提高公共服務質(zhì)量和均等化水平，把人民群眾

對美好生活的向往一步一步變?yōu)楝F(xiàn)實。

由于全球互聯(lián)網(wǎng)使用量的增加，全球光纖市場收入顯著增加。此

外，由于光纖具有更好的可靠性、速度、可靠性和傳輸能力，通過光

纖進行的數(shù)字數(shù)據(jù)傳輸變得比銅線更快，從而導致電信部門的使用增

加。根據(jù)PRNewswire數(shù)據(jù)，2020年，全球光纖市場價值為45.4億美

兀O

FTTx和電信行業(yè)不斷增長的需求以及技術(shù)進步是光纜市場增長的

主要原因。根據(jù)Mordorlntelligence數(shù)據(jù)，2020年，全球光纜市場價

值為92.4億美元。

根據(jù)Marketsandmarkets,2020年，全球光纜市場規(guī)模較大的地

區(qū)依次為亞太、北美及歐洲地區(qū)，占比依次為53%、19%及14%o其中,

亞太地區(qū)的主要光纖市場是中國、日本、印度、澳大利亞和韓國，該

地區(qū)不斷發(fā)展的工業(yè)化和基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)展為在亞太地區(qū)的各種應用中使

用光纖提供了巨大的機會。由于康寧、普睿司曼集團、AFL電信、

Fitel和LS電纜和系統(tǒng)等重要參與者的存在，北美地區(qū)占全球光纖光

纜市場的份額也較大。同時，中東和非洲不斷興起的電信計劃將推動

光纖光纜市場的發(fā)展。

美國為全球主要光纖光纜市場之一。根據(jù)Cowen金融分析師的

2021年11月的報告，美國光纖家庭覆蓋數(shù)約為5000萬，其中電信公

司占據(jù)大部分。五年內(nèi)，F(xiàn)TTH（光纖到戶）在寬帶市場中的份額將從14%

飆升至26%,使總可尋址市場（TotalAddressableMarket,TAM）繼續(xù)擴

大。

根據(jù)CRU公布的全球各區(qū)域?qū)TTx（光纖到某地）的相關(guān)需求數(shù)據(jù),

2017-2019年，北美地區(qū)FTTx光纜需求量呈上升趨勢，2020年因受疫

情影響需求量下降，初步統(tǒng)計，2021年，北美地區(qū)FTTx光纜需求量上

升至2019年水平，達28兆赫公里。

在歐洲，F(xiàn)TTP、其他VHCN（有線和FTTB/LAN）以及其他

NGA（FTTC/VDSL.G.fast）技術(shù)覆蓋率差別很大。一些國家/地區(qū)的表現(xiàn)

不錯，其中葡萄牙、西班牙和瑞典的全光纖覆蓋率超過了日本和韓國。

還有一些國家/地區(qū)的表現(xiàn)不佳，有6個國家/地區(qū)（包括英國）的FTTP

覆蓋率低于15%,還有5個國家/地區(qū)（包括最大的德國）低于10九總

體而言，歐洲為35.3%,略高于美國（30.現(xiàn)），但大大落后于基準先行

者。

根據(jù)CRU公布的全球各區(qū)域?qū)TTx的相關(guān)需求數(shù)據(jù)，2017-2019

年，歐洲地區(qū)FTTx光纜需求量呈上升趨勢，2020年因受疫情影響需求

量下降，初步統(tǒng)計，2021年，歐洲地區(qū)FTTx光纜需求量回升至41兆

標公里。

日本在海纜市場的競爭力較強。從全球范圍來看，海纜市場幾乎

被傳統(tǒng)三巨頭一一日本的NEC、法國的阿爾卡特朗訊(ASN)、美國的

SubCom長期壟斷，占據(jù)著90%的市場份額，市場地位穩(wěn)固。2020年2

片，日本內(nèi)務和通信部敲定一項“海外擴張行動計劃”，向日本海纜

供應商和投資者提供財政援助，以對抗中國競爭對手。日本政府有意

支持該國海纜行業(yè)的一個重要因素是，擔憂中國廠商在海外市場的雄

心以及在價格層面采取強硬手段的能力。此外，由于日本企業(yè)在光纖

預制棒領(lǐng)域技術(shù)領(lǐng)先性較強，其占據(jù)了光纖產(chǎn)業(yè)鏈絕大部分的利潤。

受到物聯(lián)網(wǎng)(IoT)和云服務需求的增加以及基于光纖的互聯(lián)網(wǎng)連接

利用率提高的推動，企業(yè)正在從傳統(tǒng)的有線互聯(lián)網(wǎng)線路過渡到光纖連

接，有望在不久的將來推動市場的收入增長。根據(jù)PRNewswire預計，

2022年，全球光纖市場價值為54.6億美元，至2027年市場價值上升

至86.9億美元。

對高質(zhì)量視頻、音頻和數(shù)據(jù)傳輸需求的迅速增長、對5G技術(shù)使用

的增長、對互聯(lián)網(wǎng)的需求不斷增長和對FTTx的需求不斷增加成為推動

光纖光纜市場增長的積極增長動力。然而，無線通信系統(tǒng)的存在以及

高昂的初始采購和安裝成本是光纜市場增長的主要限制。根據(jù)

