第三章-(2)房地產(chǎn)開發(fā)用地的獲取

第三章土地管理制度與房地產(chǎn)開發(fā)(kāifā)用地的獲取共三十頁1.通過本章學(xué)習(xí)了解我國土地制度的形成過程、現(xiàn)行土地登記制度的制定背景(bèijǐng)、土地改革方向2.理解我國土地制度的特點(diǎn)、土地登記制度的意義以及土地登記的程序、我國土地市場存在問題。3.掌握土地制度的相關(guān)概念、土地產(chǎn)權(quán)相關(guān)概念和土地登記的登記類型、國有土地出讓、轉(zhuǎn)讓的各個方式的操作方式和適用范圍、注意事項(xiàng)等。學(xué)習(xí)(xuéxí)目標(biāo)：共三十頁一、一級市場一級市場，是土地使用權(quán)出讓的市場，即國家將國有土地或?qū)⑥r(nóng)村集體土地征用為國有土地后出讓給使用者的市場，出讓的土地，可以是生地(shēngdì)，也可以是經(jīng)過開發(fā)達(dá)到“七通一平”的熟地。小常識：1）三通一平：水通、電通、路通、道路平2）五通一平：通水、通電、通路、通氣、通訊、平整土地3）七通一平：通給水、通排水、通電、通訊、通路、通燃?xì)?、通熱力以及場地平整第三?jié)房地產(chǎn)開發(fā)(kāifā)用地的獲取

共三十頁對于城市土地而言，國家是土地的恒定所有者，而土地使用權(quán)的受讓人取得一種獨(dú)立的財產(chǎn)權(quán)利——國有土地使用權(quán)，包括占有、使用、收益權(quán)，但是沒有完全的處分權(quán)。從物權(quán)角度來看，這種國有土地使用權(quán)是一種與土地所有權(quán)相分離的獨(dú)立物權(quán)，不是單純的使用權(quán)。政府對土地的利用加以嚴(yán)格限制，土地使用權(quán)人要嚴(yán)格按照城市規(guī)劃和國有土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定利用土地，不能自行變更用途，同時土地使用期限也要受到限制。房地產(chǎn)開發(fā)用地只能是城市國有土地，因此一級市場的供應(yīng)方就只有國家（土地的恒定所有者），也就是說房地產(chǎn)一級市場是由國家壟斷(lǒngduàn)的市場，對于各地而言就是國土資源行政主管部門。一級市場土地使用權(quán)的交易稱為出讓（國家作為土地所有者，出讓使用權(quán)）。共三十頁劃撥方式：目前僅限于特殊用地（國家機(jī)關(guān)、軍事設(shè)施、公共設(shè)施等），具體規(guī)定《劃撥用地目錄》（國土資源部令2001年第9號，2001年10月22日頒布施行(shīxíng)，各省、自治區(qū)相應(yīng)制定有“實(shí)施細(xì)則”等配套法規(guī)），劃撥方式是無償?shù)模ǘ沂菬o使用期限的、但是不允許流轉(zhuǎn)），劃撥曾經(jīng)是歷史上國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的唯一方式，因此目前市場上有大量劃撥土地在二級市場交易。共三十頁《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國務(wù)院頒布，1990年國務(wù)院令第55號，1990年5月19日頒布施行）中明確規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府(rénmínzhèngfǔ)土地管理部門與土地使用者簽訂?！逼降?、自愿、有償是民事法律行為的典型特征。共三十頁按照《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（1994年7月5日人大常委會通過，1995年1月1日施行）、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，土地出讓可以采取協(xié)議、招標(biāo)(zhāobiāo)和拍賣三種方式，土地租賃、土地作價入股同樣可以采取協(xié)議、招標(biāo)(zhāobiāo)和拍賣三種方式，這三種方式都是典型的民事法律行為。以上法律配套的部門法規(guī)是國土資源部2006年5月31日頒布，于2006年8月1日起施行的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》和《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》。共三十頁規(guī)范了四種方式，相對于《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》增加了“掛牌”方式。房地產(chǎn)開發(fā)用地屬于經(jīng)營性用地，按照上述各法律、法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)、拍賣、掛牌。經(jīng)營性土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓，但是在什么情況下應(yīng)該適用(shìyòng)招標(biāo)、什么情況下應(yīng)該適用(shìyòng)拍賣、什么情況下應(yīng)該適用(shìyòng)掛牌方式，《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》并沒有具體規(guī)定，而是賦予出讓人決定采取其中任何一種方式的權(quán)利。實(shí)踐中，土地行政主管部門應(yīng)視國家產(chǎn)業(yè)政策、政府對土地的要求、土地用途、規(guī)劃限制條件等因素選擇適宜的出讓方式。共三十頁（一）招標(biāo)是指國土資源行政主管部門（出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ墓?