2023年買賣合同模板司法解釋的理解與適用

買賣合同司法解釋的理解與適用

王利明中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

主持人：尊敬的各位老師、同學(xué)，大家晚上好！歡迎來

到本次民商法前沿論壇暨華潤雪花論壇。今天我們很榮幸地

邀請(qǐng)到了尊敬的王利明老師來為大家做一場名為“買賣合同

司法解釋理解與適用”的報(bào)告。同時(shí)我們也邀請(qǐng)到了中國人

民大學(xué)法學(xué)院副院長王軼老師、石佳友老師、張勇凡老師、

朱虎老師來對(duì)王老師的報(bào)告進(jìn)行評(píng)議。讓我們以熱烈的掌聲

歡迎各位老師的到來?。ㄕ坡暎┫旅嬗姓?qǐng)王老師開始本次演

講！

王利明教授：

各位老師、同學(xué)晚上好！2012年3月31日，最高人民

法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用

法律相關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》），

這個(gè)司法解釋是《合同法》領(lǐng)域里繼《合同法》司法解釋（一）

與《合同法》司法解釋（二）之后的第三個(gè)非常重要的有關(guān)

《合同法》的司法解釋。它的合適的內(nèi)容比前兩個(gè)更為豐富,

涉及的相關(guān)問題更多、更復(fù)雜。我個(gè)人認(rèn)為，除了這一次講

座之外，我們還需要進(jìn)行認(rèn)真的學(xué)習(xí)、領(lǐng)會(huì)。有必要的話我

們還會(huì)多做幾次講座，邀請(qǐng)司法解釋的起草者和各位老師針

對(duì)這個(gè)解釋一起來做一些解讀。

現(xiàn)在我們國家的很多地方，民事案件的數(shù)量都超過了案

件總數(shù)的90%o而民事案件里面，大部分都是合同案件。合

同案件之中里面最典型的還是買賣。所以認(rèn)真地領(lǐng)會(huì)好這個(gè)

司法解釋，不僅可以加深我們對(duì)《合同法》的理解，而且對(duì)

從事實(shí)務(wù)工作也非常重要。

首先，我想談一下這個(gè)解釋的積極作用。這個(gè)司法解釋

有非常重要的積極作用，主要表現(xiàn)在：第一，貫徹了鼓勵(lì)交

易的立法宗旨,對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展會(huì)起到非常重要的積極作

用。鼓勵(lì)交易的原則是《合同法》起草所秉持的非常重要的

原則。只有鼓勵(lì)交易才能促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。市場本身就

是由無數(shù)的交易組成的，交易越繁榮，市場越繁榮。《合同

法》是創(chuàng)造財(cái)富的法，而侵權(quán)法和《物權(quán)法》主要是保護(hù)財(cái)

產(chǎn)的法。創(chuàng)造財(cái)富如何體現(xiàn)？我認(rèn)為，其中一個(gè)重要的途徑

就是鼓勵(lì)交易，通過鼓勵(lì)交易來創(chuàng)造財(cái)富。在這個(gè)解釋中，

有多個(gè)條款，比如第1條確認(rèn)，在沒有書面合同情況下，如

果當(dāng)事人一方有收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等證據(jù)，也可以證明

合同關(guān)系的存在。這對(duì)法院是一個(gè)重要的指導(dǎo)，法院不能再

像過去一樣，一旦沒有書面合同，就不愿認(rèn)真了解是否存在

口頭合同，在這種情況下應(yīng)直接宣告合同不成立?，F(xiàn)在只要

有這些證據(jù)，也可以證明合同存在。這就有利于鼓勵(lì)交易。

第2條第一次承認(rèn)了預(yù)約合同的效力，目的也是在于鼓勵(lì)交

易。第二,尊重合同自由Q合同自由是《合同法》的精髓，

是意思自治在《合同法》領(lǐng)域的集中體現(xiàn)。市場經(jīng)濟(jì)所要求

的《合同法》必須全面貫徹合同自由的《合同法》。這個(gè)精

神在《合同法》中體現(xiàn)得非常充分。而在這個(gè)解釋中，很多

地方也充分體現(xiàn)了合同自由的精神。比如解除合同后違約金

條款依然有效的規(guī)定，其本意就是尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的

約定，體現(xiàn)的還是合同自由的精神。第三點(diǎn)，有利于彌補(bǔ)《合

同法》的不足,填補(bǔ)《合同法》的漏洞。這一點(diǎn)在解釋中表

現(xiàn)得很充分，比如《合同法》根本沒有加以規(guī)定的預(yù)約合同，

還有第18條、19條關(guān)于異議期間的規(guī)定、所有權(quán)保留的具

體適用，還有第38條關(guān)于分期付款到底分幾次才能認(rèn)定為

分期。在《合同法》起草時(shí)，這個(gè)相關(guān)問題被認(rèn)為是太過具

體，有關(guān)的糾紛也不多，因此，《合同法》就回避了該相關(guān)

問題，而將其留給司法解釋來解決。但是司法解釋一直沒有

解決這個(gè)相關(guān)問題，可以說是一個(gè)法律漏洞。這次這個(gè)司法

解釋填補(bǔ)了這些漏洞，彌補(bǔ)了《合同法》的不足。第四，點(diǎn),

總結(jié)了審判實(shí)踐中有益的經(jīng)驗(yàn)，確立了一些重要的裁判規(guī)則q

例如，第1條以送貨單、收貨單、結(jié)算單、發(fā)票等單據(jù)來確

立合同關(guān)系，就是因?yàn)閷?shí)踐中大量的情況是一方當(dāng)事人手中

只拿到了發(fā)票，但能否據(jù)此認(rèn)定合同關(guān)系的存在？解釋通過

總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，確認(rèn)這個(gè)也可以作為合同的依據(jù)，我認(rèn)

為這對(duì)法院的裁判提供了重要的指導(dǎo)。

《買賣合同司法解釋》的優(yōu)點(diǎn)很多，我就不一一列舉了。

今天談的重點(diǎn)是針對(duì)解釋中所存在的一些值得商榷的地方，

對(duì)此，我想提一點(diǎn)個(gè)人看法，大家可以共同討論。但是，我

的本意并不是說這個(gè)解釋不好，也不是批評(píng)，主要是將值得

商榷的地方提出來，我們大家一起深入討論，通過爭鳴使相

關(guān)相關(guān)問題能夠得到進(jìn)一步的探討。

（一）關(guān)于無權(quán)處分的效力

大家知道，無權(quán)處分在實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生?！逗贤ā?1

條把它確定為效力待定的行為。例如，我將手機(jī)借給別人，

結(jié)果他未經(jīng)我的許可把手機(jī)賣給了其他人，這就是典型的無

權(quán)處分。按照《合同法》51條的規(guī)定，必須由真正的權(quán)利人

追認(rèn)或者無權(quán)處分人事后獲得處分權(quán)，否則合同就是無效的。

在追認(rèn)之前，合同效力處于待定的狀態(tài)。對(duì)此，我想解釋一

下，其實(shí)《合同法》51條在最后一稿之前后面還有一句話，

就是“受讓人是善意的除外”，好幾稿都一直有這個(gè)意思，

但是最后的時(shí)候把它刪掉了。主要原因就是考慮到有關(guān)善意

的相關(guān)問題要在《物權(quán)法》中規(guī)定，《合同法》沒有必要寫

得太多，否則就把《物權(quán)法》的合適的內(nèi)容都概括進(jìn)去了。

但是，51條出來之后，一直受到批評(píng)。因?yàn)槿绻茏屓嗽谏?/p>

意的情況下，真正權(quán)利人不追認(rèn)，合同是無效的。合同無效，

善意受讓人無法要求無權(quán)處分人承擔(dān)違約責(zé)任，只能要求其

承擔(dān)締約過失責(zé)任。這樣一來對(duì)善意買受人的保護(hù)非常不利。

因?yàn)榫喖s過失就是賠償信賴?yán)鎿p失，賠償?shù)姆秶浅Ｓ邢蕖?/p>

51條也因?yàn)檫@個(gè)原因一直受到批評(píng)。但是，在《物權(quán)法》通

過之后，《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意取得的規(guī)定，確立了

在善意買受人已經(jīng)支付價(jià)款并且交付或辦理登記手續(xù)的情

況下，受讓人基于善意取得可以取得標(biāo)的物所有權(quán)。在善意

取得的情況下，這個(gè)合同是有效的。這就意味著《物權(quán)法》

關(guān)于善意取得的規(guī)定已經(jīng)彌補(bǔ)了《合同法》51條沒有充分保

護(hù)善意買受人的缺陷。當(dāng)然，這個(gè)相關(guān)問題也是一直有爭議。

很多人認(rèn)為，《物權(quán)法》和《合同法》都是平行的法律，為

什么《物權(quán)法》的規(guī)定可以修改《合同法》的規(guī)定？這個(gè)相

關(guān)問題是有爭議的，這里我也想給大家講一下。大家有興趣

可以看看我的《合同法研究》以及有關(guān)的文章，里面討論過

這個(gè)相關(guān)問題。這里我想從體系解釋的層面，把《合同法》

51條和《物權(quán)法》106條作為一個(gè)整體來進(jìn)行解釋。這樣我

們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，《合同法》51條規(guī)定的是所有類型的無權(quán)處分

的形態(tài)，而《物權(quán)法》針對(duì)的則是特殊類型的、可以適用善

意取得的無權(quán)處分。因此，《物權(quán)法》的規(guī)定是特別規(guī)定，《合

同法》的規(guī)定是一般規(guī)定。這時(shí)作為特殊規(guī)定的物權(quán)法規(guī)則，

應(yīng)優(yōu)先于《合同法》51條針對(duì)所有無權(quán)處分行為的一般規(guī)則。

從這個(gè)意義上說，善意取得應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于《合同法》51條來適

用。這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，善意的買受人其實(shí)已經(jīng)通過善意

取得制度的確立獲得了一定的保護(hù)。

但是，即使如此解釋，在司法實(shí)踐中仍然存在著疑問，

就是說即便《物權(quán)法》106條確認(rèn)了善意取得制度，但是買

受人即使是善意的，如果沒有支付價(jià)款，或者沒有辦理交付

或登記手續(xù)，仍然不能獲得善意取得的保護(hù)，此時(shí)按《合同

法》51條合同還是無效的。因?yàn)檫@個(gè)原因，所以就產(chǎn)生了《買

賣合同司法解釋》第3條的規(guī)定，即“如果當(dāng)事人一方以出

賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或處分權(quán)為由主張合同

無效，人民法院不予支持二這就是說，當(dāng)事人在法院以無

權(quán)處分請(qǐng)求合同無效的，法院不予支持。那么從反面解釋來

推論，我的理解就是在無權(quán)處分的情況下，合同都是有效的,

即使真正權(quán)利人沒有追認(rèn)。首先我們應(yīng)該肯定，第3條出發(fā)