MordorIntel1igcnce預計，2022年，全球光纜市場價值為121.11億

美元，至2027年市場價值上升至238.57億美元。

二、必要性分析

1、提升公司核心競爭力

項目的投資，引入資金的到位將改善公司的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)，補充

流動資金將提高公司應對短期流動性壓力的能力，降低公司財務費用

水平，提升公司盈利能力，促進公司的進一步發(fā)展。同時資金補充流

動資金將為公司未來成為國際領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)服務商發(fā)展戰(zhàn)略提供堅實支

持，提高公司核心競爭力。

三、企業(yè)商業(yè)秘密法律風險

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有

實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國《反不

正當競爭法》、《勞動法》、《刑法》等法律都對商業(yè)秘密進行了保

護。

商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，具有如下幾個特點。①商業(yè)秘密

保護范圍廣泛。與專利制度保護的專利相比，商業(yè)秘密制度保護的技

術(shù)范圍更大，凡是能夠用專利制度保護的專有技術(shù)都可以采用商業(yè)秘

密制度來保護；有些可借助商業(yè)秘密保護的技術(shù)，專利制度則無能為

力。②商業(yè)秘密保護成本低。商業(yè)秘密保護無須申請專利、維護專利

的費用，其成本相對較低。③商業(yè)秘密保護沒有期限限制。專利保護

則具有期限性，專利期滿后，發(fā)明創(chuàng)造進入公有領(lǐng)域，所有人都可以

免費實施。而若采用商業(yè)秘密的方式保護，只要企業(yè)保密工作做得好、

不泄密，就可以永遠使用下去。因此，對技術(shù)難度大，預計其他企業(yè)

在一定期限內(nèi)不可能開發(fā)出來的專有技術(shù)，企業(yè)應考慮選擇采用商業(yè)