、法人和其他組織參加國有土地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果（不一定以報價(bàojià)為依據(jù)）確定土地使用者的行為。對有最高出讓金以外其他綜合目標(biāo)或特定的社會、公益建設(shè)條件；土地用途受嚴(yán)格限制，僅少數(shù)單位或個人可能有受讓意向（不具備拍賣條件）的進(jìn)行招標(biāo)。共三十頁（二）拍賣(pāimài)是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競價，根據(jù)出價結(jié)果確定土地使用者的行為。一般而言，以獲取最高出讓金為主要目標(biāo)，以出價最高為條件確定受讓人的應(yīng)拍賣出讓；對土地使用者沒有特別限制，一般單位或者個人均可能有受讓意向；土地用途無特別限制及要求的應(yīng)拍賣出讓。共三十頁（三）掛牌是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地(tǔdì)交易場所掛牌公布，接受競買人的報價申請并更新掛牌價格，根據(jù)掛牌期限截止時的出價結(jié)果確定土地(tǔdì)使用者的行為。共三十頁招標(biāo)、拍賣、掛牌都是基于公開、公平、公正原則的出讓方式。其不同點(diǎn)在于：拍賣時間短，允許多次報價；掛牌時間長，也允許多次報價；招標(biāo)時間長，但僅允許一次報價（以及其他招標(biāo)條件）。以上三種方式都必須公告出讓人的名稱和地址；出讓宗地的位置、現(xiàn)狀、面積、使用年期、用途、規(guī)劃設(shè)計要求；投標(biāo)人、競買人的資格要求及申請取得投標(biāo)、競買資格的辦法；索取招標(biāo)拍賣掛牌出讓文件的時間、地點(diǎn)及方式；招標(biāo)拍賣掛牌時間、地點(diǎn)、投標(biāo)掛牌期限、投標(biāo)和競價方式等；確定中標(biāo)人、競得人的標(biāo)準(zhǔn)和方法(fāngfǎ)；投標(biāo)、競買保證金；其他需要公告的事項(xiàng)。共三十頁（四）協(xié)議出讓人和受讓人雙方達(dá)成協(xié)議，出讓國有土地的行為。依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓的國有土地不能采用協(xié)議方式出讓，能夠以協(xié)議方式出讓的國有土地主要包括以下情況：（1）供應(yīng)商業(yè)(shāngyè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地以外用途的土地，其供地計劃公布后同一宗地只有一個意向用地者的；（2）原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、《國有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；（3）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國有土地劃撥決定書》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)重新公開出讓的除外；共三十頁（4）出讓土地使用權(quán)人申請續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式；（5）法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形。按規(guī)定所有協(xié)議出讓的國有土地在協(xié)議雙方達(dá)成一致后，需將意向出讓地塊的位置、用途、面積、出讓年限、土地使用條件、意向用地者、擬出讓價格等信息進(jìn)行公示，接受監(jiān)督。公示期間有異議且經(jīng)審查確實(shí)存在違反法律法規(guī)行為的，協(xié)議出讓終止。目前協(xié)議出讓經(jīng)營性用地已經(jīng)逐步退出歷史舞臺。但是在以上法律、法規(guī)出臺前，大量協(xié)議轉(zhuǎn)讓的經(jīng)營性用地（包括非經(jīng)營性用地轉(zhuǎn)為經(jīng)營性用地的）在土地二級市場仍然占有很大比重，另外(lìnɡwài)還有過去無償劃撥的國有土地以國有企業(yè)改革等方式進(jìn)入二級市場，限于篇幅這里不再就一級市場的歷史做深入討論。共三十頁二級市場，簡單的說就是土地使用者將土地使用權(quán)進(jìn)行交易的市場。二級市場土地使用權(quán)的交易是轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括(bāokuò)出售、交換和贈與。按照現(xiàn)行規(guī)定，國有土地使用權(quán)并不是可以自由轉(zhuǎn)讓的，根據(jù)不同情況，必須滿足相應(yīng)規(guī)定要求，通過規(guī)定交易方式才可以完成轉(zhuǎn)讓。僅由雙方達(dá)成一致的交易，如果不滿足規(guī)定要求，是無法辦理土地登記，買方也就無法真正合法取得國有土地使用權(quán)，交易也就無法最終完成。甚至，經(jīng)過司法程序判決有效合同，由于不能得到國土資源行政主管部門的支持也無法履行。下面我們具體研究二級市場的四種交易方式，并簡要分析其利弊。二、二級市場(shìchǎng)共三十頁（一）購買通過有償方式（出讓）取得的國有土地使用權(quán)1．