點(diǎn)和初衷就是為了解決我們剛才講的對(duì)善意買受人的保護(hù)。

這個(gè)想法是很好的。同時(shí)，我們也應(yīng)該承認(rèn)，第51條在保

護(hù)善意買受人方面的確存在很大的不足，即使《物權(quán)法》已

經(jīng)做適當(dāng)?shù)膹浹a(bǔ)，但是仍然還是不夠的。那么，相關(guān)問題就

在于，為了保護(hù)善意買受人，是否有必要把所有無權(quán)處分都

確認(rèn)為有效？這個(gè)相關(guān)問題就需要討論了。按照現(xiàn)在的第3

條的反面解釋，無權(quán)處分行為實(shí)際上都是有效的，《合同法》

51條的規(guī)定也實(shí)際上被廢止。甚至我認(rèn)為，效力待定這種行

為實(shí)際上已經(jīng)不存在了。這是對(duì)《合同法》理論的重大突破。

今后的《合同法》課程可能都不能再講效力待定了。我覺得，

必要的突破、創(chuàng)新是對(duì)的，《合同法》有漏洞的話也應(yīng)該填

補(bǔ)，關(guān)鍵是這種根本性的改變是不是非常合理？我認(rèn)為需要

探討。起草者主要是用物權(quán)行為的理論來進(jìn)行解釋，也就是

要區(qū)分處分行為和負(fù)擔(dān)行為。訂立無權(quán)處分合同只是一種債

權(quán)行為，而移轉(zhuǎn)所有權(quán)是一個(gè)處分行為，所以沒有處分權(quán)只

影響物權(quán)行為的效力，導(dǎo)致物權(quán)不能移轉(zhuǎn)，但是不影響合同

的效力。針對(duì)這一點(diǎn)，我想談幾點(diǎn)看法。

第一點(diǎn)，我認(rèn)為不管第3條把所有的無權(quán)處分行為確定

為有效是不是必要，都不能也不應(yīng)當(dāng)用物權(quán)行為理論來進(jìn)行

解釋。這是因?yàn)椤段餀?quán)法》在制定時(shí)，針對(duì)物權(quán)行為理論已

經(jīng)討論了很多次了。立法者從全國人大法工委到有關(guān)的參與

者，都明確表示《物權(quán)法》沒有采納物權(quán)行為理論。我在德

國慕尼黑和德國教授討論物權(quán)行為理論時(shí)，一位教授告訴我,

他正在慕尼黑講《物權(quán)法》的課程。他給學(xué)生出了一道題：

拿10歐元買10個(gè)面包圈，一共訂立了多少個(gè)合同？若用物

權(quán)行為理論來回答，沒有一個(gè)能回答得了。后來有一個(gè)學(xué)生

說訂了11個(gè)合同，因?yàn)榘凑瘴餀?quán)行為理論，物權(quán)合同和債

權(quán)合同是分開的。首先要訂立一個(gè)購買面包圈的債權(quán)合同。

然后要基于物權(quán)契約和交付行為才能發(fā)生物權(quán)的移轉(zhuǎn)。因?yàn)?/p>

按照物權(quán)行為理論，僅僅有一個(gè)債權(quán)合同要求購買面包圈，

只是形成了一個(gè)購買面包圈的債權(quán)合意，但是不能移轉(zhuǎn)面包

圈的所有權(quán)。要移轉(zhuǎn)面包圈的所有權(quán)，首先要有移轉(zhuǎn)所有權(quán)

的合意，也就是一個(gè)物權(quán)合同；還要再有一個(gè)交付行為。每

一次要交付一個(gè)面包圈的時(shí)候，事先都要有一個(gè)物權(quán)契約。

這樣買10個(gè)面包圈要交付10次，就要有10個(gè)物權(quán)合同。

加上債權(quán)合同就是11個(gè)。但是教授說至少13個(gè)，因?yàn)榻桓?/p>

價(jià)金也是一個(gè)合同。另外最后還要找2毛錢。如果你跟賣面

包圈的人說，我們訂立了13個(gè)合同，他一定會(huì)說你腦子出

毛病了。物權(quán)行為理論不能說沒有道理，它有它的道理。但

是從全世界范圍來看，可能沒有幾個(gè)國家接受這個(gè)理論。那

位教授跟我講，主要原因是德國人自己都搞不明白，怎么讓

外國人接受這個(gè)理論呢？物權(quán)行為的最大的相關(guān)問題就在

于將簡單的相關(guān)問題復(fù)雜化，而且是過于復(fù)雜化。所以在歐

洲統(tǒng)一私法的過程中，德國的物權(quán)行為理論不能為大家所接

受，這也是一個(gè)主要原因。我國《物權(quán)法》確實(shí)沒有采納這

個(gè)理論，更沒有這個(gè)必要用這個(gè)理論來解釋無權(quán)處分行為，

毫無必要。據(jù)我了解，臺(tái)灣民法雖然受物權(quán)行為理論影響，

但仍將無權(quán)處分當(dāng)作是效力待定行為，因?yàn)槊穹▽W(xué)家大多認(rèn)

為無權(quán)處分都有效可能行不通。

第二點(diǎn)，確認(rèn)或宣告所有的無權(quán)處分行為都有效，就意

味著不必要區(qū)分買受人的善意和惡意了。這個(gè)我認(rèn)為可能也

是有相關(guān)問題的。在無權(quán)處分的情況下，保護(hù)善意買受人對(duì)

保護(hù)交易安全還是有意義的。但如果所有買受人不管善意惡

意都要予以保護(hù)，都要通過確認(rèn)合同有效的方式來進(jìn)行保護(hù),

我認(rèn)為法理的基礎(chǔ)是欠缺的。例如，某集體經(jīng)濟(jì)組織擅自將

為國家所有的島嶼出售給他人，其行為構(gòu)成無權(quán)處分，但該

無權(quán)處分行為應(yīng)當(dāng)被宣告無效。尤其是在惡意的情況下，更

不能使該行為有效。

第三點(diǎn)，即便是買受人是處于善意的情況下，是不是都

要通過確認(rèn)合同有效的方式來保護(hù)買受人？我覺得也是值

得探討的。首先就是對(duì)于一些貴重物品，或是有紀(jì)念意義的

物品的出售。如果允許合同有效，即便買受人是善意的，比

如一個(gè)祖?zhèn)髡鋵?，?duì)別人沒有特殊意義但對(duì)我卻有特殊紀(jì)念

意義。這時(shí)我將該珠寶借給他人看一下，結(jié)果他偷偷賣掉了。

假如還沒交付時(shí)我發(fā)現(xiàn)了，我能不能阻止其交付？從所有權(quán)

理論上講，此時(shí)我們兩個(gè)之間仍然還是借用合同關(guān)系，所有

權(quán)沒有因?yàn)榻栌枚妻D(zhuǎn)，我依然享有對(duì)物的支配權(quán)。在這種

情況下，我認(rèn)為從所有權(quán)原理出發(fā)，我完全可以基于所有權(quán)

的效力要求返還，來制止物的交付。但現(xiàn)在如果確認(rèn)所有無

權(quán)處分合同都是有效的，就給予了買受人請(qǐng)求交付的權(quán)利，

因?yàn)楹贤热挥行?，就可以要求履行，出賣人也有交付的義

務(wù)，而交付的結(jié)果就是使得物的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，所有權(quán)的

效力不僅不能得到體現(xiàn)，而且最嚴(yán)重的就是會(huì)導(dǎo)致我無法再

追及到這個(gè)特定物。加入這個(gè)物不是特定物，市場上可以找

到替代物，這個(gè)損失可能還小，畢竟可以用賠償?shù)姆绞椒椒?/p>

來彌補(bǔ)損失。但是如果是特定物，無法通過市場尋找到替代

品，也無法通過賠償?shù)姆绞椒椒ㄊ箵p失得到補(bǔ)救。這種情況

下為什么非要讓他們繼續(xù)交付，而不制止他要求他返還呢？

我覺得從效力層面上講，如果此時(shí)發(fā)生轉(zhuǎn)讓甚至再次轉(zhuǎn)讓,

所有人要尋求返還原物、恢復(fù)原狀，將會(huì)付出更大的代價(jià)。

因?yàn)樵俎D(zhuǎn)移的情況下，追及的可能性就微乎其微了，要求返

還的費(fèi)用也越來越高。因此與其這樣，還不如一開始就不要

簡單地說合同就是有效的，效果是不是會(huì)更好？

第四點(diǎn)，這種做法在實(shí)踐中處理案件不一定合理。在無

權(quán)處分他人的土地使用權(quán)等不動(dòng)產(chǎn)情形，由于不動(dòng)產(chǎn)存在升

值空間，或者該不動(dòng)產(chǎn)具有特定用途，在無權(quán)處分行為發(fā)生

之后，權(quán)利人并不希望通過損害賠償獲得救濟(jì)，而希望通過

行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)獲得原物的返還，此時(shí)如果允許所有合同有

效，則可能會(huì)對(duì)權(quán)利人行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)造成妨礙。例如，某

一共有人擅自無權(quán)處分共有的房產(chǎn)，其他共有人已經(jīng)在該房

屋內(nèi)長期居住，如果允許該無權(quán)處分行為有效，受讓人就可

能基于其享有的物權(quán)而要求其他共有人搬出該房屋，影響他

們的正常居住。

所以我認(rèn)為，《合同法》第51條把所有無權(quán)處分行為都

交給真正權(quán)利人追認(rèn)，確實(shí)過于太僵化，不利于保護(hù)善意買

受人?，F(xiàn)在來了個(gè)徹底顛倒，全部宣告為有效，就又走到另

一個(gè)極端上去了。這是我想說的第一點(diǎn)。

（二）關(guān)于一物數(shù)賣的相關(guān)問題。

一物數(shù)賣是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的一種違約行為，尤其是在

房價(jià)急劇上漲的情況下，有的開發(fā)商想出各種理由來鉆空子,

一物數(shù)賣的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。就這一套房子，開發(fā)商賣給了張

三、李四、王五，同時(shí)賣給了三個(gè)人，究竟哪一個(gè)合同應(yīng)當(dāng)

受到保護(hù)？房子最終應(yīng)該給誰？這個(gè)相關(guān)問題一直困擾著

我們的司法實(shí)踐和學(xué)術(shù)界。這次《買賣合同司法解釋》第9

條試圖解決這個(gè)相關(guān)問題。我認(rèn)為這個(gè)出發(fā)點(diǎn)很好，其目的

就是從根本上確立一個(gè)解決相關(guān)問題的標(biāo)準(zhǔn)，為法官判案提

供一個(gè)統(tǒng)一的尺度。第9條確立了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是

以交付為準(zhǔn)，交付給誰，就優(yōu)先保護(hù)誰，所有權(quán)就實(shí)際移轉(zhuǎn)

給誰。第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是支付價(jià)款標(biāo)準(zhǔn)，按照第2款的規(guī)定，