秘密方式進行保護。

商業(yè)秘密法律風險中最根本的就是商業(yè)秘密的泄露風險。企業(yè)應

注意以下環(huán)節(jié)發(fā)生商業(yè)秘密泄密的法律風險。

1、核心人才流動泄露商業(yè)秘密

掌握商業(yè)秘密的技術(shù)人員或管理人員被業(yè)務競爭的單位“挖走”，

是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要途徑。此外，人才流動還應包括在職職工

兼職、退休職工為他人提供服務等。

防范人才流動導致的商業(yè)秘密泄露，應注意從簽署與核心人才的

勞動合同入手，在與他們的勞動合同中，應對商業(yè)秘密的保護作出明

確的約定，避免企業(yè)人員管埋的缺陷。

2、商業(yè)間諜導致商業(yè)秘密泄密

某些公司為了減少成本，采取向?qū)κ治缮虡I(yè)間諜的方式，獲取

競爭對手的商業(yè)秘密。為了避免這種商業(yè)間諜導致商業(yè)秘密泄密，企

業(yè)的人事主管部門在核心人才的人事任免、聘用方面，應仔細審查被

錄用的職員的職業(yè)背景和經(jīng)歷，辨別是否可能系競爭對手委派的“臥

底”。

3、發(fā)表學術(shù)論文帶來商業(yè)秘密的泄密

某些企業(yè)的專業(yè)人士為了建立和現(xiàn)固其個人在本領(lǐng)域的學術(shù)地位

和專業(yè)威望，通過發(fā)表學術(shù)論文的形式，介紹其最先進的研究成果。

論文發(fā)表后，該技術(shù)進入了公眾視野，企業(yè)無法通過商業(yè)秘密來保護

該技術(shù)。

企業(yè)防范發(fā)表論文泄露商業(yè)秘密的法律風險的方法是：企業(yè)與職

員簽署合同，約定工作范圍內(nèi)的技術(shù)和方法不得以講座、技術(shù)交流、

發(fā)表論文等任何形式泄露。

4、接待來訪等原因泄露商業(yè)秘密

明星企業(yè)通過接受采訪、參觀等途徑，可以提高企業(yè)的公眾形象。

然而，采訪、參觀本身也是商業(yè)失密的重要渠道。

防范類似風險的方法是，企業(yè)建立完善的對外接待政策，注意在

接受采訪和參觀過程中商業(yè)秘密的保護；組織的參觀應避開核心的敏

感區(qū)域；與來訪者、參觀者簽訂保密協(xié)議；不把最核心的秘密介紹給

來訪記者等。

5、簽署合同泄露商業(yè)秘密

有時候企業(yè)對外商業(yè)談判、簽署協(xié)議的過程中，為了達成合同條

款，雙方需要逐步向?qū)Ψ教峁┮恍┬畔?、產(chǎn)品資料、性能數(shù)據(jù)等。有

些場合下，可能最終協(xié)議沒簽成，卻反而泄露了商業(yè)秘密。如何防止

商業(yè)秘密被泄露，這就要充分利用保密協(xié)議或者框架協(xié)議中的保密條

款。為了保護商業(yè)秘密，防范法律風險，企業(yè)在對外進行商業(yè)談判之

初就應簽署保密協(xié)議。尤其是涉及重大投資、融資、增資擴股、公司

并購等項目中，簽署一份完善的保密協(xié)議是非常必要的。這樣可以保

證即便最終未能成交，不會因為談判的進展而泄露商業(yè)秘密。否則，

若沒簽署保密合同，就可能導致要么企業(yè)不敢給對方提供必要的交易

參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對方泄露出去，影

響公司未來經(jīng)營。

一般保密合同可以包括以下條款。

（1）保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高

級職員，雇員，法律顧問及代表人或代埋人，在保密協(xié)議中承諾對有

關(guān)本項目的資料、信息進行保密。

（2）對保密信息進行定義。“保密信息”是指所有由披露方向接

受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項目有關(guān)的所有非公開

的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、

編輯及其他包含與本項目有關(guān)信息的文件（也就是派生文件）。

（3）保密信息的例外。保密信息不包含以下信息：①并非由本協(xié)

議接受方違背本協(xié)議所造成的、已經(jīng)或正在公開的信息；②接受方在

非保密的基礎(chǔ)上，已經(jīng)或正在獲得的信息，并且接受方并未知道提供

信息的來源方對保密信息負有保密義務的信息；③接受方或其代表在

接受披露方提供此信息前已經(jīng)獲取的信息；④在未使用保密信息的情

況下，由接受方或其代表開發(fā)的信息。

（4）泄密賠償?shù)募s定。保密信息的接受方同意，在其違約泄密的

情況下，承諾賠償經(jīng)濟損失。包括全部直接損失和間接損失。包括訴

訟發(fā)生的全部費用、合理的律師費等。

（5）保密信息的銷毀。在保密信息披露方的要求下，接受方將銷

毀或返還披露方所有保密信息（包括計算機硬盤中的電子文檔），銷

毀所有派生文件。

如果在洽商、談判過程中被對方泄露商業(yè)秘密或者不當使用企業(yè)

的商業(yè)秘密，企業(yè)可以拿起法律武器保護自身合法權(quán)益。我國《合同

法》第四十三條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無

論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥?/p>

用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。

四、企業(yè)域名法律風險

人們曾經(jīng)認為域名只是一個代碼，沒有任何商業(yè)價值，無須特別

保護。然而，在電子商務條件下，商家如果注冊一個與某個馳名商標

相同的域名，將讓客戶很容易記住進而很容易被記住、增加交易機會。

所以，與商標、商號具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的域名具有廣告、商標的效果。但

注冊一個與某個馳名商標相同的域名，有混涌他人馳名商標的服務與

商品的可能。所以，域名與商標等知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。企業(yè)應注意域

名的注冊、使用、轉(zhuǎn)讓等事務中的法律風險防范。在域名領(lǐng)域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風險。

1、與企業(yè)名稱、商標相關(guān)的域名被他人搶注的風險

與企業(yè)名稱、商標相關(guān)的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費巨資購買該域名，要么改變自身的商號、商標等。兩

者都會帶來經(jīng)濟利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標相同的域名的案例不少。例如，世界著名計算機制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊的域名與他人在先權(quán)利沖突而帶來的法律風險

企業(yè)在申請域名時，應當注意避免與他人在先權(quán)利沖突而帶來的

潛在法律風險，尤其是與他人的商標權(quán)的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡(luò)服

務商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個蛋糕加工廠起訴，這個加工廠的

域名是uMisscakeYahoo.comv,加工廠舉證證明該域名1989年開始

使用，1990年申請注冊為商標，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達成了和解協(xié)議，

加工廠申請注冊了“Y”的域名。

我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對于域名注冊中的侵權(quán)問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊、使用域名的行為符合以下各項條件的,

將被認定構(gòu)成侵權(quán)或者不正當競爭：①原告請求保護的民事權(quán)益合法

有效；②被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標的復制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成

相關(guān)公眾的誤認；③被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注

冊、使用該域名的正當理由；④被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊、使用域名的行為被證明具

有「列情形之一的，將被認定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標注冊為域名的；②為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點的；③曾要約高

價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當利益的；④注冊

域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊域名中應避免與他人在先權(quán)利沖突而

帶來的潛在法律風險，尤其是與他人的商標權(quán)的沖突。

五、企業(yè)法律風險的產(chǎn)生原因

企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因，總體上可分為企業(yè)自身內(nèi)部產(chǎn)生的風