轉(zhuǎn)讓條件《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》（建設(shè)部令第96號，2001年8月15日頒布施行）規(guī)定以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件（上列法律、法規(guī)規(guī)定基本相同，表述最為詳細(xì)的是《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》，下列條件即引用自該規(guī)定原文）：（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（2）按照出讓合同約定進(jìn)行(jìnxíng)投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，依照規(guī)劃對土地進(jìn)行(jìnxíng)開發(fā)建設(shè)，完成供排水、供電、供熱、道路交通、通信等市政基礎(chǔ)設(shè)施、公用設(shè)施的建設(shè)，達(dá)到場地平整，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。共三十頁需要注意的是在《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》（法釋[2005]5號，2005年8月1日起施行）對于涉及土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同糾紛也做出了規(guī)定(guīdìng)，并指導(dǎo)審判，其中第九條規(guī)定(guīdìng)：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。取消了對繳納土地出讓金和投資條件的限定，表現(xiàn)出對國有出讓土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件進(jìn)行修訂的傾向，導(dǎo)致目前存在著一種尷尬情況，法院判決出讓土地轉(zhuǎn)讓合同有效，但土地管理部門（依法）不予辦理土地變更登記手續(xù)，客觀上使本想通過司法程序解決合同糾紛的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目受阻。完善的法律體系對于加快土地流轉(zhuǎn)、推動土地轉(zhuǎn)讓市場的規(guī)范發(fā)展，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的規(guī)模和速度，起著決定性的作用。在我國法制建設(shè)過程中，作為房地產(chǎn)從業(yè)者必須把握各部門和司法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法、司法的依據(jù)和動向才能保證開發(fā)工作的正常進(jìn)行。共三十頁2．轉(zhuǎn)讓程序（1）轉(zhuǎn)讓雙方持申請報告、買賣協(xié)議和原《國有土地使用證》到土地管理部門申報；（2）土地管理部門對該宗地進(jìn)行權(quán)屬調(diào)查、地籍測繪和地價評估；（3）改變用途的須補(bǔ)簽出讓合同并補(bǔ)交或調(diào)整土地出讓金；（4）繳納有關(guān)稅費(fèi)（轉(zhuǎn)讓方：增值稅、營業(yè)稅、評估費(fèi)等；受讓方：土地使用權(quán)變更登記費(fèi)、地籍測繪費(fèi)、工本費(fèi)、印花稅等；契稅由交易雙方共同承擔(dān)）。（5）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)從轉(zhuǎn)讓合同簽訂之日起30日內(nèi)辦理過戶手續(xù)和權(quán)屬變更登記(dēngjì)并領(lǐng)取《國有土地使用證》。共三十頁（二）購買通過劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)基本方法是采用先由擁有劃撥土地(tǔdì)的企業(yè)辦理有關(guān)手續(xù)，補(bǔ)交出讓金，變?yōu)槌鲎層玫?，再轉(zhuǎn)讓。1．轉(zhuǎn)讓條件轉(zhuǎn)讓方各個主管機(jī)關(guān)的同意。2．轉(zhuǎn)讓程序：首先把劃撥土地轉(zhuǎn)為出讓土地：①土地管理部門（劃撥轉(zhuǎn)為出讓）和計劃委員會、城市規(guī)劃部門等部門（改變土地用途）批準(zhǔn)；②簽訂土地使用權(quán)出讓合同；③補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金；④辦理土地登記手續(xù)。然后按照出讓土地的轉(zhuǎn)讓程序辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)完成轉(zhuǎn)讓。共三十頁由于劃撥土地轉(zhuǎn)讓過程中經(jīng)常存在一定程度的腐敗行為，造成國有資產(chǎn)流失。目前很多城市地方政府規(guī)定，國有劃撥土地擬由原土地用途（比如工業(yè)用地）改變經(jīng)營性用地（例如、商品房建設(shè)、商業(yè)等）或進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，由政府收購后以招標(biāo)、拍賣(pāimài)、掛牌的方式重新確定土地使用者。換句話說先賣給政府，由政府再賣。土地市場目前還并不完全規(guī)范，利用接手破產(chǎn)企業(yè)和經(jīng)營困難企業(yè)的優(yōu)惠政策（各地均有鼓勵國企改革的地方政策），選擇有特殊政府背景的國有企業(yè)合作等，改變土地性質(zhì)、土地用途在很多地方仍是可行的。共三十頁利用國企改革機(jī)會，操作劃撥土地轉(zhuǎn)讓是個極為復(fù)雜的過程，往往涉及除國土資源行政管理部門、規(guī)劃管理部門、行業(yè)主管部門、企業(yè)各業(yè)務(wù)的相關(guān)主管部門、直至省市地方政府（甚至中央部委）等多方面、多級的審批，而且程序也不是完全一致，往往需要個案處理。