如果都沒交付，看誰先付了款，合同就優(yōu)先保護(hù)誰，所有權(quán)

也可以相應(yīng)地發(fā)生移轉(zhuǎn)。第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是如果大家都沒付款,

就以合同成立的時(shí)間先后來判斷，合同成立在先的先受到保

護(hù)。

對(duì)于這三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先我認(rèn)為交付標(biāo)準(zhǔn)是正確的，

不僅符合合同法理論，也符合物權(quán)法理論。原因就在于對(duì)動(dòng)

產(chǎn)來說，交付本身就是公示方式?！段餀?quán)法》、《合同法》都

確立了交付移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)則。所以對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言，交

付實(shí)際上已經(jīng)移轉(zhuǎn)了所有權(quán)，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)保護(hù)了。即使對(duì)于

不動(dòng)產(chǎn)，我認(rèn)為交付也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)，因?yàn)榘l(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，

占有本身已經(jīng)具有了物權(quán)效力，而其他合同當(dāng)事人享有的還

僅僅只是債權(quán)，因此當(dāng)然可以對(duì)抗其他債權(quán)人。所以第一個(gè)

標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)說是正確的。但是第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為就有爭議了。

有不少學(xué)者認(rèn)為，支付價(jià)款本身只是一個(gè)事實(shí)行為，事實(shí)行

為無法改變權(quán)利屬性。而且支付與否完全是合同當(dāng)事人之間

的事務(wù)，第三人無法了解。在僅僅屬于當(dāng)事人內(nèi)部事務(wù)的情

況下，并不影響債權(quán)的屬性，所以仍然是一個(gè)債權(quán)。而且在

實(shí)踐中，支付價(jià)款的相關(guān)問題本身很難操作，如何判斷哪一

個(gè)價(jià)款支付在先？如果是轉(zhuǎn)賬還好辦一點(diǎn)，支付現(xiàn)金就很難

講了，無法取證。不過我覺得，支付價(jià)款的標(biāo)準(zhǔn)勉勉強(qiáng)強(qiáng)也

還說得過去，理由主要有兩個(gè)，首先是支付價(jià)款畢竟是一個(gè)

履行合同的行為，尤其是在支付了全部價(jià)款，合同全部履行

完畢情況下，當(dāng)事人應(yīng)該取得一個(gè)比其他沒有履行合同的債

權(quán)人更為優(yōu)先的權(quán)利。這個(gè)說法從權(quán)利義務(wù)對(duì)等性上來講,

還是有道理的。其次，支付價(jià)款如果通過轉(zhuǎn)賬，還是能夠取

得證據(jù)，證明時(shí)間的先后的。畢竟通過銀行轉(zhuǎn)賬，時(shí)間還是

能查得到的。所以我覺得第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該說也還可以成立。

關(guān)鍵是第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是有比較大的相關(guān)問題的。

以時(shí)間先后來判斷合同是否應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，應(yīng)該說存在著幾

個(gè)非常值得商榷的相關(guān)問題。首先，以成立時(shí)間在先來要求

獲得保護(hù)，不符合債權(quán)平等原則。因?yàn)閭鶛?quán)本身是一種平等

的權(quán)利，不具有對(duì)世性，任何債權(quán)都沒有對(duì)抗第三人的效力。

以合同成立在先就應(yīng)該權(quán)利在先，那就意味著普通債權(quán)也享

有對(duì)抗第三人的效力，也具有排他的效力。這樣一來，就打

亂了區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基本原理，實(shí)際上是通過司法解釋把

權(quán)利的屬性都改變了。這個(gè)就值得商榷了。債權(quán)平等原則是

不可動(dòng)搖的，是破產(chǎn)法的基礎(chǔ)，也是債法最基本的原則，完

全改變就值得商榷了。第二，從《合同法》原理來看，成立

不等于生效，也不等于當(dāng)然受到保護(hù)。合同本身可能還有效

力瑕疵，或者條件尚未成就，并非當(dāng)然受到保護(hù)。比如條件

可能需要很長時(shí)間才成就，合同才生效；另外的有可能成立

晚一點(diǎn)，但是生效時(shí)間早，這時(shí)應(yīng)當(dāng)以哪一個(gè)為標(biāo)準(zhǔn)？第三,

從市場機(jī)制來看，在市場競爭的情況下，允許不同的買受人

出價(jià)，其實(shí)是符合競爭原則和效率原則的。盡管訂約晚，但

是出價(jià)高，這就意味著他很可能是對(duì)物能夠更有效率的利用

的人。如果我們保護(hù)這個(gè)合同，把物移轉(zhuǎn)給他，這就意味著

能夠使他更有效率地利用這個(gè)物，這是符合效率原則的。法

經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理就是在多個(gè)人出價(jià)的情況下，貨物應(yīng)當(dāng)給

到出價(jià)更高的人的手上，這樣才能最有效率地利用這個(gè)物。

第四，我認(rèn)為，這樣的規(guī)定可能導(dǎo)致虛構(gòu)合同。出賣人和買

受人完全可以倒簽合同，實(shí)際上沒有解決相關(guān)問題，相反使

得相關(guān)問題更加復(fù)雜。因此我覺得，這個(gè)第三個(gè)規(guī)則毫無必

要。出現(xiàn)了前兩種情況，完全可以交給法官自由裁量來決定,

沒有必要非要來一個(gè)合同成立在先的規(guī)則。

（三）船舶、航空器等特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)

所謂特殊動(dòng)產(chǎn)，主要指船舶、航空器、機(jī)動(dòng)車這三類,

當(dāng)然也不限于這三類。首先，我想解釋一下《物權(quán)法》24條

明確規(guī)定船舶、航空器是特殊的動(dòng)產(chǎn)。特殊動(dòng)產(chǎn)的特殊性就

在于，其在交易中因?qū)嵭械怯泴?duì)抗主義，因而，在公示方式

方法上必然與一般的動(dòng)產(chǎn)公示方式方法存在不同。也就是說,

當(dāng)事人既可以采取登記，也可以采取交付的方式方法進(jìn)行公

示。然而，交付和登記究竟產(chǎn)生何種效力？對(duì)此，我國《物

權(quán)法》并沒有予以明確，學(xué)界對(duì)此形成了三種不同的看法：

一是合同生效說。二是交付說。三是登記說。我認(rèn)為，在當(dāng)

事人既沒有辦理登記，也沒有實(shí)際交付的情況下，當(dāng)事人之

間存在的是單純的債的關(guān)系，而沒有到達(dá)履行實(shí)物交付環(huán)節(jié),

也沒有進(jìn)入到物權(quán)領(lǐng)域。無論買受人是否支付了價(jià)金，以及

支付價(jià)金的多少，都不應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動(dòng)。例如，某造

船廠建造了一艘萬噸貨輪，先后轉(zhuǎn)讓給了數(shù)個(gè)買受人，有的

已經(jīng)交付了定金，有的已經(jīng)交付了部分價(jià)款，但在該船只尚

未建造完畢也無從交付和登記的情況下，當(dāng)事人因一物數(shù)賣

而發(fā)生爭議。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為僅僅發(fā)生合同法上的爭議，而

沒有發(fā)生物權(quán)法上的爭議。因?yàn)槿魏钨I受人都沒有取得交付

或登記，標(biāo)的物之上的物權(quán)沒有發(fā)生變動(dòng)。從公示的角度而

言，合同顯然不具有任何公開性，因此，也不能產(chǎn)生公示的

效力。所以，該案仍然屬于買賣合同糾紛。

既然交付并非特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的唯一方式，因此，不

能簡單地認(rèn)為，交付就是特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生效要件。也

不能認(rèn)為，登記只是使得已經(jīng)因交付而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)發(fā)生

對(duì)抗效力而已，或者說登記只是對(duì)抗要件。其實(shí)，生效要件

與對(duì)抗要件的區(qū)別，只有從兩種不同的物權(quán)變動(dòng)模式的角度

觀察才有現(xiàn)實(shí)意義。依據(jù)我國《物權(quán)法》第9條第1款的規(guī)

定：“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，

發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外

可見，在不動(dòng)產(chǎn)的一物數(shù)賣中，如果一個(gè)買受人已經(jīng)辦理了

登記，則其確定地取得不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。而如果區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)物

權(quán)變動(dòng)和特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，則生效要件與對(duì)抗要件的區(qū)

別就是有意義的。但是，如果僅僅考察特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)，

則兩者區(qū)分的意義是無法顯現(xiàn)的。這就是說，對(duì)于一般動(dòng)產(chǎn)

而言，交付是生效要件；而對(duì)于特殊動(dòng)產(chǎn)而言，不能簡單地

認(rèn)為交付是生效要件。因?yàn)榉稍试S以登記作為物權(quán)變動(dòng)的

要件，從而使得交付的公信力減弱。依據(jù)《物權(quán)法》第24

條規(guī)定：“船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)

讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人?！边@就意味著，

不能將其作為一般動(dòng)產(chǎn)而適用一般的交付移轉(zhuǎn)所有權(quán)的動(dòng)

產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，也不能將交付作為特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的生

效要件。我認(rèn)為，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，特殊動(dòng)產(chǎn)既可以

交付方式，也可以登記方式作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。

《買賣合同司法解釋》第10條規(guī)定：出賣人就同一船

舶、航空器、機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣

合同均有效的情況下，買受人均要求實(shí)際履行合同的，“出

賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有

權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記

在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持:這就確立了特殊動(dòng)產(chǎn)

物權(quán)變動(dòng)中交付優(yōu)先于登記的規(guī)則。第10條確立交付優(yōu)先

于登記的規(guī)則，該規(guī)則顯然降低了登記的公信力，而且，從

其社會(huì)效果來看，不利于鼓勵(lì)當(dāng)事人辦理登記，也不利于行

政機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)于特殊動(dòng)產(chǎn)的管理管控。從比較法上來看，許

多國家對(duì)于船舶、航空器等特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)都引入了登

記的方式方法。這主要是因?yàn)榈怯浀墓帕σ黠@高于占有

的公信力，因?yàn)榈怯浭怯蓢覚C(jī)構(gòu)作為獨(dú)立的第三者，通過

現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理管控手段而將登記的事項(xiàng)予以記載并對(duì)外

公示，登記的方式具有較高的權(quán)威性，且因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)要進(jìn)

行必要的審查，登記的合適的內(nèi)容具有真實(shí)性和可靠性。登

記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當(dāng)代，第三

人可以較低成本進(jìn)行調(diào)查，此外，登記機(jī)關(guān)的責(zé)任機(jī)制也為

當(dāng)事人提供了有效的法律保障。如果認(rèn)為在特殊動(dòng)產(chǎn)的一物

數(shù)賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，則已經(jīng)取得占有的當(dāng)

