《勞動合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對

/《勞動合同法》出新企業(yè)如何應(yīng)對左祥琦著名勞動法專家左祥奇：首先我們大家看一下，勞動合同法，我們現(xiàn)在的一個，從勞動關(guān)系這個角度來講，我們國家從方案體制下，過渡到市場經(jīng)濟(jì)的今天，勞動關(guān)系的法律概念是發(fā)生變化的，在方案體系上我們的勞資關(guān)系并不是一種契約關(guān)系，他看成一種行動力的關(guān)系，今天勞動合同法出臺之前，或者說勞動法出臺之后，我們的勞動關(guān)系把它變成了一種市場化的契約關(guān)系。契約關(guān)系以后，其實(shí)是一種平等的，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系了，勞動合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見面了。我建議大家把概念全面起來，勞動關(guān)系這種合同關(guān)系不是民傷的關(guān)系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級的高級管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認(rèn)為簽了一個合同，雙方應(yīng)該像民傷式的合同一樣，嚴(yán)格的履行，如果說合同沒有約定的，雙方在履行過程當(dāng)中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話就不能要求員工去做。其實(shí)這種說與或者觀念是不對的。因?yàn)閯趧雍贤?，區(qū)別于民商式合同的，有幾個特點(diǎn)，其中一個很重要的特點(diǎn)，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧诱呓趧雨P(guān)系，為了使用勞動力。我們說要想使用勞動力，最后獲得一個什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動力結(jié)合可以創(chuàng)造社會價值，作為企業(yè)來講，有兩類，一類向社會提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類向社會提供效勞的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動合同使用勞動者的勞動力，在這種情況下。他要到達(dá)他的商業(yè)目的，就是說提供產(chǎn)品，或者提供效勞。如果說一個企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供效勞的過程當(dāng)中，他不可能是一個人或者兩個人，或者很簡單的單個人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個共同勞動者履行勞動合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營秩序，如果沒有這樣一個好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒方法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動上的規(guī)則，就是說這個肯定是需要的。這種東西我們不可以說，我們給你定了一個勞動合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因?yàn)槲覀兊膭趧右?guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，你如果不遵守這個規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營根本沒有方法正常進(jìn)行，我的產(chǎn)品出不來，我給社會提供的效勞達(dá)不到效果，我的商業(yè)目的根本實(shí)現(xiàn)不了，這種勞動合同定他干嘛，根本沒有必要。它對員工是有管理的，所以我們看勞動合同法，這次對勞動關(guān)系的定義里面說的很清楚。他說勞動關(guān)系是指什么，里面提到的是管理。我說你要聽。這個隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關(guān)系，平等是橫向的法律關(guān)系，在我們工作當(dāng)中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問題應(yīng)該用隸屬，哪些用平等關(guān)系。有的企業(yè)經(jīng)常問我，某個職工提出了一個問題，但是我們在合同里面沒有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的答復(fù)是說，具體問題我可能會給他一個答復(fù)，我更愿意讓大家知道什么呢，你應(yīng)該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來的疑問。因此有一個最根本的概念。就是說你要知道，這個東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個概念，如果沒有這個概念，我告訴你今天這個問題怎么處理，你下一個問題還要問我。我們從勞動合同關(guān)系地面，有一個隸屬的東西在，我剛剛講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營有一個良好的秩序。另外為了保證勞動者在生產(chǎn)過程當(dāng)中的一些平安。我們會有平安操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個東西從勞動立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動者應(yīng)當(dāng)服從。這里面出現(xiàn)了一個隸屬，在處理這些問題的時候，我們應(yīng)該知道，這類的問題是我們可以直接通過隸屬的法律關(guān)系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個沒有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識很膨脹，法律意識提高是對的，但是有時候被一些媒體誤導(dǎo)，就走向過分膨脹了，我們有一個企業(yè)員工簽了勞動合同，里面寫的各種內(nèi)容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時候，我們告訴他，你這個崗位因?yàn)槭且环N特殊工種，需要事先佩戴好平安用品，才可以到崗位上操作，員工說為什么，我們說這是需要，平安生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說你平安操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動合同的時候你沒有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關(guān)系，你得征得我的同意，我同意沒有問題，但是如果不同意，你沒有權(quán)利強(qiáng)迫我做這個事。