險因素和企業(yè)外部環(huán)境造成的風險因素。

（一）企業(yè)自身內(nèi)部存在的風險因素

（1）首先體現(xiàn)為人的風險。企業(yè)經(jīng)營好壞，歸根結(jié)底，人的因素

是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生

死存亡。個人私欲極為強烈的管理者，其在進行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔更

大的法律風險。所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存

在著風險。

（2）從制度層面上講，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導致或產(chǎn)生

企業(yè)法律風險的內(nèi)在潛因。組織管理企業(yè)，不能光靠企業(yè)領(lǐng)導個人的

權(quán)威和能力，科學的管理其實最主要是指先進的企業(yè)管理制度。當然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實。制度是由人來制定產(chǎn)生的，而人自身的認識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業(yè)運營的效率與風險總

是一對矛盾的統(tǒng)一體。為偏重提高企業(yè)經(jīng)濟效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業(yè)運營法律風險的增加。從企業(yè)運營的物質(zhì)

載體看，企業(yè)自身規(guī)模超大、機構(gòu)廢雜也是現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部存在“多米

諾骨牌”效應的直接依存的條件。隨著科技的飛速發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)都

在不斷地進行（有時甚至是盲目的）擴張，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的復雜化、

經(jīng)營商品或提供服務的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產(chǎn)要素，企業(yè)自身的組織機構(gòu)也變得異常的復雜，企業(yè)自身

內(nèi)部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業(yè)運營法律風險的成本增加、難度加大。

（二）企業(yè)外部存在的風險因素

（1）競爭對手方面的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發(fā)展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設(shè)法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點、在法律方面的疏忽來達到自己的目的。隨著科技的發(fā)展，尤其

是在高科技領(lǐng)域，企業(yè)面臨這方面的法律風險會越來越突出。況且，

現(xiàn)代企業(yè)的競爭已經(jīng)跨越了國界，企業(yè)競爭的水平和激烈程度在不斷

升級，自然企業(yè)所面臨競爭對手方面的法律風險也會加大。

（2）政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)自身

也是一個不斷變化的動態(tài)系統(tǒng)，國家舊有的政策、法律法規(guī)在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規(guī)在不斷地產(chǎn)生，或者說正在

日趨走向嚴密和完善。盡管企業(yè)的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規(guī)的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候。可是，法律

又是那樣的無情，它不會因為你不知悉或了解不到就對你不產(chǎn)生作用，

對國家政策或法律法規(guī)的無知在任何時候都不可能成為免除法律責任

的正當理由。所以，國家政策、法律法規(guī)的不斷變化對不能把握其變

化的企業(yè)來說，無疑也是一種產(chǎn)生法律風險的外在因素。

（3）其他非企業(yè)自身的原因。導致企業(yè)承擔法律責任的其他非企

業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權(quán)等。俗話說

“人算不如天算”，盡管人們已經(jīng)盡了極大的努力去規(guī)避所有風險，

但仍有許多風險是人們無法規(guī)避掉的，如作為意外事件的社會動亂、

罷工等（在有些國家或國際貿(mào)易中可歸入不可抗力），作為不可抗力

的自然災害、自然事件等，政府和其他單位主體或企業(yè)外部人員對企

業(yè)合法權(quán)益的侵害（如政府部門對企業(yè)不正當?shù)氖斩惡土P沒財產(chǎn)）等。

現(xiàn)實中導致企業(yè)運營法律風險的因素要比以上所分析的更多、更

復雜，并且不可能是單獨一個或幾個因素在起作用，而是在一定的時

空條件下各種因素結(jié)合在一塊才起作用，其中必有起主導作用的因素。

主導因素的不同又決定著不同的法律風險類型。

六、法律風險的含義及分類

法律風險是指在法律實施過程中，由于行為人作出的具體法律行

為不規(guī)范而導致的，與其所期望達到的目標相違背的法律不利后果發(fā)