事人往往不會(huì)去辦理登記，因?yàn)榧幢闫渌I受人辦理了登記,

也無法對(duì)抗其權(quán)利。這顯然與設(shè)立特殊動(dòng)產(chǎn)登記制度的目的

是不相符的。當(dāng)然，我們所說的登記優(yōu)先于交付規(guī)則應(yīng)當(dāng)僅

僅適用于善意的登記權(quán)利人，因?yàn)橐罁?jù)法律不保護(hù)惡意原貝?],

惡意的登記權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。

我認(rèn)為，就特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)而言，應(yīng)當(dāng)采善意的登記

權(quán)利人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于已交付的買受人的規(guī)則，從這個(gè)意義上說,

登記應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于交付。采該規(guī)則除了上述原因之外，還有如

下幾點(diǎn)理由：

第一，有利于解決特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)糾紛，確定其物權(quán)

歸屬。如前所述，正是因?yàn)樘厥鈩?dòng)產(chǎn)不僅關(guān)系到權(quán)利人的個(gè)

體利益，還涉及到社會(huì)公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的

特殊動(dòng)產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風(fēng)險(xiǎn)交通事故以及在

發(fā)生特殊動(dòng)產(chǎn)侵權(quán)事故時(shí)確定責(zé)任主體，國家有義務(wù)通過登

記的方式方法來明確特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)狀態(tài)。然而，交付較之

登記具有天然的缺陷，其無法準(zhǔn)確地判斷實(shí)際所有權(quán)。一是

交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，

第三人往往難以知曉，盡管交付的結(jié)果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占

有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較

弱。二是交付所表征的權(quán)利不具有完整性和清晰性。從實(shí)踐

來看，當(dāng)事人交付標(biāo)的物的原因復(fù)雜，占有人究竟基于何種

權(quán)利而占有該物，其權(quán)利的合適的內(nèi)容和具體范圍如何，都

無法通過占有得到清晰而完整的公示。三是交付因方式的多

樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法

實(shí)現(xiàn)公示的效果），也無法進(jìn)行準(zhǔn)確的查詢。交付僅僅是一

種社會(huì)現(xiàn)實(shí)，受到時(shí)間和空間的很大限制，第三人雖然可以

進(jìn)行核查，但所需成本太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記

的規(guī)則，仍然無法解決一物數(shù)賣的糾紛。因?yàn)橐呀?jīng)占有標(biāo)的

物的權(quán)利人要辦理登記，就必須先將登記權(quán)利人的登記涂銷,

而這又會(huì)引發(fā)新的爭議。

第二，有利于維護(hù)交易安全，保護(hù)善意買受人。在特殊

動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣的情形下，善意買受人的保護(hù)是法律關(guān)注的核

心相關(guān)問題之一。而善意買受人的保護(hù)首先取決于財(cái)產(chǎn)權(quán)利

的明晰。較之于交付而言，登記更有利于保護(hù)善意第三人。

畢竟，登記的權(quán)利記載明確，而且因?yàn)槭菄夜珯?quán)力機(jī)關(guān)負(fù)

責(zé)辦理登記，其不僅在必要的時(shí)候要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查而且要對(duì)

登記錯(cuò)誤承擔(dān)賠償責(zé)任，因而登記具有較強(qiáng)的公信力。而占

有的方式具有多種，以其作為效力十分強(qiáng)大的公示方式方法,

將使得不同的當(dāng)事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權(quán)利，

不僅不利于法律關(guān)系的明晰，而且會(huì)使第三人無法了解真實(shí)

的權(quán)利狀況，危及交易安全。

第三，有利于提高交易效率。從公示方式方法的角度來

看，登記更符合效率原則。一方面，特殊動(dòng)產(chǎn)作為交通工具，

其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運(yùn)行，會(huì)多次發(fā)生占有

主體的變更。如果沒有登記作為其確權(quán)依據(jù)，而僅以交付為

標(biāo)準(zhǔn)，往往會(huì)發(fā)生爭議，影響確權(quán)的效率。而登記因?yàn)槭窃?/p>

國家公權(quán)主體機(jī)關(guān)進(jìn)行的，其具有較強(qiáng)的公信力，有助于明

確權(quán)屬，避免爭議的發(fā)生。例如，在德國，對(duì)于已經(jīng)登記的

內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記

載的權(quán)利人即推定為真實(shí)權(quán)利人。通過法律行為取得船舶所

有權(quán)、船舶抵押權(quán)或者船舶用益權(quán)的人，為了其利益，船舶

登記簿的合適的內(nèi)容被視為正確，但對(duì)登記正確性的異議也

被登記簿登記的或者受讓人明知登記非為正確的除外。1不

［1］在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為

標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定權(quán)屬，可以有效減少當(dāng)事人的爭議2忑［2］。另一方

面，特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)僅以交付為標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)導(dǎo)致交易成本

的增加。因?yàn)橥ㄟ^占有進(jìn)行物權(quán)的公示是比較有限的，往往

難以清晰準(zhǔn)確地反映標(biāo)的物之上物權(quán)歸屬。因此，交易相對(duì)

人無法從占有中判斷真正的權(quán)利人，其要充分掌握標(biāo)的物之

上的權(quán)屬狀況就必須進(jìn)行認(rèn)真的調(diào)查或查詢，也要為此付出

高昂的費(fèi)用。而登記可以清晰準(zhǔn)確地記載標(biāo)的物之上的權(quán)屬

狀況，通過查閱登記了解物的權(quán)利歸屬也是比較便捷的。

第四，有利于防止欺詐行為。嚴(yán)格地說，一物數(shù)賣本身

就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價(jià)值取向

而言，應(yīng)當(dāng)盡可能地減少一物數(shù)賣的發(fā)生。然而，如果采納

交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，其結(jié)果必然形成一種導(dǎo)向，即鼓勵(lì)

當(dāng)事人不辦理登記。如此一來，將會(huì)使占有人更容易進(jìn)行一

物數(shù)賣，其結(jié)果不是減少而是刺激了一物數(shù)賣。而如果采取

登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會(huì)鼓勵(lì)當(dāng)事人辦理登記，在辦理

登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權(quán)利的移轉(zhuǎn),

從而不再與出賣人進(jìn)行交易，可以大大減少一物數(shù)賣的發(fā)生。

所以，就特殊動(dòng)產(chǎn)一物數(shù)賣的物權(quán)變動(dòng)而言，原則上應(yīng)

當(dāng)采取善意的登記權(quán)利人優(yōu)先于已經(jīng)占有標(biāo)的物的買受人

的規(guī)則?！顿I賣合同司法解釋》第10條確認(rèn)的“交付優(yōu)先于

登記”的規(guī)則，仍有待于進(jìn)一步完善。

這里，我想談一下對(duì)登記對(duì)抗模式的具體理解，然后結(jié)

合《買賣合同司法解釋》談一點(diǎn)我的看法。首先，登記對(duì)抗

的第一個(gè)特點(diǎn)就在于登記不是強(qiáng)行性義務(wù)，是不是要辦理登

記完全可以由當(dāng)事人自行決定，法律不做干涉。如果一旦辦

了登記，毫無疑問自然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力；如果不辦登記

法律也不干預(yù)。這與登記要件主義是一個(gè)很大的區(qū)別。因?yàn)?/p>

登記要件模式中，辦理登記是當(dāng)事人的一項(xiàng)法定義務(wù)。比如

說房屋所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當(dāng)事人負(fù)有辦理登記的義務(wù)，必須辦

理登記。為什么對(duì)于船舶、航空器等特殊動(dòng)產(chǎn)，法律沒有強(qiáng)

行規(guī)定辦理登記？主要原因就是這些特殊動(dòng)產(chǎn)流動(dòng)性太大，

甚至在不同國家之間流動(dòng)，辦理登記很難，不知道在哪個(gè)國

家來辦，費(fèi)用太高，查詢也很困難。而且對(duì)于這些特殊動(dòng)產(chǎn)

而言，權(quán)利人往往可以通過有效的占有來控制。不像其他動(dòng)

產(chǎn)可以被其他人占有，這種動(dòng)產(chǎn)難以被別人輕易占有，通常

都是被權(quán)利人牢牢占有著。因此即使沒有登記，占有和登記

在大多數(shù)情況下是可以重合的。所以一般不會(huì)發(fā)生太大的爭

議。正是因?yàn)檫@個(gè)原因，法律沒有強(qiáng)行規(guī)定必須登記。第二

個(gè)點(diǎn)，我個(gè)人理解，在登記對(duì)抗情況下，標(biāo)的物如果需要交

付的，也還要實(shí)際交付。登記對(duì)抗并非說不需要交付，因?yàn)?/p>

進(jìn)入物權(quán)領(lǐng)域之后，沒有交付單純是一個(gè)合同，還是一個(gè)債

的關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。即使是在登記對(duì)抗模式

下，也有一個(gè)交付的相關(guān)問題。第三點(diǎn)，受讓人取得物權(quán)的

情況下，具有一定的對(duì)抗性。這個(gè)對(duì)抗性我的理解主要是兩

個(gè)方面，一是登記對(duì)抗的情況下沒有辦登記，受讓人因?yàn)榻?/p>

付取得的物權(quán)也是一種物權(quán)，但是這種物權(quán)它的效力是比較

低的，我把它稱為有限的物權(quán)。和完全的物權(quán)相比，它不具

有完全的物權(quán)的效力。它的效力主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一

個(gè)它可以對(duì)抗轉(zhuǎn)讓人，因?yàn)榈怯泴?duì)抗的效力主要發(fā)生在當(dāng)事

人之間。他人把機(jī)動(dòng)車賣給我，盡管沒有辦登記，但出賣人

不能事后說沒有辦登記，要求取回來。一旦交付之后按照登

記對(duì)抗主義，我取得的這個(gè)物權(quán)也是一種物權(quán)。這個(gè)物權(quán)可

以直接對(duì)抗原轉(zhuǎn)讓人，不能隨便取回。這個(gè)物我已經(jīng)對(duì)它享

有物權(quán)，不是一個(gè)債權(quán)了。另一方面，它不得對(duì)抗善意的第

三人，但可以對(duì)抗惡意的第三人。如果買受人是惡意的，那

么仍然可以對(duì)抗。這個(gè)惡意就是不知道或不應(yīng)當(dāng)知道物權(quán)變

動(dòng)。我們現(xiàn)在重點(diǎn)就要討論，在登記對(duì)抗模式下，要發(fā)生物

權(quán)變動(dòng)也得交付。交付和登記是什么關(guān)系？如果同樣是一輛

機(jī)動(dòng)車或者船舶，分別轉(zhuǎn)讓給了兩個(gè)人。一個(gè)人交付了，另

外一個(gè)沒交付但是辦了登記，已經(jīng)把所有權(quán)過戶給他了，這

時(shí)法律上就遇到一個(gè)難題，就是究竟應(yīng)該保護(hù)登記的權(quán)利人,

還是應(yīng)當(dāng)保護(hù)交付后占有的權(quán)利人？哪一個(gè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得