他說今天我不快樂，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動義務(wù)吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對員工有這樣的一種管理權(quán)，我告訴大家這種管理權(quán)，我們有的時候，很多企業(yè)的管理者，對于這種管理權(quán)有的時候過分的去把它夸大，他認(rèn)為我既然有管理權(quán)，我什么事都可以不征求職工的意見，那也有問題，當(dāng)涉及到勞動合同里面約定的企業(yè)義務(wù)，你不想履行，想改變的時候，這個不行了，這個你必須通過平等的法律關(guān)系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動法律里面的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。所以我說，我們企業(yè)一定要有這樣的一個概念，第一在勞動關(guān)系里面，我們要搞清楚，哪些問題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個理念，這種理念，是要根據(jù)我剛剛講的道理。但凡涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營的東西。包括勞動力使用權(quán)個支配權(quán)范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點(diǎn)對待勞動者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務(wù)里面，必須嚴(yán)格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過協(xié)商以后才可以。另外我特別想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動合同的隸屬，一定要區(qū)別方案體制下的隸屬，方案體制下，我們管理員工，不光是勞動方面的管理，我們是全方位的管理。方案體制下，一個員工工作的時候，你要負(fù)責(zé)他的福利，分房，你要負(fù)責(zé)他的孩子子女入托，負(fù)責(zé)小孩上小學(xué)，所以很多單位過去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學(xué)都有。所以企業(yè)都要負(fù)責(zé)這些事，職工是完全的被你領(lǐng)導(dǎo)的一個個體。盡管法律上我們在方案體制下，沒有引入勞動關(guān)系的一個概念，我們利用一個政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實(shí)際員工的法律地位，在方案體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個職工在一個企業(yè)里面，在方案體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調(diào)整勞動關(guān)系，司法部介入勞動爭議，所以他沒有方法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的方法。方案體制下我們處理員工的時候特別隨意，比方說一個員工，跟工作沒有關(guān)系的時候，說你上街，說他買菜，騎車闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個事誰管，警察管。但是方案體制下不是這樣，方案體制下警察抓住你以后，問你什么啊，哪個單位的，電話是多少，領(lǐng)導(dǎo)叫什么。然后干嘛，給你單位領(lǐng)導(dǎo)打電話，讓你單位領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)你走，為什么要做這件事，在方案體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院?，單位為你在交通違章上，就要處分你?；蛘呤强勰悛劷?，或者下一次漲工資沒有你的份。你說現(xiàn)在我們不應(yīng)該管這些事了，這個大家都理解了。但是有很多東西，大家還是不完全理解。比方說前兩天有一個企業(yè)，問我一個問題，他說我們單位有一個職工，違反方案生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動合同可不可以。這樣的邏輯就出來了。我們說他違反方案生育，你可以解除勞動合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反方案生育，企業(yè)可以開除或者解除合同，但是問我這個的企業(yè)沒有這樣的規(guī)定，他下意識的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問題的。員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時間多生一個小孩，跟你有關(guān)系嗎。多生七個八個你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承當(dāng)相應(yīng)的行政責(zé)任，這個是由誰來做，由政府有關(guān)部門對他進(jìn)行處分。行政處分。但是我們有些企業(yè)為什么說我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開除，為什么有這樣的，就是因?yàn)槲覀兎桨阁w制下慣用的思維方式帶來的，方案體制下，員工方案生育的問題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過了方案生育，上面給你的招標(biāo)，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺了一個叫做人口與方案生育法，取代了過去的方案生育條例，方案生育法把員工違反方案生育該處分的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。關(guān)于違反方案生育的處分，第一他不可以處分企業(yè)，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)內(nèi)部職工方案生育做的不好，上面處分你，這個不可以的。他是沒有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會。沒有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來講，對于職工涉及到行政處分的時候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反方案生育這種過錯，沒有任何的處分說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。當(dāng)然我們?nèi)丝谂c方案生育法，那跟企業(yè)還有關(guān)系，是有關(guān)系，有關(guān)是哪塊，獎勵那塊，獨(dú)生子女費(fèi)你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨(dú)生子女的話，按照規(guī)定給他一千塊錢一次性獎勵。