生的可能性（向飛，陳友春，2006）o

正確認識法律風險，必須澄清以下幾個模糊認識。

（1）法律風險并不是違法風險。違法風險是指違反法律規(guī)定而使

預期權(quán)益得不到實現(xiàn)的可能性。違法風險僅是法律風險最常見的一種

表現(xiàn)形式，但法律風險絕不等同于違法風險。由于法律規(guī)則及法律實

踐同樣存在不確定性，在一些合法的情況下由于其他因素考慮不充分,

同樣會為企業(yè)埋下法律風險，即法律不確定性的法律風險。此外，法

律監(jiān)控活動雖然不直接涉及法律行為的選擇，但由于法律監(jiān)控活動的

優(yōu)劣，將影響法律行為是否能夠以本來面目出現(xiàn)。缺乏效果的法律管

理流程不能實現(xiàn)企業(yè)目標，缺乏效率的法律管理流程雖然能夠?qū)崿F(xiàn)企

業(yè)目標，但耗費了過度的成本。因而，缺乏效果或者缺乏效率的法律

管理流程導致不利后果的可能性同樣屬于法律風險，即法律監(jiān)控中的

法律風險（流程法律風險），它主要有證據(jù)的缺失、證據(jù)的歪曲和證

據(jù)時間的延遲3種類型。

（2）法律風險并不等同于法律責任。法律責任是行為人由于不當

行為或法律規(guī)定而應承擔的某種不利的法律后果。法律風險中包含了

法律責任的不利后果，但這種責任本身仍然僅是可能性，并不必然導

致法律風險。

七、稅務風險的含義及分類

企業(yè)稅務風險是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅

收法規(guī)，而導致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、

違反納稅義務的法律風險、違反發(fā)票管理與使用的法律風險等。其中

違反納稅義務的法律風險，主要包括企業(yè)稅務違法風險、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風險、稅收政策調(diào)整或稅務機關(guān)的責任導致的企業(yè)

稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。

（1）稅務違法風險沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營過程中長期存在，時

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長，企業(yè)對稅

收違法行為不能存僥幸心理。

（2）非故意行為導致結(jié)果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造

成的稅務風險。納稅籌劃是企業(yè)稅務管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導致稅務

風險的發(fā)生。

（3）稅收政策調(diào)整或主管稅務機關(guān)的責任，給企業(yè)帶來的稅務風

險。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經(jīng)濟調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟形勢的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會作相應調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務機關(guān)的責任。主管稅務機關(guān)的責任導致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務機關(guān)的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對人的企業(yè)實際承擔

了本不該承擔的風險責任。

（4）客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風

險，之所以在稅收實務領(lǐng)域會產(chǎn)生無責任狀態(tài)下的法律風險，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務機關(guān)事先確定的納稅標準與納稅方式，

依法履行了納稅義務，但按其業(yè)務的規(guī)模可能應當繳納更多的稅收，

實際的納稅數(shù)額與業(yè)務的規(guī)模不相適應，從而導致稅務風險的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所

被主管稅務機關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務機關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務。

由于不采取查賬征收，所以事務所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財務會計

賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務機關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認為該事務所采取另立記賬憑證、少列收入，

進行虛假的納稅申報，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認定其偷稅額達114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以炒得上

是無端飛來的牢獄之災。

企業(yè)稅務風險中，違反稅務管理的法律風險、違反發(fā)票管理與使

用的法律風險以及企業(yè)稅務違法風險等，這些法律風險要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)用關(guān)人

員的業(yè)務能力欠缺造成的。法律風險的形戌帶有強烈的主觀性，法律

風險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業(yè)自身能夠識別的法

律風險，無須評估者在法律風險評估過程中予以識別。因此本書僅對

納稅籌劃的法律風險進行較為詳細的說明。

八、納稅籌劃及法律風險

納稅籌劃，又稱稅務籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌

劃的統(tǒng)一概念。荷蘭國際財政文獻局的《國際稅收詞典》對納稅籌劃

是這樣定義的：”納稅籌劃是指通過納稅人經(jīng)營活動或個人事務活動

的安排達到繳納最低的稅收目的?！庇《榷悇諏＜襈.J.雅薩斯威則認

為，“納稅籌劃是納稅人通過財務活動的安排，以充分利用稅務法規(guī)

提供的包括減免稅在內(nèi)的一些優(yōu)惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀(2004)認為，納稅籌劃專指納稅人所進行的籌劃活動，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負擔和實現(xiàn)涉稅零風險為目的，

而進行的避稅、節(jié)稅和稅負轉(zhuǎn)嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據(jù)所涉及的現(xiàn)行法規(guī)，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運用納稅人的權(quán)利，根據(jù)稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項目、內(nèi)容等對企業(yè)組建、經(jīng)營、投資、籌資等活

動進行的旨在減輕稅負、有利財務目標實現(xiàn)的謀劃與對策。

納稅籌劃與偷稅有著本質(zhì)的區(qū)別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規(guī)、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節(jié)稅促進納稅單位發(fā)展生產(chǎn)，增強發(fā)展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應納稅款的行為。對偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴厲的譴責，并制定了相應的處罰辦

法。因此，應正確理解納稅籌劃與偷稅的區(qū)別，對納稅項目進行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經(jīng)濟效益，同時又不真正損害國家利益。

企業(yè)納稅籌劃風險屬于風險的范疇，企業(yè)納稅籌劃風險就是企業(yè)

在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務責任的一種不確定性,

比如企業(yè)被稅務機關(guān)檢查，承擔過多的稅務責任，或是引發(fā)補稅、罰

款、甚至被追究刑事責任等，而未達到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業(yè)納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規(guī)則約束，以及籌劃