保護(hù)？我認(rèn)為，在登記對(duì)抗的模式下，已經(jīng)通過交付取得物

權(quán)的權(quán)利人不能對(duì)抗善意的登記權(quán)利人，所以從這個(gè)意義上

理解，登記仍然優(yōu)先于交付。

（四）違約金和合同解除的關(guān)系。

合同因違約而解除后，違約金條款能否繼續(xù)適用，這也

是一直有爭議的相關(guān)問題。我想首先談一個(gè)觀點(diǎn)，一旦合同

生效，違約金條款自然生效?！逗贤ā芬恢眻?jiān)持一個(gè)原則，

就是合同在法院沒有被宣告無效的情況下，違約金條款不得

被宣告為無效，除非宣告整個(gè)合同無效。法院物只能調(diào)整違

約金的數(shù)額。相關(guān)問題是在合同被解除的情況下，即合同因

當(dāng)事人一方違約或雙方協(xié)議解除，合同已經(jīng)不存在了，違約

金條款還是否有效？這是一直有爭議的相關(guān)問題?！顿I賣合

同司法解釋》第26條確認(rèn)在解除的情況下，違約金條款仍

然有效。我認(rèn)為這個(gè)考慮是有一定作用的，即把違約金當(dāng)作

一種責(zé)任，只要違約，就自然發(fā)生違約金責(zé)任，不因合同的

解除影響責(zé)任的承擔(dān)。起草者是從這個(gè)理論來做出這個(gè)規(guī)定

的。但是我個(gè)人的看法是，還是應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同的單方解除和

雙方解除來分別考慮。在單方解除的情況下，一方根本違約，

另一方享有法定解除權(quán)。另一方在行使解除權(quán)時(shí)，當(dāng)然可以

同時(shí)追究對(duì)方的違約金責(zé)任，這時(shí)違約金作為一種當(dāng)事人事

先的約定當(dāng)然發(fā)生了效力，因?yàn)楫?dāng)事人已經(jīng)違約了。所以我

覺得這個(gè)規(guī)則還是很合理。相關(guān)問題就是在雙方合意解除的

情況下，如果合同沒有繼續(xù)保留違約金條款，不承認(rèn)違約金

條款效力，違約金條款是否仍然有效？這就值得討論了?？?/p>

能有人認(rèn)為，因?yàn)檫`約金已經(jīng)生效了所以有效，我認(rèn)為這樣

解釋還是過于簡單了。因?yàn)樵诤弦饨獬那闆r下，盡管有一

方違約了，雙方要重新達(dá)成一個(gè)合同來取代以前的的合同。

重新達(dá)成的合同對(duì)雙方的責(zé)任也要一并做出安排。在這個(gè)安

排里面，如果沒有繼續(xù)保留違約金條款，這時(shí)繼續(xù)說違約金

條款有效，我覺得可能是有相關(guān)問題的。因?yàn)樾碌暮贤呀?jīng)

取代了原來的合同，在違約金條款沒有繼續(xù)保留的情況下，

不能說它是繼續(xù)有效的。有人說，違約金條款是不是具有獨(dú)

立性？我認(rèn)為違約金條款和仲裁條款還是不同的。仲裁條款

本來就為了解決爭議，本質(zhì)是一種從合同，但是違約金不能

說是一個(gè)從合同，它不具有獨(dú)立性，還是包括在原來合同里

的。原來合同既然已經(jīng)通過合意解除，達(dá)成了一個(gè)新的合同

來代替它，這個(gè)時(shí)候不能說原來的違約金條款仍然是有效的。

對(duì)于這個(gè)相關(guān)問題，我認(rèn)為應(yīng)該作一個(gè)特別的解釋。

（五）關(guān)于違約金的調(diào)整。

剛才講到了，違約金不能宣告無效，但法院有權(quán)調(diào)整它

的數(shù)額。按照《合同法》第114條的規(guī)定，法院可以在違約

金過高或過低時(shí)來調(diào)整。其實(shí)當(dāng)初討論這個(gè)條款的時(shí)候，我

一直不贊成過低也要調(diào)整。本來，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)私法自

治，要求補(bǔ)救的權(quán)利可以放棄，違約金約定過低說明不愿意

要求違約方承擔(dān)過重的責(zé)任。這是當(dāng)事人雙方對(duì)合同權(quán)利的

處分，完全沒有必要通過法院來進(jìn)行干預(yù)。對(duì)方當(dāng)事人只愿

讓他承擔(dān)那么點(diǎn)責(zé)任，但非要說承擔(dān)少了要他多承擔(dān)一點(diǎn)，

是否有這個(gè)必要？是不是干預(yù)得太多了？有人認(rèn)為，在我國,

當(dāng)事人還不知道怎么訂合同，經(jīng)常訂立一些莫名其妙的合同,

所以給法院一點(diǎn)干預(yù)權(quán)，對(duì)維護(hù)公平正義有好處。我認(rèn)為即

便過低了，當(dāng)事人還可以另外請(qǐng)求損害賠償，沒有必要一定

要由法院來調(diào)高，這就給了法官過大的自由裁量權(quán)。因?yàn)榉?/p>

院調(diào)到多少才算合適，這個(gè)也很難把握?，F(xiàn)在過高可以調(diào)整，

防止違約金變成一種賭博，通過違約金的設(shè)定來謀取不正當(dāng)

利益。比如那個(gè)飛行員跳槽，違約金規(guī)定為幾千萬，這就約

定似乎太高。在我國，違約金的性質(zhì)主要還是補(bǔ)償性的。違

約金如果過高的話就變成了一種懲罰，也不符合我們國家違

約金的性質(zhì)。過高的標(biāo)準(zhǔn)怎么判斷？《合同法司法解釋二》

第29條確定了違約金超過損失的30%,以這個(gè)30%來確定，

超過就可以調(diào)整了。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)我覺得有一定的道理，相關(guān)問

題主要在于，調(diào)整違約金是不是必須一方提出請(qǐng)求？還是法

院的職權(quán)行為？這個(gè)相關(guān)問題確實(shí)也有爭議。從比較法來看,

法國規(guī)定法官可以通過職權(quán)來調(diào)整。但是我們國家該如何來

理解？我個(gè)人認(rèn)為在《合同法》制定的時(shí)候，就是怕引起爭

議，所以《合同法》第114條第2款特別增加了“經(jīng)當(dāng)事人

請(qǐng)求”幾個(gè)字。主要原因就在于，立法者認(rèn)為違約金的調(diào)整

不是法官的職權(quán)行為，仍然是屬于當(dāng)事人的私人利益。愿意

調(diào)整就請(qǐng)求，不愿意調(diào)整就是自己處分了自己的利益，法律

完全沒有必要干預(yù)。當(dāng)然，我個(gè)人一直認(rèn)為，調(diào)整的請(qǐng)求可

以靈活地來考慮。因?yàn)樵趯徟袑?shí)踐中，法官感到很麻煩的相

關(guān)問題往往在于，一個(gè)合同糾紛，一開始都是一方說另一方

違約，另一方說沒違約，很多的合同案件都是圍繞著是不是

違約在打，或是不是無效在打。但任何一方不能一上來就說

請(qǐng)求調(diào)整違約金，因?yàn)檫@就等于承認(rèn)自己違約了。所以要求

當(dāng)事人在提交答辯狀的時(shí)候就提出這個(gè)請(qǐng)求確實(shí)很難。我是

覺得，這個(gè)相關(guān)問題我們一直建議法院應(yīng)當(dāng)通過釋明的辦法

來給當(dāng)事人提示。比如法官可以對(duì)當(dāng)事人解釋，這個(gè)案件你

差不多可以確定是違約了，違約金這么高，該考慮考慮是不

是要調(diào)整了。這次司法解釋解決了這個(gè)相關(guān)問題。按照《買

賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定，如果認(rèn)為法院認(rèn)為有必

要釋明的，應(yīng)當(dāng)對(duì)主張調(diào)整違約金進(jìn)行釋明。我認(rèn)為這個(gè)寫

法還是很好的，給當(dāng)事人一個(gè)很好的提醒，不要繼續(xù)糾結(jié)于

合同違約還是沒違約，有效還是無效。肯定要承擔(dān)責(zé)任了，

就要考慮是否要調(diào)整，所以應(yīng)當(dāng)提出請(qǐng)求了。但是很遺憾的

是，該規(guī)定沒有明確說釋明之后當(dāng)事人是不是還要請(qǐng)求。這

個(gè)相關(guān)問題沒有寫出來，而我認(rèn)為這個(gè)恰恰是相關(guān)問題的關(guān)

鍵。為什么釋明？釋明的目的就是由當(dāng)事人提出請(qǐng)求，來滿

足《合同法》第114條第2款的要求。如果釋明之后當(dāng)事人

在一段時(shí)間內(nèi)不再提了，意味著你已經(jīng)處分了你的權(quán)利，法

院就不考慮了。我也不清楚的就是釋明的效果究竟是什么？

如果釋明之后沒有提，是不是法院就可以依職權(quán)直接調(diào)整？

從這里看不出來，至少感覺是不完整的。更重要的是沒有把

釋明的效果，將法官的釋明寫出來，目的還是要求當(dāng)事人來

請(qǐng)求。這是我想談的第五個(gè)相關(guān)問題。

（六）關(guān)于預(yù)約的相關(guān)問題。

所謂預(yù)約，又預(yù)備性契約，是指當(dāng)事人雙方為將來訂立

確定性本合同達(dá)成的書面允諾或協(xié)議。由于我國現(xiàn)行合同立

法沒有對(duì)預(yù)約作明確規(guī)定，因此在實(shí)踐中，預(yù)約究竟是一種

合同，還僅是合同草案或草約，一直存在爭議。例如，甲乙

雙方經(jīng)過多次磋商簽訂了一份備案錄，在該備案錄中雙方明

確規(guī)定，甲愿意購買乙生產(chǎn)的某種特殊型號(hào)的鋼材一千噸,

一周后簽訂正式書面合同。但在一周后，甲因資金困難而拒

絕簽約。乙要求甲依據(jù)該備忘錄的規(guī)定簽訂正式合同或者承

擔(dān)違約責(zé)任，但甲認(rèn)為，既然僅僅只是一個(gè)備忘錄，且雙方

約定一周后才簽訂正式合同，而目前合同沒有正式簽訂，所

以，其無需承擔(dān)違約責(zé)任。該案的關(guān)鍵就在于雙方簽訂的備

忘錄是否屬于預(yù)約？如果構(gòu)成預(yù)約，那么該預(yù)約應(yīng)是正式的

合同，還僅僅是個(gè)草案？也存在著爭議?！顿I賣合同司法解

釋》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、

意向書、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來一定期限內(nèi)訂立買

賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)