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來講，我的意思是說，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對于職工勞動關(guān)系里面的隸屬性，你管理員工的權(quán)利的話，只是局限在勞動管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴(kuò)大。另外就是剛剛常老師在講的時候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個人的意見，因?yàn)槲覀儎趧臃ù蠹铱梢钥吹?，勞動立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個規(guī)定，我們應(yīng)該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛剛講的，他是一個企業(yè)通過勞動合同這種隸屬特點(diǎn)來管理員工這樣一個手段。首先我們要明確，他的勞動企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個由企業(yè)做出，就可以對職工產(chǎn)生法律效力一個單方的法律行為，并不是說非得是雙方協(xié)商一致的，勞動法里面都沒有說，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說什么，他說用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說勞動者有四大義務(wù)，其中一個非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛剛講是一個單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。但是勞動法里面，他并沒有說，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個做了一個解釋。所以你看，他說用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是平安衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動合同管理方面的制度。這個其實(shí)就是說，告訴我們大家，這個制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因?yàn)檫^去很多企業(yè)很盲目，說我們不知道，你勞動法里面說哪個制度，到底包含哪些東西，勞動合同法，這次試圖把這個方面說清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動合同法，從勞動法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應(yīng)該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個法定的程序。你必須要程序合法，然后這個制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。什么樣的程序是一個合法的程序呢，這個我們在座的很多企業(yè)，其實(shí)都沒有做到的。這個也是很多企業(yè)在勞動爭議敗訴的一個很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結(jié)果員工他的違紀(jì)行為，你所抓到的事實(shí)包括獲得的證據(jù)，都沒有問題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說你這個制度沒有經(jīng)過民主程序，結(jié)果你確實(shí)沒有經(jīng)過，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個定案的依據(jù)。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動法上沒有說，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個條款，他說的比較清楚，他說企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒有講，勞動合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個剛剛常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動者切身利益的制度，你說我今天弄一個跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個無所謂的，這個沒有必要通過民主程序，你說我弄一個通知，說哪天開個會，這個跟民主程序沒有關(guān)系，主要涉及勞動者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過工會，或者職工大會，或者職工代表大會的討論通過。這種討論通過以后，這個制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，根本上差不多了，你再公示，就是告知勞動者，這個通過不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡單，你想你如果說，弄一個制度，這個制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對合理的。我們召開職工大會，大多數(shù)人沒有意見的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個有必要的，合理的制度，多數(shù)人會同意，我們這里面所說的通過，不是每一個職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。比方我們召開職工大會，二分之一以上通過就可以了。當(dāng)然你如果說通過工會，我們就把這個制度交給工會，最后他給我們意見，多數(shù)的委員通過，那也好。這樣的制度，我們在企業(yè)內(nèi)部在發(fā)布實(shí)施就沒有問題的。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，符合是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個冊子，叫員工手冊。然后員工入職的時候每人發(fā)一冊，讓員工去簽收。這樣的話，一個非常好的原因是因?yàn)榈谝?，你定了一個規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個東西你再事后處分他，他也會給你生產(chǎn)經(jīng)營造成不好的影響。我們希望大家上來自覺遵守，自覺遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊子起的積極作用是非常好的。另外一個你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個證據(jù)?，F(xiàn)在我們有很多企業(yè)對企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒有認(rèn)識。