方案本身的不規(guī)范，必然存在各種各樣的稅務法律風險，需要進行全

面的法律風險評估與風險管理。企業(yè)納稅籌劃風險主要來自兩方面：

即企業(yè)外部和企業(yè)內(nèi)部。

（一）來自企業(yè)外部的納稅籌劃風險

1、經(jīng)濟環(huán)境變化風險

企業(yè)的納稅事宜與稅收政策及所處經(jīng)濟環(huán)境密切相關(guān)。一般來說,

政府為促進經(jīng)濟增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優(yōu)惠政策，鼓勵企業(yè)生產(chǎn)和投資，這時企業(yè)的稅負相對較輕或穩(wěn)定。

反之，政府為抑制某產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就會利用稅收杠桿調(diào)整稅收政策。這

時，企業(yè)的稅負可能加重或不穩(wěn)定。另外，政府的政策不僅具有時空

性而且具有時效性，這種，稅收環(huán)境的不確定性將會給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風險，所以任何企業(yè)的納

稅籌劃都將面臨經(jīng)濟環(huán)境變化所引致的風險。

2、稅收政策風險

納稅籌劃利用國家稅收政策節(jié)稅的風險稱為稅收政策風險。稅收

政策風險包括稅收政策選擇風險和稅收政策變化風險。稅收政策選擇

風險是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風險的產(chǎn)生主要是

籌劃當事人對稅收政策精神認識不足、理解不透、把握不準所致。稅

收政策變化風險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應市場經(jīng)濟的

發(fā)展，體現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策，及時調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)，一個國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規(guī)則的不斷變化可能造成因稅率下調(diào)而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調(diào)而未能跟上少繳納稅款,

從而產(chǎn)生被稅務機關(guān)罰款或上繳稅收滯納金的稅務風險。

3、執(zhí)法風險

納稅籌劃應當是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務行政執(zhí)法部門的確認。在這一確認過程中客觀上存在著稅務行

政執(zhí)法偏差，從而產(chǎn)生納稅籌劃失敗的風險。因為我國稅法對具體的

稅收事項留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內(nèi)稅務機關(guān)擁有自由

裁量權(quán)，再加上稅務行政執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執(zhí)行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結(jié)果也可能因稅務行政執(zhí)法偏差而導致納稅籌劃方案在實務中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節(jié)稅的受益，反而會加重稅收成本，產(chǎn)生

納稅籌劃失敗的風險。

4、稅務行政執(zhí)法力度導致的風險

隨著我國國民經(jīng)濟的發(fā)展和國家財政支出的不斷增長，國家對稅

收檢查和處罰的力度不斷加強。從國家稅務總局到地方各級稅務機關(guān)

都不斷出臺新的規(guī)范稅務檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人

在規(guī)范納稅操作方面的工作必須相應加強。

（二）來自企業(yè)內(nèi)部的納稅籌劃風險

1、管理者的經(jīng)營理念和納稅意識

管理者的經(jīng)營理念和納稅意識會對企業(yè)稅務籌劃風險產(chǎn)生一定的

影響。如果企業(yè)管理者依法納稅意識很強，納稅籌劃的目的是通過籌

劃理財，降低企業(yè)涉稅費用和風險，實現(xiàn)最合理優(yōu)化納稅，那么只要

籌劃人員依法嚴格按照規(guī)程精心籌劃，風險一般不高。但是，有的企

業(yè)管理者納稅意識淡薄或者對納稅籌劃有誤解，認為籌劃的目的就是

通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人

員通過非法手段達到偷稅的目的，從事這類籌劃事項的風險就很高。

另外，如果企業(yè)領(lǐng)導人納稅意識中，要刻意去追求稅收負擔最小，那

么他們極易導致投資扭曲風險的產(chǎn)生。建立現(xiàn)代稅制的一項主要原則

應是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應因國家征稅而改變其既

定的投資方向。但事實上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最

優(yōu)的方案而改為次優(yōu)的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投

資行為給企業(yè)帶來機會損失的可能性，即為投資扭曲風險。這種風險

源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強，投資扭曲風險越大，

相應的扭曲成本也就越高。

2、籌劃人員的業(yè)務素質(zhì)及職業(yè)道德

納稅籌劃人員的業(yè)務素質(zhì)直接影響到企業(yè)的籌劃風險。納稅籌劃

是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當?shù)拇胧┖褪侄?，合理、?/p>

法地對納稅義務進行規(guī)避，從而達到減輕或者免除稅收負擔的目的。

其中心內(nèi)容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規(guī)的基礎(chǔ)

上，根據(jù)自身生產(chǎn)、經(jīng)營活動的實際情況，利用稅法的缺陷和不足節(jié)

