企業(yè)退出時建設用地土壤污染問題處理中的難點 2024

近幾年有較多企業(yè)關閉退出，有的是主動退出，也有的屬于被動退出。企業(yè)關閉退出時，作為其核心資產的土地使用權有多種處理方式，有的需交還政府收儲；有的需在土地租賃協(xié)議終止后交還業(yè)主；有的需通過資產轉讓或股權轉讓的方式轉讓給第三方等。無論哪種情況的退出，基于目前的環(huán)境監(jiān)管要求，工業(yè)用地，尤其是有色金屬、制革、石油、礦山、煤炭、焦化、化工、醫(yī)藥、鉛酸蓄電池和電鍍等土壤污染高風險行業(yè)企業(yè)的用地，往往需要開展土壤污染狀況調查，以了解場地在企業(yè)使用前是否存在污染、在使用期間有無在原有污染基礎上新增污染；如果經調查發(fā)現場地存在污染，則需要進一步評估場地是否需要進行風險管控或修復；如需要進行風險管控或修復，還須明確污染責任人、風險管控及修復方案以及相關費用等。這其中涉及一系列法律問題、程序問題及技術問題。法律方面，企業(yè)較為關注退出時是否需要承擔土壤污染防治相關的義務和責任；程序方面，企業(yè)較為關注如何進行土壤污染狀況調查、如何進行修復，污染調查及修復工作由企業(yè)自行開展還是由環(huán)保部門主持開展等；技術方面，企業(yè)較為關注哪些技術機構可以出具土壤污染狀況調查報告，什么樣的土壤污染狀況調查報告才是合法有效且經得起檢驗的等。由于很多工業(yè)用地可能開發(fā)利用的歷史較長，且曾涉及多家開發(fā)利用主體，故在解決退出時的土壤污染問題時，有些企業(yè)覺得困難重重，深感進入容易退出難。結合近幾年協(xié)助企業(yè)解決退出時的土壤污染問題的經驗，我們就企業(yè)退出時建設用地土壤污染問題處理涉及的一些難點簡要介紹如下，供相關企業(yè)參考。一、企業(yè)退出時哪些情況下需要進行土壤污染狀況調查？企業(yè)在關閉退出前是否要進行土壤污染狀況調查，是企業(yè)在退出環(huán)節(jié)的土壤污染風險防控方面需要解決的第一個問題。如企業(yè)屬于土壤污染高風險行業(yè)，或者經土壤污染普查、詳查、自行調查或摸底排查曾發(fā)現存在土壤污染跡象或風險，則需要特別關注該問題。企業(yè)是否需要進行土壤污染狀況調查，首先要厘清企業(yè)自身狀況、所在區(qū)域、場地的規(guī)劃用途、企業(yè)退出后場地的處理方式等實際情況，還需梳理適用的國家和地方層面的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件等的要求，予以具體分析判斷，很難一概而論。例如，在土地使用權交政府收回或轉讓的情況下，對于土壤污染重點監(jiān)管單位，根據《土壤污染防治法》，在土地使用權收回前必須依法進行土壤污染狀況調查；對于非土壤污染重點監(jiān)管單位，也并非當然可以免除前述義務。如企業(yè)屬于土壤污染高風險行業(yè)，有些地方如湖北省會將企業(yè)列入高風險行業(yè)企業(yè)名單，并在實踐中要求該類企業(yè)（即使不屬于土壤污染重點監(jiān)管單位）在土地使用權收回、轉讓前進行土壤污染狀況調查；有些地方如北京市要求其重點發(fā)展的特色行業(yè)如汽車整車制造行業(yè)、顯示器件制造行業(yè)、集成電路制造行業(yè)企業(yè)等，在企業(yè)生產經營用地收回、轉讓前進行土壤污染狀況調查；有些地方如上海市則提出更為嚴格的要求，概括規(guī)定工業(yè)用地的土地使用權人在土地使用權收回、轉讓前需要進行土壤污染狀況調查。又如，在土地使用權租賃期限屆滿交還業(yè)主方的情況下，即使沒有法定要求，租賃雙方在租賃協(xié)議中約定的土地使用權期限屆滿時的土壤污染狀況調查義務也可能成為承租方土壤污染狀況調查義務的重要來源。在此情形中，承租方何種情況下需要進行土壤污染狀況調查、調查的地域范圍、調查需涵蓋的污染物種類、調查依據、基線選取以及如何判定租賃期間是否新增污染等事項可能成為租賃雙方容易產生爭議的問題。再如，在土地使用權人發(fā)生股權轉讓的情況下，如果土地使用權是其核心資產，則股權轉讓協(xié)議中可能也需要體現土壤污染相關的陳述、保證，并約定相關義務及責任如何承擔，例如明確歷史上土地調規(guī)變性的合規(guī)性，并約定賣方對土壤污染狀況進行自查、摸底情況的披露義務，有關場地現狀的土壤污染狀況調查義務主體、調查內容，治理修復義務及責任劃分等事項。