他們非常擔(dān)憂企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問題上是很拿不準(zhǔn)的，他們怎么辦呢，他們在勞動合同里面是這樣處理的。勞動合同里面最后寫一句話，他說本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的以下規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績紀(jì)律，勞動紀(jì)律，各種規(guī)章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個員工說對你沒有用，或者你不知道，這些都不可以了，因?yàn)槟愫灹诉@個合同，意味著這些東西都是合同的組成局部。這個在法律上沒有問題的。沒有任何問題，他的效率肯定是沒有任何的問題，但是問題在于什么呢，有一天這個企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個電話，說我們新來一個總經(jīng)理，這個總經(jīng)理來了以后，管理上要求特別嚴(yán)，跟我們?nèi)耸虏恐v，說你們過去的制度漏洞太多。我們要標(biāo)準(zhǔn)管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對過去的制度進(jìn)行修訂，我們把過去的規(guī)章制度進(jìn)行的修訂，對員工的管理和約束增強(qiáng)的很多，我們在實(shí)施的時候，說勞動合同的一個附件是合同的組成局部，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認(rèn)帳，聽到職工這樣的說法，我們就用變更勞動合同協(xié)議書的東西變更企業(yè)制度。這是一個勞動合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒有問題的，結(jié)果讓每一個人簽這樣的東西。我們就會發(fā)現(xiàn)，這個企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個東西對他沒有利了，這個對他的約束增加了，福利待遇沒有增加。但是大局部職工愿意在這兒干，勞動者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認(rèn)為那個制度更好，你讓我簽這個制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個以后我們怎么辦。您幫我出出主意，我說這件事，要說出主意太簡單了，方法很簡單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進(jìn)行管理，沒有簽?zāi)阌迷瓉淼闹贫冗M(jìn)行管理，企業(yè)說這個制度不可能，我說怎么不可能，一國兩制嘛，國家都可以，你為什么不可以，別看國家可以，國家有他的特殊性，過去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個不行。企業(yè)的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問題，到今天這個地步已經(jīng)沒有方法幫你了，問題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動合同復(fù)檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過法律規(guī)定的程序制定出來的規(guī)章制度，對員工有同樣的管理作為。所以我們通過這樣一個案例，有可以說明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時候，有些做法有些事情，你要到達(dá)一個目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應(yīng)該選擇一個對你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些為難局面的一些東西。我們正常的做法就是說，如果你這個企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個職工代表大會，去討論通過這個制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會再討論一次，如果通過了再發(fā)布實(shí)施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過什么程序修改就沒有問題的，你看你這個企業(yè)制度沒有寫成合同的附件，你就不會出現(xiàn)那樣的為難局面，說明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個地位，很多企業(yè)沒有認(rèn)識到這個地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個問題。另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應(yīng)該遵守，只要我們定的制度是一個符合法定程序的，一個合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對他進(jìn)行處分。如果說嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動合同，勞動法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個叫過錯解除勞動合同，基于員工的過錯，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對員工違法亂紀(jì)行為的處分，這種行為我不會縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個很重的懲罰，讓你去承當(dāng)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補(bǔ)償，不能說你有過錯，很嚴(yán)重的過錯，最后還拿錢獎勵你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補(bǔ)償。勞動法里面，他提到了，但凡職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動合同，勞動合同法在這次草案里面，加了一個后面的尾巴，他說嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。有人說這兩句話表述沒有什么區(qū)別，確實(shí)沒有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來，勞動合同法在這樣的一個細(xì)節(jié)上，表達(dá)了一個什么意思呢，表達(dá)了一個就是說，對企業(yè)的這種要求就會更高。為什么更高一點(diǎn)，比方有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處分。然后就說這些東西，我們弄到一個框里面，你犯了哪個錯，我們挑出一個東西，我們認(rèn)為酌情給你什么處理就處理。