預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償

的，人民法院應(yīng)予支持?！痹摋l款承認(rèn)了預(yù)約的效力，即在

締約過程中，如果雙方當(dāng)事人以認(rèn)購書、訂購書、預(yù)訂書、

意向書、備忘錄等形式達(dá)成了預(yù)約合同，那么一方當(dāng)事人未

按約定訂立合同的行為就構(gòu)成對(duì)預(yù)約的違反，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害

賠償?shù)冗`約責(zé)任。尤其需要指出的是，違反預(yù)約的責(zé)任不同

于締約過失責(zé)任，在締約過失的情況下，通常并沒有成立有

效的合同，所以，其責(zé)任范圍主要是對(duì)信賴?yán)娴馁r償。而

在違反預(yù)約的情況下，由于雙方已經(jīng)達(dá)成了有效的合同，因

此其責(zé)任范圍有所不同。例如，在前例中，由于甲乙雙方就

一周后訂立正式合同已經(jīng)達(dá)成了預(yù)約，故乙有權(quán)請(qǐng)求甲簽訂

正式的合同。此種責(zé)任形式顯然是締約過失責(zé)任所不能包括

的。將預(yù)約作為一種獨(dú)立的合同，不僅符合當(dāng)事人的意愿，

而且有利于充分保護(hù)非違約方的利益。既然當(dāng)事人已經(jīng)就未

來訂立合同達(dá)成了合意，就表明其不再處于締約階段，而是

已經(jīng)形成了正式的合同關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用違約責(zé)任而非締

約過失責(zé)任?？偠灾?，雖然我國現(xiàn)行立法并未明確規(guī)定預(yù)

約合同，但我國司法實(shí)踐歷來承認(rèn)該合同類型，并將其作為

一種獨(dú)立合同對(duì)待?！顿I賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定，

可以說是法律上第一次正式承認(rèn)了預(yù)約合同，這不僅豐富了

合同形式，而且，對(duì)于統(tǒng)一實(shí)踐中預(yù)約合同糾紛的解決具有

重要意義。

但是，該解釋規(guī)定，“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購書、訂購書、預(yù)

訂書、意向書、備忘錄等預(yù)約合同”，這在字面上容易給人

一種印象，似乎僅憑訂約的意向就足以構(gòu)成預(yù)約合同，然而

這兩者是需要注意區(qū)分的。所謂訂約意向，是指當(dāng)事人之間

用以表達(dá)合作交易意愿的文件。在此類文件中，只是表達(dá)了

當(dāng)事人訂立合同的意愿，并愿意在將來為此事行進(jìn)一步的磋

商。例如，當(dāng)事人雙方簽訂書面?zhèn)渫?，在其中?guī)定，“甲

方愿意購買乙方的建筑材料，乙方也愿意與甲方長期合作

我認(rèn)為，訂約意向與預(yù)約確實(shí)存在一定的相似之處，二

者都是發(fā)生在本約訂立之前，都表明當(dāng)事人有訂立本約的意

愿，而且許多預(yù)約合同本身就是以意向書的形式表現(xiàn)出來的。

正是因?yàn)檫@一原因，二者很容易混淆。但訂約意向與預(yù)約在

性質(zhì)上存在區(qū)別：一方面，預(yù)約是一種合同。而訂約意向并

非訂約的合意，其并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合

同。從表現(xiàn)形式來看，訂約意向并不包含合同成立的主要條

款，也不包含當(dāng)事人受合同拘束的意思，而只是表明當(dāng)事人

存在訂立合同的意愿。另一方面，訂約意向僅產(chǎn)生繼續(xù)磋商

的義務(wù)，而預(yù)約則可產(chǎn)生請(qǐng)求締約的義務(wù)。違反訂約意向，

通常只可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。而違反預(yù)約則將產(chǎn)生違約責(zé)

任。當(dāng)然，訂約意向并非沒有任何法律意義，畢竟當(dāng)事人表

達(dá)訂約意愿的行為，將可能使其在訂立正式合同方面進(jìn)入實(shí)

質(zhì)階段，從而使一方對(duì)另一方產(chǎn)生可能訂立合同的合理信賴,

其中一方如果惡意違反訂約意向約定，造成對(duì)方損害的，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

我認(rèn)為，凡是當(dāng)事人之間達(dá)成的希望將來訂立合同的書

面文件都可以稱為訂約意向，但未必所有訂約意向都是預(yù)約,

只有那些具備了預(yù)約條件的訂約意向才能被認(rèn)定為是預(yù)約。

《買賣合同司法解釋》第2條的規(guī)定雖然在表述上不十分清

晰，但是，通過解釋應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，其本意僅是要將符合預(yù)約條

件的訂約意向確定為預(yù)約，而非要將所有訂約意向都認(rèn)定為

預(yù)約。具體來說，判斷一項(xiàng)訂約意向是否構(gòu)成預(yù)約，應(yīng)依循

以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

第一，是否具有訂立本約的意圖。預(yù)約的特點(diǎn)就在于，

其以訂立本約為目的。所以，預(yù)約只是向本約的過渡階段。

當(dāng)事人訂立預(yù)約的目的主要是為了有足夠的時(shí)間磋商，或者

避免對(duì)方當(dāng)事人反悔，從而為訂立本約鋪平道路。由于訂約

意向只是表明當(dāng)事人有愿意繼續(xù)磋商的意圖，且不能通過定

金的方式來擔(dān)保這一意圖的實(shí)現(xiàn)。因此，要判斷是否存在訂

立本約的意圖，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人在訂約意向中的約定合適

的內(nèi)容、當(dāng)事人的磋商過程、交易習(xí)慣等因素，進(jìn)行綜合認(rèn)

定。例如，一方在向另一方發(fā)出的函電中首先提出標(biāo)的價(jià)格、

數(shù)量，然后明確表示，“可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周

后正式訂立合同”?？梢?，該方?jīng)Q定在一周后訂立本約的意

思是十分明確的，訂約的目的是十分清楚的，該意思表示一

經(jīng)承諾，便可以產(chǎn)生預(yù)約合同。如果該方在函電中聲稱“一

周后可以考慮訂合同”，可見該方并沒有明確的訂約表示，

該聲明只是一種意向書，對(duì)該聲明不可能作出承諾并使預(yù)約

合同成立。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人在相關(guān)訂約文件中使用“原

則上“、“考慮”等詞語，都表明當(dāng)事人沒有受其意思表示拘

束的意思，談判過程還在繼續(xù)。

第二，是否包含了訂立本約的合適的內(nèi)容。即判斷訂約

意向中所確定的當(dāng)事人義務(wù)究竟是誠實(shí)信用談判的義務(wù)，還

是必須締約的義務(wù)？與意向書相比較，預(yù)約的合適的內(nèi)容應(yīng)

當(dāng)具有一定的確定性。預(yù)約和意向書的重要區(qū)別在于，前者

確定了當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，而不是依據(jù)誠實(shí)信用原

則進(jìn)行談判的義務(wù)。預(yù)約包含了在未來一定期限內(nèi)要訂立本

約的條款，因此，當(dāng)事人簽訂預(yù)約之后，就負(fù)有簽訂本約的

義務(wù)。在未來要訂立本約這一點(diǎn)上，預(yù)約的合適的內(nèi)容必須

十分明確和確定。

第三，是否包含了在一定期限內(nèi)訂立合同的合適的內(nèi)容。

如果當(dāng)事人在訂約意向中約定了應(yīng)當(dāng)訂立本約，但是，對(duì)于

在什么期限內(nèi)訂立本約并沒有作出約定，則很難認(rèn)定其構(gòu)成

預(yù)約。這是因?yàn)?，預(yù)約在性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的合同，其必須

符合合同成立的基本條件，如果預(yù)約中不能確定訂立本約義

務(wù)的具體履行期限，則實(shí)質(zhì)上對(duì)當(dāng)事人沒有拘束力，預(yù)約的

有效性也就無從談起。在實(shí)踐中，一般的訂約意向并不確定

當(dāng)事人在一定期限內(nèi)訂立合同的義務(wù)，而只是使得當(dāng)事人要

繼續(xù)磋商，何時(shí)訂立合同并無時(shí)間限制。換言之，訂約意向

的訂立僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋商的義務(wù)，而繼續(xù)磋商很難

對(duì)當(dāng)事人形成嚴(yán)格的拘束。例如，當(dāng)事人在合同中表明，“一

周后可訂立合同”，則表明訂立本約的意圖仍具有不確定性,

因此，其可能只是訂約意向。但如果當(dāng)事人在合同中載明“一

周后訂立合同“，則很可能被認(rèn)定為屬于預(yù)約。

第四，是否愿受意思表示的拘束。在預(yù)約合同中，當(dāng)事

人不僅作出了未來訂立本約意思表示，而且愿意受該意思表

示的拘束。而在訂約意向中，當(dāng)事人一般并沒有受訂約意向

拘束的意思。訂約意向并不包含將來可能訂立合同的主要條

款，而只是當(dāng)事人之間用以表達(dá)合作或交易意愿的文件，也

就是說，它僅僅表達(dá)了當(dāng)事人愿意在今后達(dá)成合同的意愿，

但并沒有形成能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的合同，當(dāng)事人僅負(fù)

有依據(jù)誠信原則進(jìn)行協(xié)商的義務(wù)。

第五，是否交付了定金。如果當(dāng)事人交付了定金，就表

明其具有締約意圖，則可能成立預(yù)約。一般來說，在實(shí)踐中，

只要當(dāng)事人交付了定金，就可以表明其具有訂立本約的意圖。

因?yàn)榻桓抖ń鹁鸵馕吨桓抖ń鸬囊环揭ㄟ^定金的方式

擔(dān)保其履行訂立本約的義務(wù)，而接受定金的一方接受定金的

行為也表明其具有訂立本約的意思。但是，訂約意向本身因

為并不具有合同的拘束力，因此，當(dāng)事人往往不可能交付定

金。

在預(yù)約的情況下，當(dāng)事人作出了意思表示，而且，具有

受該意思表示拘束的意思。因此，預(yù)約性質(zhì)上是一個(gè)獨(dú)立的

合同。而在典型的意向書中，當(dāng)事人通常只是表明當(dāng)事人應(yīng)

當(dāng)按照誠信原則進(jìn)行磋商，訂約意向本身并不具有法律約束

力。與此相應(yīng)，預(yù)約在性質(zhì)上屬于獨(dú)立的合同，預(yù)約的重要

效力之一是當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反預(yù)約合同也應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；而訂約意向通常并不屬于合同，當(dāng)事人并

不會(huì)據(jù)此而負(fù)有訂立本約的義務(wù)，違反訂約意向也無須承擔(dān)