如果相關調查存在缺陷，在未來場地進一步開發(fā)利用時，可能發(fā)現此前未發(fā)現的土壤污染問題，導致原本計劃的開發(fā)用途不能實現，使得交易買方面臨重大商業(yè)損失及系列訴訟，并可能產生天價爭議。二、如何開展土壤污染狀況調查？如果經判斷企業(yè)屬于法定需要開展土壤污染狀況調查的情形，那么調查程序和調查內容就需要嚴格按照現行的土壤污染狀況調查技術規(guī)范進行。嚴格遵守土壤污染狀況調查技術規(guī)范，一方面是為了確保調查的結果具有客觀性、科學性、可驗證性（即不論哪個機構進行調查，均可得出相同的結論），可以順利通過政府組織的專家評審；另一方面是為了使得調查過程和調查結論經得起歷史的檢驗，如未來產生爭議，可以具備較強的證據效其他情況下，如企業(yè)自行開展土壤污染狀況調查，或者根據約定開展土壤污染狀況調查，則如何調查需要根據實際情況具體分析，并不一定要履行技術規(guī)范的全部要求。例如，很多地方并未明確規(guī)定土地使用權租賃后交還出租方、或者與土地相關的股權轉讓等情形下必須開展土壤污染狀況調查，但為了確保交易目的順利實現、交易定價涵蓋潛在的風險管控和治理修復成本，當事企業(yè)可以自行開展土壤污染狀況調查，并將調查結果作為租賃/交易的基礎。這種情況下，企業(yè)對如何開展調查有一定自主權。出于平衡調查成本、調查時間等方面的考量，相關方可以根據對與本企業(yè)、周邊企業(yè)、場地歷史、行業(yè)特征污染物等情況的了解，溝通協(xié)商確定土壤污染狀況調查范圍、采樣點位、檢測項目等，并根據約定進行調查。同時，在這種情況下，各方的約定是否合法、清晰、可執(zhí)行，以及各方關于協(xié)議條款的理解是否一致，決定了土壤污染狀況調查能否獲得各方認可、是否會產生爭議。例如，某公司租賃的場地歷史上曾有多個主體進行過工業(yè)生產，故該公司承租時，與出租方在租賃合同中約定以承租時的土壤和地下水檢測報告作為該場地當時土壤及地下水現狀的依據，并約定退租時由該公司委托出具新的土壤和地下水調查報告，調查范圍應與原檢測報告相同。如果發(fā)現原檢測報告未顯示的新污染，且新污染和該公司的生產過程有關，則由該公司負責治理修復。但在臨近退租時，出租方卻要求該承租方按照法律法規(guī)和土壤污染狀況調查技術規(guī)范的要求擴大調查范圍，否則不予配合辦理場地移交，因此產生爭議。在該項目中，我們協(xié)助某公司對租賃協(xié)議條款及土壤污染狀況調查相關法律法規(guī)、技術規(guī)范進行了全面分析解讀，有效維護了該公司的合法權益。三、委托第三方進行土壤污染狀況調查，如何判斷第三方是否具有專業(yè)能力？對第三方應提出什么要求？《土壤污染防治法》第四十三條第一款規(guī)定“從事土壤污染狀況調查和土壤污染風險評估、風險管控、修復、風險管控效果評估、修復效果評估、后期管理等活動的單位，應當具備相應的專業(yè)能力?！奔赐寥牢廴菊{查機構沒有資質證照等行政許可要求，但其應具備“專業(yè)能力”。判斷調查機構是否具備專業(yè)能力，是企業(yè)選聘調查機構開展調查工作的重要一環(huán)。通常來講，我們在協(xié)助企業(yè)選聘土壤污染調查機構時，會協(xié)助客戶設定一些條件作為選聘的基礎條件，并通過與土壤污染調查機構面談并要求其提供一些資料以供審核來判斷其是否具備“專業(yè)能力”。還需注意的問題是，調查機構在土壤污染調查過程中將鉆孔采樣、檢測等部分工作外包給其他第三方是實踐中比較常見的操作。并且有的調查機構往往已經與當地其他第三方建立了長期合作關系，故可能不會特別將工作外包的情況向委托方披露或尋求委托方的確認。雖然土壤污染狀況調查本身并不需要調查機構持有特定的資質證照，但鉆孔采樣、檢測等工作需要相關資質，并且不同的地方可能還會出臺特殊的要求。因此，委托方除了關注土壤污染調查機構本身的專業(yè)能力之外，也有必要關注該調查機構另行委托的其他第三方的專業(yè)能力及合法合規(guī)性，否則即使選定了一家富有經驗的土壤污染調查機構，也未必能確保調查報告的合法性、科學性、專例如，湖北省要求在該省境內長江、漢江干堤等管理范圍內的鉆探勘探單位應具有甲級勘察資質，并且需要由建設單位向主管部門提出書面申請并取得批準。