但是過去如果說，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很嚴(yán)重，你解除合同沒有問題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動合同法將來出臺的時候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。換句話說，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒有這樣一個明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴(yán)重，但是你仍然不能解除。這個表達(dá)了一個企業(yè)，就是說勞動合同法，他對企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。所以我們說，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫的制度還是不錯的，比方說他的制度，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴(yán)重違紀(jì)行為，羅列出來歸成一類，叫做嚴(yán)重違紀(jì)行為，但是你不可以把所有的行為都?xì)w成嚴(yán)重違紀(jì)行為，有的企業(yè)寧嚴(yán)不輕，定的特別嚴(yán)，這也有問題，你上班一年當(dāng)中遲到一次，說這也要解除合同，這個也太過了。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個過分了，他對你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。所以我們說，你應(yīng)該把各種違紀(jì)行為，當(dāng)然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀(jì)律里面分成輕微的一些違紀(jì)行為，一些嚴(yán)重的違紀(jì)行為，甚至可以再分為中間一般的違紀(jì)行為，你在處分上輕微可以給一個警告處分，重一點(diǎn)的，一般的違紀(jì)可能會有一個扣罰獎金等處分，最嚴(yán)重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀(jì)行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒有什么問題了。另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動合同法出題以后，可能更是這樣，對于員工違紀(jì)來解除勞動合同，可能引發(fā)的爭議會更多。而且我們說在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟?dāng)中，企業(yè)因?yàn)閱T工違紀(jì)而解除合同的勞動爭議的敗訴率是比較高的。最主要的是因?yàn)?，我們企業(yè)在對員工進(jìn)行管理的時候，缺乏一個理念，就是沒有真正的依法管理。這個理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點(diǎn)意識但是是不夠的。因?yàn)槲覀冋f解除一個員工的勞動合同，應(yīng)該說是一件對于員工來講非常重要的事情，對于企業(yè)來進(jìn)無所謂。你想，我如果是一個員工，在一個企業(yè)里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒有任何準(zhǔn)備的，說你做一個錯事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對于解除勞動合同，對于員工來講是非常非常大的。解除合同對于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有方法，如果有瑕疵他一定會跟你沒完沒了，我們很多的勞動爭議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費(fèi)是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動合同法出臺以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個最主要的點(diǎn)，勞動合同法對將來員工，你解除合同，解除錯了，這個法律責(zé)任加得很重?，F(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀(jì)員工的時候應(yīng)該注意哪些，員工違紀(jì)我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說了，你做了一個很嚴(yán)重的違紀(jì)行為，你寫一個辭職得了，或者我給你一點(diǎn)補(bǔ)償金你走得了，我不太贊成這樣，因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營秩序，你必須要有一個好的制度，而且要有一個好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過程當(dāng)中，如果有人破壞了這個規(guī)則，你不加以懲罰，實(shí)際就是什么啊，對于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來講，我一直認(rèn)為，你如果說對于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動紀(jì)律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴(yán)格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴(yán)格的處理，其實(shí)帶來的是一個管理問題，對于員工來講，可能解除勞動合同的一個法律問題，對于一個企業(yè)來講，是一個企業(yè)能不能保證你制度的長期有效執(zhí)行的問題。所以對于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個敗筆，對于做得好的職工不獎勵也是一個敗筆，對于做的好的員工不獎勵，意味著什么呢，意味著對于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。他做的不好，業(yè)績不好，業(yè)績好的不獎勵，業(yè)績不好的人說挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎懲清楚是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎懲清楚，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的開展就可以做到持續(xù)開展。我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧]有時間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會覺得，對司法有看法。