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營者必須(bìxū)了解各級政府機(jī)構(gòu)的權(quán)限、熟悉各機(jī)關(guān)辦事流程，并且能夠正確處理國企改革過程中的部門利益平衡、個人利益平衡才有可能取得成功。由于計劃經(jīng)濟(jì)時代留下了大量的劃撥土地，而它們又掌握在各個國有企業(yè)（和其他國有單位）手中，認(rèn)真研究國有企業(yè)改革方向，把握國企改革帶來的機(jī)會，在很多地方仍然是房地產(chǎn)業(yè)的投資者們研究的主要課題之一，直接進(jìn)行土地交易僅僅是其中的一個最簡單易懂的辦法，利用各種股權(quán)交易、合作開發(fā)也可以到達(dá)取得土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的目的。共三十頁（三）通過購買控股權(quán)的方式獲取土地簡單的說就是買企業(yè)，簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并按規(guī)定辦理(bànlǐ)股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記手續(xù)即可控制、管理整個企業(yè)。企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序相對土地轉(zhuǎn)讓辦理(bànlǐ)難度較小，而且股權(quán)交易監(jiān)管也沒有土地交易監(jiān)管嚴(yán)格。而且可以節(jié)省相當(dāng)大量的稅費(fèi)（不繳契稅、控股不繳營業(yè)稅）。交易程序，按照公司股權(quán)交易進(jìn)行，一般需要：（1）雙方互相考察并就企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)商達(dá)成一致；（2）雙方簽訂意向書；（3）清產(chǎn)核資（編制資產(chǎn)負(fù)債表、財產(chǎn)清單等）；（4）報紙上公告通知債權(quán)人（30日）；（5）正式簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；（6）報批。按照企業(yè)性質(zhì)報相應(yīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)（例如國有股權(quán)需要向國資委申請批準(zhǔn)）。（7）工商機(jī)關(guān)變更登記（法定代表人、股東等等）共三十頁股權(quán)轉(zhuǎn)讓也存在著很多風(fēng)險，為防止商業(yè)欺詐行為，必須在簽約前查清股權(quán)出讓方的真實(shí)資產(chǎn)負(fù)債情況（包括對外擔(dān)保等等），一般約定在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之前的切債權(quán)債務(wù)均由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，如有可能，可以控股收購（與全資收購——兼并相比(xiānɡbǐ)，可以更好地規(guī)避隱性風(fēng)險，又可免交營業(yè)稅）。共三十頁（四）通過合作開發(fā)獲取土地雖然有些開發(fā)商或其他企業(yè)通過各種渠道已經(jīng)獲得了土地使用權(quán)，由于其資金問題（有可能拿地很久還未繳清土地出讓金）、或者開發(fā)實(shí)力(shílì)（有些開發(fā)商僅僅形式上是開發(fā)商，但是除了“拿地”其他都不專業(yè)）問題，后續(xù)開發(fā)的資金無法跟進(jìn)或無法正常開發(fā)，有實(shí)力的企業(yè)可以與其合作開發(fā)，開展土地和資金的合作，也是獲取土地的一個重要途徑。合作開發(fā)有以下兩種方式：共三十頁1．以合作開發(fā)合同形式進(jìn)行合作開發(fā)：一方提供土地，另一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等整合雙方房地產(chǎn)開發(fā)各要素合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，以某一方的名義開發(fā)，依合同約定按比例分配收益或者直接分配產(chǎn)品（建成物業(yè)）。節(jié)省開發(fā)時間和部分費(fèi)用，利益分配問題容易導(dǎo)致法律糾紛。依照現(xiàn)行《房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》、這種合作是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，必須(bìxū)辦理相關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定：“未按土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。共三十頁合作開發(fā)是一種整合房地產(chǎn)開發(fā)各要素的民事行為，由于合作建房是一種合法的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的方式，這就使其成為了規(guī)避土地轉(zhuǎn)讓限制條件的一種手段。必須注意，如果雙方通過合同的約定一方只提供資金而不參與項(xiàng)目的任何操作，只是在項(xiàng)目完成后取得一定數(shù)量的房屋作為回報，并且通過合同約定自己不承擔(dān)在該項(xiàng)目開發(fā)過程中產(chǎn)生的任何風(fēng)險及責(zé)任的，則是以形式上的聯(lián)合開發(fā)達(dá)到實(shí)質(zhì)上企業(yè)相互之間融資的非法目的