違約責(zé)任，而只是可能要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因?yàn)橛喖s意向

中也可能包括了未來合同的主要條款，但由于該聲明中并沒

有包括聲明人明確、肯定的預(yù)約表示，因此在聲明發(fā)出以后，

除非此種聲明確已使他人產(chǎn)生信賴并因聲明人撤銷聲明而

給他人造成了信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

否則聲明人原則上不受聲明的拘束，他人對(duì)聲明作出同意的

表示也不能成立合同。

在違反預(yù)約合同的情況下，一方是否可以要求對(duì)方實(shí)際

履行，鑒于該相關(guān)問題十分復(fù)雜，《買賣合同司法解釋》回

避了這一相關(guān)問題。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮具體情形而要求預(yù)約

當(dāng)事人作出實(shí)際履行。如果預(yù)約僅僅使得當(dāng)事人負(fù)有繼續(xù)磋

商的義務(wù)，則難以與意向書區(qū)分開來。既然認(rèn)定預(yù)約是獨(dú)立

的合同，就應(yīng)當(dāng)賦予其與其他合同相同的效力，在違約的情

況下，違約責(zé)任的形態(tài)包括了實(shí)際履行。因此，對(duì)于違反預(yù)

約的責(zé)任，顯然也可以適用實(shí)際履行的方式。而且，從法律

上看，之所以承認(rèn)預(yù)約是獨(dú)立的合同，也是為了使其產(chǎn)生此

種效力，從而督促當(dāng)事人履行其承諾，簽訂本約。還要看到，

對(duì)于預(yù)約的簽訂，通常當(dāng)事人都簽字蓋章，而且，雙方都產(chǎn)

生了合理了信賴，因此，為了保護(hù)此種信賴，不使得合同落

空，應(yīng)當(dāng)使其負(fù)有簽訂合同的義務(wù)。但是，法律也不能一概

要求預(yù)約合同當(dāng)事人必須訂立本約，是否要求其訂立本約應(yīng)

當(dāng)依據(jù)具體情形判斷。例如，甲乙雙方約定，在奧運(yùn)會(huì)期間

要訂立旅店住宿合同，而且，交付了定金一千元。但是，甲

因?yàn)橐@得更多的利益，取消了該合同，并雙倍返還了定金。

在該合同中，因?yàn)楹贤梢岳^續(xù)履行，所以，法院可以判決

甲繼續(xù)履行。但是，在一些案件中，合同無法實(shí)際履行，法

院也不能要求當(dāng)事人繼續(xù)訂立合同。所以，不能籠統(tǒng)地認(rèn)為，

預(yù)約當(dāng)事人負(fù)有訂立本約的義務(wù)，必須考慮案件的具體情形

而定。

（七）關(guān)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

這里主要講的是物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，因?yàn)殍Υ脫?dān)保責(zé)任

分為權(quán)利瑕疵和物的瑕疵擔(dān)保。物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指債務(wù)

人應(yīng)當(dāng)擔(dān)保其給付的標(biāo)的物在質(zhì)量方面符合法律和合同的

規(guī)定，違反這種擔(dān)保義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

瑕疵擔(dān)保責(zé)任起源于羅馬法，是一個(gè)很古老的制度，后來為

《德國民法典》采納。簡單地說，它的特點(diǎn)就是當(dāng)事人在訂

約時(shí)就應(yīng)當(dāng)擔(dān)保物的質(zhì)量符合合同的約定。如果交付的物不

符合合同約定，按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊的擔(dān)

保責(zé)任，這種責(zé)任在羅馬法上確定的主要是解約和減價(jià)這兩

種。后來德國法基本上完全采納了這一責(zé)任形式，就是用這

兩種方式來保護(hù)買受人。但是，在我們《合同法》制定的時(shí)

候，是否引入瑕疵擔(dān)保責(zé)任，引發(fā)了很大的爭議。當(dāng)時(shí)我專

門為此寫了一篇論文，考察了國際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)的規(guī)定和聯(lián)

合國銷售合同公約的經(jīng)驗(yàn)，從里面受到了很大的啟發(fā)。我認(rèn)

為，瑕疵擔(dān)保最大的缺點(diǎn)就是只用兩種方式來保護(hù)非違約方,

其實(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)楹贤?zé)任形式是非常豐富的，不僅

僅是解除合同和減價(jià)的相關(guān)問題，解除合同之后還有損害怎

么辦？按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任，買受人就無法要求賠償了。這對(duì)

買受人很不公平。如果當(dāng)事人約定了違約金，直接適用違約

金就可以了。但是按照瑕疵擔(dān)保責(zé)任卻沒有違約金責(zé)任。而

且瑕疵擔(dān)保責(zé)任還有一些特殊的構(gòu)成要件，對(duì)于買受人舉證

都會(huì)制造一定的困難。當(dāng)時(shí)有人說，德國法這么多年的經(jīng)驗(yàn)，

已經(jīng)成為國際慣例了。我就說，如果是國際慣例，為什么《聯(lián)

合國國際貨物銷售合同公約》沒有寫？《國際商事合同通則》

也沒有寫？真正的、已經(jīng)承認(rèn)的國際慣例應(yīng)該看銷售合同公

約的規(guī)定。公約明確規(guī)定，在交付的物有瑕疵的情況下，不

管是什么原因引起的，只要有瑕疵，全部轉(zhuǎn)化為違約責(zé)任，

然后受害人可以請(qǐng)求各種違約責(zé)任形式，為受害人提供各種

補(bǔ)救。這就非常簡單明了，所有的違約行為，無論是不交貨、

少交貨、交貨有瑕疵，統(tǒng)統(tǒng)都是違約，統(tǒng)一適用違約責(zé)任。

至于是不是構(gòu)成解除合同的條件，就由解除條件去限制，就

是另外一個(gè)相關(guān)問題了。但在交付有瑕疵的情況下，一概轉(zhuǎn)

化為違約，通過統(tǒng)一的違約責(zé)任制度對(duì)非違約方提供保護(hù)，

這是非常科學(xué)而簡便的。在我們的堅(jiān)持下，最后《合同法》

沒有寫瑕疵擔(dān)保責(zé)任，只寫了瑕疵擔(dān)保義務(wù)，沒有采納特殊

的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而是把所有的不適當(dāng)履行都轉(zhuǎn)化為違約責(zé)

任對(duì)待。我們的立法就完全與國際最先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)接軌了。后

來2000年德國債法編修改，把瑕疵擔(dān)保責(zé)任全部廢掉了。

所以我們的《合同法》先進(jìn)性表現(xiàn)在這里，跟隨了最先進(jìn)的

立法經(jīng)驗(yàn)。但是很遺憾，《買賣合同司法解釋》33條又把瑕

疵擔(dān)保責(zé)任全給寫進(jìn)來了，基本上保留了德國法原來的寫法。

這個(gè)我就不太理解了。連德國法都把它廢掉了，怎么我們又

把它撿回來了？《買賣合同司法解釋》第33條規(guī)定：”買受

人在締約時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道標(biāo)的物有瑕疵的，主張出賣人承

擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。但買受人在締約時(shí)

不知道該瑕疵會(huì)導(dǎo)致標(biāo)的物的效用顯著降低的除外。”我認(rèn)

為不考慮德國法要不要這個(gè)制度，首先是因?yàn)檫@個(gè)規(guī)則本身

就很值得商榷，因?yàn)樗焕诒Ｗo(hù)買受人?，F(xiàn)代《合同法》

的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)，我在《民法的人文關(guān)懷里》也專門討

論過這個(gè)相關(guān)問題，就是強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，把消費(fèi)者看

作特殊的弱勢(shì)群體。一旦消費(fèi)者一方作為買受人，盡量向消

費(fèi)者一方傾斜。而傳統(tǒng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的基本理念還是形式

正義，把交易雙方當(dāng)成平等的商人之間對(duì)待，沒有考慮到對(duì)

消費(fèi)者的請(qǐng)傾斜保護(hù)。所以它也不符合現(xiàn)代民法發(fā)展的趨勢(shì)。

這個(gè)規(guī)則沒有對(duì)消費(fèi)者采取任何特殊保障，相反對(duì)消費(fèi)者提

出了更為苛刻的要求。比如，它要求締約時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道，

能證明不知道或不應(yīng)當(dāng)知道的除外。締約時(shí)知道或應(yīng)當(dāng)知道

對(duì)于買受人其實(shí)是很不利的。這主要因?yàn)楝F(xiàn)代的產(chǎn)品市場產(chǎn)

品成千上萬，都是生產(chǎn)者通過復(fù)雜的工藝流程制造，所以市

場上的信息嚴(yán)重不對(duì)稱。在信息不對(duì)稱的情況下，現(xiàn)代民法

都強(qiáng)化要求出賣人具有充分的披露義務(wù)，而消費(fèi)者享有充分

的知情權(quán)，就是要解決信息不對(duì)稱的相關(guān)問題。締約時(shí)知道

或應(yīng)當(dāng)知道，這在締約時(shí)基本是無法判斷的。這個(gè)產(chǎn)品這么

復(fù)雜，買受人怎么知道呢？這個(gè)要求是非?？量痰?。這個(gè)相

關(guān)問題我覺得是值得探討的。最重要的是，瑕疵擔(dān)保形成了

對(duì)責(zé)任承擔(dān)的兩類形式，一種是不適當(dāng)履行的特殊形式，此

外的是違約形式，人為地把一種責(zé)任形式區(qū)分為兩類，操作

起來也很困難。所以我認(rèn)為，我們沒有必要單獨(dú)設(shè)立瑕疵擔(dān)

保責(zé)任，應(yīng)該和《合同法》保持一致。

最后一個(gè)相關(guān)問題，簡單提一下，就是《買賣合同司法

解釋》44條規(guī)定買受人拒付違約金、拒絕損害賠償，或是主

張出賣人應(yīng)當(dāng)采取減少價(jià)款的補(bǔ)救措施的，屬于提出抗辯。

我覺得，這個(gè)提法是值得商榷的。對(duì)于責(zé)任承擔(dān)所提出的理

由，和抗辯權(quán)還是有區(qū)別的。因?yàn)樗鼪]有指出這個(gè)抗辯到底

是什么，是抗辯權(quán)的行使還是責(zé)任承擔(dān)的抗辯？抗辯權(quán)的行

使，特別是同時(shí)履行抗辯權(quán)，我個(gè)人看法，在大多數(shù)情況下，

它不涉及到責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)問題，只涉及到履行是否應(yīng)當(dāng)拒

絕的相關(guān)問題。這個(gè)相關(guān)問題大家在講座結(jié)束之后也可以討

論。

總體來說，我覺得這個(gè)解釋總體上還是很好的，對(duì)于法

院處理大量買賣合同糾紛有積極的意義，但是確實(shí)有一些規(guī)