他說你這個太不公平了，明明這件事，他確實(shí)做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。舉一個例子，我們曾經(jīng)有一個五星級的酒店，特別豪華的酒店。他是一個國外的管理集團(tuán)來對這個企業(yè)進(jìn)行管理，管理過程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個意大利人，據(jù)說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴(yán)的，他在管理過程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個偷偷在夜里上班的時候睡覺，這個也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個總經(jīng)理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點(diǎn)半到各個樓層去巡視，檢查勞動紀(jì)律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺工作人員不錯，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒有人，二層另外一側(cè)有一個咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對，因?yàn)榭Х葟d營業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點(diǎn)半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長沙發(fā)上，橫躺著兩個人呼呼大睡，這兩個人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個叫起來。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動合同，兩個員工不服提起仲裁申請，開庭的時候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個翻譯，帶了一個律師。他上來就先把我剛剛敘述這個過程，敘述了一遍。然后仲裁對事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問員工，說你們總經(jīng)理剛剛說陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。兩個員工說不屬實(shí)，不成認(rèn)，仲裁就要追問，你上班的時候你們有沒有在工作崗位，兩個員工說沒有，你們沒有堅(jiān)守崗位你們在哪兒呢，說我們在咖啡聽廳里面，說你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?，有一個員工講了一下理由，他說我個我這個同伴，夜里三點(diǎn)的時候這個同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門翻開讓他躺下，我試圖找一點(diǎn)熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個時候總經(jīng)理推門進(jìn)來了，他就硬說我們倆睡覺了，其實(shí)我們沒有睡覺，為了證明我說的是事實(shí)，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個病例手冊，就是當(dāng)天凌晨兩人下班以后，就是七點(diǎn)多鐘的時候沒有直接回家，去了酒店附近的一個醫(yī)院，去看了一個急診，這個員工看的急診，這個急診的大夫在病例手冊上寫了一頁紙，上面寫，患者自述，夜間三點(diǎn)多鐘的時候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開了一些常規(guī)胃藥，員工說，你看，這就印證的我說的是事實(shí)，大夫都說我這同伴是胃疼。整個案件審理到這兒，就事實(shí)局部，雙方再沒有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。很簡單，這個案子20分鐘審?fù)炅?，調(diào)節(jié)不成做裁決，這個裁決誰勝訴啊。員工勝訴，這個是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。他會提出這樣的一個疑問。我們看到這個案件，其實(shí)對于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒有充分的證據(jù)，都沒有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個所謂的病例，這個病例其實(shí)沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個道理，沒有什么新鮮的，所以對于這個事情來講，雙方在爭議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒有其他證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，這個東西也可以互相抵消的，在雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，對自己的主張，我們說應(yīng)該讓誰敗訴，有人說應(yīng)該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，大家注意誰敗訴啊，負(fù)有舉證責(zé)任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對各自的主張都是沒有證據(jù)的情況下，因?yàn)槿思伊硪环疆?dāng)事人根本不負(fù)有舉證責(zé)任，我根本沒有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說認(rèn)定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。也沒有必要做這樣的事實(shí)認(rèn)定，人家仲裁員在寫裁決書的時候非常簡單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關(guān)鍵就是一句話，他說什么，他說企業(yè)以員工上班睡覺為理由要解除勞動合同。但是并沒有證據(jù)。至于睡不睡覺對于仲裁員來講不重要。這里面有一個什么問題呢，我剛剛談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。他是一個法律事實(shí)。法律事實(shí)跟客觀事實(shí)有的時候有差異的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動爭議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比方說兩個人在一個房間里吵架，吵了很長時間，但是我們聽不到他吵的內(nèi)容，兩個人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們怎么判斷兩個人在這個房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實(shí)，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有方法知道，像這樣的東西，我們在司法上，是不可能追求，那個客觀事實(shí)。