稅、避稅，提高經(jīng)濟效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不

但要具備必要的籌劃知識，而且同時又要了解稅收的相關(guān)法律、法規(guī),

能夠掌握合法和非法的臨界點，因地制宜、因時制宜地采取不同籌劃

方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，

諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務機關(guān)可能會視其為避稅，甚至當

作是偷稅，那么納稅人會為此而遭受重大損失。

3、稅務文書的質(zhì)量

稅務文書包括經(jīng)濟合同、商業(yè)票據(jù)、會計資料、稅務申請、稅務

批復、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據(jù)、完成納稅義

務的憑證、稅務檢查的對象、稅務案件的證據(jù)等。企業(yè)的稅務文書是

企業(yè)進行納稅籌劃的基礎(chǔ)資料，其質(zhì)量嚴重地影響到企業(yè)的納稅籌劃

風險。企業(yè)的稅務文書應當及時完整合法。及時，也就是收集有關(guān)稅

務文書資料要及時，納稅人在發(fā)生經(jīng)濟業(yè)務的時候，要把與該項業(yè)務

發(fā)生有關(guān)的協(xié)議、合同、票據(jù)等及時收集歸檔。完整，是指一筆經(jīng)濟

業(yè)務中所有的稅務文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集

的稅務文書的合法性。主要表現(xiàn)在4個方面：一是票據(jù)本身的合法性;

二是經(jīng)濟業(yè)務與票據(jù)記載內(nèi)容相一致；三是取得票據(jù)的渠道要合法，

不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項目內(nèi)容要正確。

稅務文書中的會計賬簿、記賬憑證等是記錄企業(yè)經(jīng)營情況的真實

憑據(jù)，它不僅是稅務機關(guān)據(jù)以征稅的重要依據(jù)，也是企業(yè)在接受稅務

檢查時據(jù)以證明自己沒有違反稅收法律法規(guī)的依據(jù)，同時稅收優(yōu)惠的

享受也需要正確的賬務處理支持。因此，企業(yè)依法取得并保全會計憑

證和記錄，保證賬證完整，正確進行各項會計處理和納稅申報并及時

足額地繳納稅款，是企業(yè)稅務籌劃的首要環(huán)節(jié)，也是控制籌劃風險，

提高籌劃效率的技術(shù)基礎(chǔ)。企業(yè)的財務管理能力、會計核算水平、內(nèi)

部控制制度以及財務人員的業(yè)務素質(zhì)的高低，既影響可供籌劃的涉稅

資料的真實性和合法性，也易導致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌

劃方案是依據(jù)虛假的涉稅資料作出的就很可能產(chǎn)生失誤，風險極大。

即使企業(yè)的稅務籌劃是十分完美且合法的，如果面對稅務局的稽查，

而不能提供企業(yè)涉稅的相關(guān)的稅務文書或合法納稅憑證或稅務用關(guān)的

原始憑據(jù)，那么也將面對稅務局對該籌劃方案的不認可，面對稅務局

的罰款或其他法律責任。

九、勞動爭議解決及法律風險

勞動爭議又稱勞動糾紛，是指勞動關(guān)系雙方當事人因執(zhí)行勞動法

律、法規(guī)或履行勞動合同、集體合同發(fā)生的糾紛。勞動爭議可分為：

①因確認勞動關(guān)系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止

勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④

因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的

爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭

議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

2007年12月29日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十

一次會議通過《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》。根據(jù)該法和

《勞動法》，我國處理勞動爭議的程序分為協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟4

個階段。

（1）協(xié)商。勞動爭議發(fā)生后，勞動者可以與企業(yè)協(xié)商，也可以請

工會或者第三方共同與企業(yè)協(xié)商，達成和解協(xié)議。但和解協(xié)議無必須

履行的法律效力，而是由雙方當事人自覺履行。協(xié)商不是處理勞動爭

議的必經(jīng)程序，當事人不愿協(xié)商或協(xié)商不戌，可以向企業(yè)勞動爭議調(diào)

解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（2）調(diào)解。發(fā)生勞動爭議，當事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成

和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。當事人申請勞動爭

議調(diào)解可以書面申請，也可以口頭申請?？陬^申請的，調(diào)解組織應當

當場記錄申請人基本情況、申請調(diào)解的爭議事項、理由和時間。調(diào)解

委員會調(diào)解勞動爭議，應當自當事人申請調(diào)解之日起15日內(nèi)結(jié)束。否

貝1,當事人可以依法申請仲裁。經(jīng)調(diào)解達戌協(xié)議的，應制作調(diào)解協(xié)議

書，雙方當事人應自覺履行。調(diào)解不是勞動爭議的必經(jīng)程序。調(diào)解協(xié)

議也無必須履行的法律效力。當事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)

解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

（3）仲裁。勞動爭議發(fā)生后，當事人任何一方都可直接向勞動爭

議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、

工會代表和企業(yè)方面代表組成，其組成人員應當是單數(shù)。勞動爭議申

請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道

其權(quán)利被侵害之日起計算。對于仲裁時效，有3種特殊情況需要另外

處理：因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)