則需要我們進(jìn)一步加以探討。我把它們提出來，也是我們針

對(duì)這些相關(guān)問題所做進(jìn)一步的探討。希望大家對(duì)我今天談的

相關(guān)問題提出批評(píng)意見。我就先講到這里，謝謝大家！

主持人：感謝王老師的精彩演講！現(xiàn)在由各位老師進(jìn)行

評(píng)議。首先請(qǐng)王軼老師進(jìn)行評(píng)議。

王軼教授：

謝謝大家！差不多有一年多的時(shí)間沒聽王老師講課了，

今天晚上又找回了做學(xué)生的感覺。確如王老師所言，買賣合

同司法解釋總體看來，是一個(gè)非常好的司法解釋，無論是在

實(shí)質(zhì)合適的內(nèi)容還是在相關(guān)技術(shù)層面都達(dá)到了相當(dāng)?shù)母叨取?/p>

這個(gè)司法解釋自始至終貫徹了鼓勵(lì)交易的立法宗旨，回應(yīng)了

司法審判實(shí)踐中亟需解決的相關(guān)問題，吸收了學(xué)術(shù)界最新的

研究成果，借鑒了比較法上的有益經(jīng)驗(yàn)，尤其值得肯定。聽

完了剛才王老師圍繞《買賣合同司法解釋》所做的精彩報(bào)告,

談?wù)勛约菏艿降膸c(diǎn)啟發(fā)。

首先一點(diǎn)，我還在跟著王老師讀博士的時(shí)候，王老師已

經(jīng)開始關(guān)注法學(xué)方式方法論的相關(guān)問題。當(dāng)時(shí)王老師要求我

讀黃茂榮教授的《法學(xué)方式方法與現(xiàn)代民法》。讀這本書的

時(shí)候，我自己有一個(gè)十分迷惑不解的地方，就是這本書上來

先談的是民法的法律淵源。后來我就請(qǐng)教王老師，為什么一

本講“法學(xué)方式方法與現(xiàn)代民法”的書，上來要先談?wù)摲?/p>

淵源的相關(guān)問題？王老師告訴我說，法律淵源的討論，一方

面涉及到立法權(quán)和司法權(quán)之間的配置、協(xié)調(diào)相關(guān)問題，另一

方面只有確定了法律淵源，才能確定法學(xué)方式方法中包含的

各種法律解釋方式方法和法律漏洞填補(bǔ)方式方法作用的對(duì)

象。于是我就明白了為什么會(huì)在法學(xué)方式方法論的書里先談

法律淵源。

這與王老師今晚的報(bào)告有什么關(guān)系呢？今晚王老師的

報(bào)告關(guān)注的是最高人民法院的司法解釋。司法解釋在中國是

很特殊的一種法律淵源。說它獨(dú)特，是因?yàn)閱?dòng)一個(gè)司法解

釋的起草，包括出臺(tái)一個(gè)司法解釋的“門禁相關(guān)系統(tǒng)“，跟

立法機(jī)關(guān)啟動(dòng)、進(jìn)行一部法律起草的“門禁相關(guān)系統(tǒng)”，差

別是很大的。很多從法律這個(gè)“大門”進(jìn)不去的規(guī)則，就借

助司法解釋的“窗戶”進(jìn)去了。在剛才王老師的介紹中大家

肯定也注意到了，像《買賣合同司法解釋》第38條第1款

有關(guān)到底幾次付款才算是分期付款，這樣的規(guī)則是沒辦法進(jìn)

到《合同法》里面的。但它能夠通過《買賣合同司法解釋》

這個(gè)“窗戶”鉆進(jìn)來，成為了民法的法律淵源。但是，正因

如此，它也有副作用，就是有些從“大門”扔出去的，也有

可能從“窗戶”再爬進(jìn)來。這里面比較典型的，就是王老師

剛才談的關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的相關(guān)問題。我記得當(dāng)年在

準(zhǔn)備王老師的博士生考試的時(shí)候，讓我覺得讀起來最困難的

兩篇文章，一篇就是王老師寫的論履行不能，另一篇是王老

師所寫的有關(guān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任存廢相關(guān)問題的文章。王老師在

后一篇文章里面非常鮮明地提出，中國合同法的起草，不應(yīng)

當(dāng)采取違約責(zé)任和瑕疵擔(dān)保責(zé)任的二元體制。因?yàn)樽约涸诖T

士研究生階段的學(xué)習(xí)中剛剛通過非常艱苦的閱讀，對(duì)瑕疵擔(dān)

保責(zé)任有了一些了解，結(jié)果發(fā)現(xiàn)王老師說，中國合同法不要

這項(xiàng)制度，當(dāng)時(shí)的失落是可想而知的。當(dāng)然今天來看的話,

中國合同法這樣的選擇肯定是一個(gè)明智的選擇。就像王老師

剛才說的，德國人自己都放棄了曾經(jīng)給德國的學(xué)者和法官造

成無窮無盡苦惱的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度。但是在《買賣合同司

法解釋》第32條、第33條里面，這個(gè)曾經(jīng)進(jìn)入到我們《合

同法》起草時(shí)的“大門”里作為備選項(xiàng)，后來被立法機(jī)關(guān)從

“大門”扔出去的制度，又被最高法院從“窗戶”撿進(jìn)來了。

從這一點(diǎn)上來講，認(rèn)真對(duì)待司法解釋這樣一種民法的淵源,

認(rèn)真地分析和討論每一個(gè)司法解釋是至關(guān)重要的。這是我想

說的第一點(diǎn)。

第二點(diǎn)，王老師對(duì)《買賣合同司法解釋》的具體評(píng)析中，

首先討論的是第3條的規(guī)定。的確，第3條規(guī)定所確立的規(guī)

則，是一個(gè)會(huì)產(chǎn)生體系效應(yīng)的規(guī)則。它直接影響著《合同法》

第51條、《合同法》第132條第1款以及《物權(quán)法》第106

條等相當(dāng)多條款的理解和適用相關(guān)問題。對(duì)于《買賣合同司

法解釋》第3條第1款所確立的這項(xiàng)規(guī)則，當(dāng)事人一方以出

賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合

同無效的，人民法院不予支持。它首先讓我們認(rèn)識(shí)到《合同

法》第132條第1款“出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有

或者出賣人有權(quán)處分”的規(guī)則，不再像有些學(xué)者理解的是一

個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，而是一個(gè)倡導(dǎo)性規(guī)范。同時(shí)由于《買賣合同

司法解釋》第3條第1款的存在，也讓《合同法》第51條

有關(guān)無權(quán)處分合同都是效力待定合同的規(guī)則的適用范圍被

大大的限縮。前幾天在向王老師請(qǐng)教的時(shí)候也曾經(jīng)提到過，

恐怕有了《買賣合同司法解釋》第3條第1款的規(guī)定，在《合

同法》上基于合同行為的物權(quán)變動(dòng)，只有像《物權(quán)法》第127

條第1款等采取所謂債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式的時(shí)候，

無權(quán)處分合同效力待定才有它發(fā)揮作用的空間。所以這的確

是一個(gè)會(huì)產(chǎn)生體系效應(yīng)的規(guī)則設(shè)計(jì)，需要我們做非常認(rèn)真的

思考。當(dāng)然我同意王老師剛才所表達(dá)的一點(diǎn)想法，即使有了

《買賣合同司法解釋》第3條第1款的規(guī)定，我們也并不是

一定要從負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分的解釋框架出發(fā)，來為第

3條確立的規(guī)則提供正當(dāng)性。前兩天我見到香港城市大學(xué)法

律學(xué)院的陳磊博士，他告訴我，在很多歐盟國家學(xué)者參加的

一次學(xué)術(shù)研討會(huì)上，他告訴歐盟的學(xué)者，在德國民法典上確

立的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式以及物權(quán)合同的抽象原

則，在未來歐洲私法統(tǒng)一化的過程中，是一個(gè)德國必須放棄

掉的規(guī)則。很多學(xué)者也表示接受他在這個(gè)會(huì)議上表達(dá)的想法。

原因很簡單，歐洲一體化的三駕馬車，除了德國，就是法國

和英國。顯然，英國和法國不可能接受這樣的規(guī)則。而歐盟

領(lǐng)域內(nèi)大多數(shù)的國家也不可能接受這樣的規(guī)則。如果德國人

想建立統(tǒng)一的歐洲，至少要在私法統(tǒng)一化的過程中，必須放

棄這樣一項(xiàng)規(guī)則。在這樣的背景下，我認(rèn)為最高法院的確沒

有必要用負(fù)擔(dān)行為和處分行為區(qū)分的理論來解釋第3條第1

款存在的正當(dāng)性。當(dāng)時(shí)我在王老師的指導(dǎo)下做博士學(xué)位論文

的時(shí)候也曾經(jīng)討論過這個(gè)相關(guān)問題。在債權(quán)形式主義的物權(quán)

變動(dòng)模式之下，同樣區(qū)分債權(quán)合同效力的發(fā)生與物權(quán)變動(dòng)法

律效果的發(fā)生，認(rèn)為這是兩個(gè)不同的法律效果。從這個(gè)意義

上講，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式之下，出賣人對(duì)出賣

的標(biāo)的物沒有處分權(quán)，從法律邏輯上來講可以讓這樣一個(gè)前

提影響無權(quán)處分合同的效力，當(dāng)然也可以讓它制約物權(quán)變動(dòng)

法律效果的發(fā)生。換言之，《買賣合同司法解釋》第3條的

第1款，在我們的《物權(quán)法》按照王老師、梁慧星老師、崔

建遠(yuǎn)老師他們的認(rèn)識(shí)，采取債權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng)模式作

為《物權(quán)法》上調(diào)整基于合同行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的

一般規(guī)則的前提下，仍然可以有自己存在的正當(dāng)性的基礎(chǔ),

沒有必要借助負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分來進(jìn)行解釋。這是

我想說的第二點(diǎn)。

我想說的第三點(diǎn)是，王老師剛才結(jié)合《買賣合同司法解

釋》的第9條對(duì)于普通動(dòng)產(chǎn)在一物數(shù)賣的情況下最高法院所

確立的規(guī)則做了解讀。的確，我們注意到，債權(quán)平等性在最

高法院的一系列司法解釋中，確立了不少的例外規(guī)則。在這

個(gè)意義上我也認(rèn)同王老師剛才表達(dá)的，在業(yè)已完成交付或一

方當(dāng)事人已經(jīng)完成價(jià)款支付的情況下，特別是在后一種情況

下，讓某些特定債權(quán)人的債權(quán)得到優(yōu)先的實(shí)現(xiàn)，在中國可能

還是有這樣的必要性和合理性。所以前兩天我就第9條請(qǐng)教

王老師的時(shí)候，王老師也提到估計(jì)這個(gè)第9條第3項(xiàng)的規(guī)定,

主要是便于法官做出裁判。法官寫判決書的時(shí)候這樣比較好

寫，只要認(rèn)定出買賣合同成立的先后，就能夠?qū)戇@個(gè)判決書

To但是按照王老師的主張，恐怕僅僅依據(jù)合同成立的先后

就來確立誰的債權(quán)更應(yīng)該得到保障，缺乏價(jià)值判斷結(jié)論上的

正當(dāng)性，實(shí)踐中誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)的機(jī)會(huì)相