有的時候追求不到。我們采用的一個處理方法，就是說，認(rèn)定是一個法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒有方法。所以我們說，企業(yè)處理員工問題上，你說員工有違紀(jì)了，你要對此負(fù)舉證責(zé)任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動合同的解除企業(yè)負(fù)直接的舉證責(zé)任。對于收集員工的證據(jù)，這個時候我們需要建立一個意識，怎么收集，說這個案子總經(jīng)理一個人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個相機(jī)，給他照下來，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個人或者三個人，或者多幾個人一起去檢查，有一個互相印證即使一個人去沒有關(guān)系，你最簡單的，你發(fā)現(xiàn)兩個人睡覺，不給他叫醒，打一個電話叫上幾個保安來證明，也很好的，對于證據(jù)的意識，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動爭議，敗訴一個最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。部門經(jīng)理說了，誰誰違紀(jì)，我們得解除合同，你請示主管，說處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實(shí)根本不是那么回事，一了解，原來部門經(jīng)理說的不對的，這個部門經(jīng)理有錯嗎，不見得有錯，因?yàn)槲覀冋f，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀(jì)有一些員工發(fā)現(xiàn)，報給領(lǐng)班，領(lǐng)班報給主管，主管再報告給部門經(jīng)理，這樣的一個過程，是一個口口相傳的過程，口口相傳有很大的傳導(dǎo)誤差的，所以傳到最后，我們小的時候做一個野營拉練，有的時候做的游戲，長長的隊(duì)伍第一個人說一句話，一直傳到隊(duì)尾面目全非，就是這樣一個過程。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個經(jīng)過，他這個經(jīng)過，那就叫鐵證如山。這個東西永遠(yuǎn)翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭議案件的時候，在仲裁訴訟的時候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個時候麻煩的，很多員工在寫證言的時候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好似大約這個詞上來了，這個就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語的，都不能采信證據(jù)。員工有時候這種表述是成心的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過我一個證言敗訴，他不就得罪人了，所以當(dāng)時固定證據(jù)是非常重要的。另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們在寫的是我們很多企業(yè)，我們企業(yè)會寫有這樣有弊病的東西，比方說員工做某個行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個就很麻煩了，因?yàn)閷砬楣?jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個事是沒有一個標(biāo)準(zhǔn)來評判的。像這樣的一種不太好測量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個很多企業(yè)會寫那種，他不寫情節(jié)嚴(yán)重，他說員工成心違反操作規(guī)程。這個看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個設(shè)備花了十幾萬，更可惡的是他這個違章操作，還導(dǎo)致了一個員工的工傷傷得很重，造成這樣一個后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請仲裁，他說違紀(jì)事實(shí)我成認(rèn)，造成的后果我也成認(rèn)，但是我為什么覺得這個解除合同不對呢，是因?yàn)槲也皇浅尚牡?。你說成心違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是成心的。成心不成心在他大腦里面，我說把他腦袋翻開，翻開也看不到，這是沒有方法的，為什么我們說刑法上有成心殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預(yù)審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時，員工說非法拘禁，所以我們的一個方法是什么呢，就是只追求他的行為對生產(chǎn)秩序經(jīng)營秩序的破壞程度，或者說影響程度，不考慮主觀因素，你這個有沒有主觀成心，都給生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個處理結(jié)果。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒有說成心闖紅燈的。我前幾天接受了一個處分，我們看這個錄像，他過路口，他在前面有一個大公共，綠燈一起過，結(jié)果大公共過到一半的時候，變成紅燈了，但是他看不見，結(jié)果過到一半大公共可以過去，因?yàn)榍伴镛A要是過去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過去，人家沒有問題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過去了，被照下來了，最后要接受處分，他覺得很冤的，他說我真不是成心的，警察說成心不成心跟我沒有關(guān)系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個紀(jì)律，一個行為，對你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比方說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個最簡單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場所吸煙，這個要不要定為違紀(jì)行為。有些企業(yè)說要定，有些企業(yè)說沒有必要要定，這個不一樣了，如果說我這個企業(yè)是一個工業(yè)企業(yè)，我是一個生產(chǎn)車間，車間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場所不