利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時

效期間重新計算；因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在前

述仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除

之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算；勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬

發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受前述仲裁時效期間的限制。但是，

勞動關(guān)系終止的，應當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。

勞動爭議仲裁委員會收到仲裁申請之日起5日內(nèi)，認為符合受理

條件的，應當受理，并通知申請人；認為不符合受理條件的，應當書

面通知申請人不予受理，并說明理由。對勞動爭議仲裁委員會不予受

理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院

提起訴訟。仲裁是訴訟解決勞動爭議的必經(jīng)程序。未經(jīng)仲裁的勞動爭

議案件，當事人不得向人民法院起訴。

（4）訴訟。當事人對仲裁裁決不服的，除“追索勞動報酬、工傷

醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月

金額的爭議”；“因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社

會保險等方面發(fā)生的爭議”兩種爭議外，可以自收到仲裁裁決書之日

起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。對于上述兩種爭議，仲裁裁決為終局

裁決，但勞動者對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之三起15

日內(nèi)向人民法院提起訴訟。而用人單位則無直接提起訴訟的權(quán)利，但

上述兩個方面勞動爭議的仲裁裁決如果存在下列情況：①適用法律、

法規(guī)確有錯誤的；②勞動爭議仲裁委員會無管轄權(quán)的；③違反法定程

序的；④裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；⑤對方當事人隱瞞了足以影響

公正裁決的證據(jù)的；⑥仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊、

枉法裁決行為的。用人單位可以自收到仲裁裁決書之日起30日內(nèi)向勞

動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。仲裁裁決被

人民法院裁定撤銷的，當事人可以自收到裁定書之日起15日內(nèi)就該勞

切爭議事項向人民法院提起訴訟。

企業(yè)對于勞動爭議的法律風險，主要表現(xiàn)在勞動爭議的性質(zhì)、勞

動爭議的處理程序、工傷認定爭議適用行政救濟途徑還是民事救濟途

徑、勞動爭議的時效問題及證據(jù)問題等方面。為避免勞動爭議法律風

險的產(chǎn)生，企業(yè)應明確勞動爭議的性質(zhì)、特征和處理程序，注意對證

據(jù)的收集和保存，并靈活運用協(xié)商調(diào)解等非激烈對抗的方式解決勞動

爭議。

十、勞動合同及法律風險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴重，可能導致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的。”《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，

勞動者要解除合同應當提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同?！币环N情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應當明確什么是嚴重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應當明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢?，現(xiàn)行規(guī)定當中的民主程序主要是“聽取意

見”?！秳趧雍贤ā返闹饕兓谟?，將“聽取意見”改成了“討

論........平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風險

1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務的法律風險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項的如實告知義務，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定：勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當

承擔賠償責任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實履行告知義務，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴格審查應聘者的健康狀況的法律風險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健

康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款；給勞動者造成損害

的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承

擔連帶賠償責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告。”如果用人單位未嚴格審查應聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔相應的法律責任。

雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔法律責任的主張的，新的用人單位為

應訴支出的費用也是為此付出的代價。

5、未嚴格審查應聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風險

用人單位應認識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔一定的責任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認文件。

(三)勞動合同仁立中的法律風險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

V勞動合同，用人單位則面臨著以下風險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應當支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風險，即使用人單位與勞動者達

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風險也應簽訂勞動合同。

(2)認定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

這一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

口了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費。

2、違反試用期的法律風險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標準。《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上，有些用人

單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；

給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等

內(nèi)容，用人單位應對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點如工作地點不固定、工作時間特殊的用人單位，應結(jié)合企業(yè)的實際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責令改正，重則承擔賠償責任。

（四）為勞動者提供專項培訓的法律風險

隨著用人單位人力資源管埋理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實踐操作中，存在諸多法律風險。如實踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進行出資培訓并約定服務期，對員工出資培訓未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務期約定的違約

金數(shù)額進行了嚴格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓費用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行

部分所應分攤的培訓費用。如果勞動者違反服務期約定給用人單位造

成了實際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實際損失？當約定的服務期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟補償金的給付時間應當在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準

均按雙方約定執(zhí)行。實務中需要解決的問題和面臨的法律風險有：如

何合埋界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負有保密義務

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定”與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務”，在競

業(yè)限制期間，負有競業(yè)限制義務的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務的人員違約的事實如何認定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風險

為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)延”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訶立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責任。

現(xiàn)實中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學、可操作性的用人機制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項和第（五）項情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責任應該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?！皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿赵斐蓢?/p>

重影響”中的“嚴重影響”應如何理解和界定？關(guān)于第（五）項情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”，如何通過舉證證明“真實

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由

通知工會。用人單位運反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導性條款還是強制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

(A)勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金，則不用支付經(jīng)濟補償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第(五)項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟

補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶熑巫鞒隽?/p>

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅［2001I157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補

助費和其他補助費用），其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3