但實踐中，當地具有甲級勘察資質的鉆探單位可能數量較少，故土壤污染調查機構在選擇合作的鉆探單位時，可能會選擇由不具有前述資質的當地機構實際開展工作，并由具有資質的外地機構通過資質掛靠的方式提供資質以取得鉆探勘察審批。如果土地使用權人（建設單位）以自身名義提交了存在資質掛靠問題的鉆探申請材料，則可能面臨多重法律責任風險，例如可能被認定為以欺騙手段取得行政許可、可能影響土壤污染狀況調查結論的合法性等。實踐中，我們也曾協(xié)助客戶處理類似問題，并有效預防了相關法律責任風險。又如，上海某公司的唯一股東發(fā)生變更后，現股東委托一家國際知名的環(huán)境咨詢公司對該公司場地進行了土壤和地下水監(jiān)測，認定場地存在污染。故現股東進一步委托該咨詢公司進行了人體健康風險評估、出具了關于修復方案的意見，并據此要求原股東承擔相關評估、修復費用。我們經分析發(fā)現該環(huán)境咨詢機構不具備出具土壤污染狀況調查報告的資質能力，并且在不具備CMA或CNAS資質的情況下進行了場地環(huán)境監(jiān)測和樣品分析，其調查監(jiān)測、風險評估和出具修復方案也不符合中國法項下的程序要求，因此其出具的報告不能作為現股東索賠的依據。同時，我們認為也未發(fā)生股權轉讓協(xié)議中約定的原股東應賠償修復活動相關費用的情形。據此，我們?yōu)樵蓶|提供了詳細的分析意見，為其解決相關爭議提供了有力支撐。四、第三方進行土壤污染狀況調查時，企業(yè)是做甩手掌柜還是需要在重點環(huán)節(jié)進行監(jiān)督？雖然法律規(guī)定受托從事土壤污染狀況調查的單位須對其出具的調查報告的真實性、準確性、完整性負責，但如果調查報告存在問題，可能導致場地交還收儲、退租受阻，交易交割被拖延、中斷，以及潛在的土壤污染責任糾紛等后果，這些后果最終還是要作為委托方企業(yè)所承擔。況且，近年來隨著對第三方環(huán)境服務機構的監(jiān)管力度不斷加強，第三方環(huán)境服務機構的不盡職不規(guī)范問題，乃至違法犯罪問題頻頻登上新聞媒體和生態(tài)環(huán)境部門、司法部門發(fā)布的典型案例。例如，生態(tài)環(huán)境部公布的第七批生態(tài)環(huán)境執(zhí)法典型案例中包括一起廣東深圳市某公司出具虛假土壤調查報告案。該案中，深圳某公司完成對龍崗區(qū)某土地整備項目土壤環(huán)境初步調查后，深圳市生態(tài)環(huán)境局龍崗管理局會同深圳市規(guī)劃和自然資源局龍崗管理局組織專家評審時，發(fā)現該公司在編制《土壤環(huán)境初步調查報告》過程中未對受訪者進行實際訪談調查，出具虛假人員訪談記錄。又如，山東聊城市某制革廠停產后，相關區(qū)政府批復地塊變更為公共服務設施用地。該地塊被當地有關部門納入疑似污染地塊清單后，該制革廠委托某環(huán)境監(jiān)測公司對廠區(qū)建設用地部分進行土壤污染狀況調查。中央第二生態(tài)環(huán)境保護督察組督察山東時發(fā)現，該監(jiān)測公司存在對監(jiān)測數據不合理取舍、偽造測試數據等情況，認定其“將調查報告作為疑似污染地塊的洗白工具，性質惡劣”。同時，相關區(qū)政府及職能部門也存在評審把關不嚴、為違法行為開綠燈的問題，導致重點污染區(qū)域的土壤被大量開挖，亂堆亂放，進一步加重了環(huán)境風險并提高了后續(xù)的治理成本。實踐中，一些土壤污染狀況調查的委托方認為土壤污染狀況調查涉及眾多專業(yè)技術問題，其自身難以把控、難以對調查機構提出要求，故完全依賴并相信第三方調查機構，對調查結果全盤接受，并疏于對調查過程進行監(jiān)督。這種做法可能存在一定風險。我們理解，委托方在土壤污染狀況調查中對于調查機構不能放任不管，雖然委托方難以對技術問題事無巨細地進行監(jiān)管，但為了保證土壤污染狀況調查質量，委托方還是需要了解土壤污染調查中的重點環(huán)節(jié)及重點問題，并進行嚴格監(jiān)督，如：1.第三方是否依照土壤污染狀況調查的標準及技術規(guī)范開展調查？土壤污染狀況調查及調查結果的判定要根據國家和地方出臺的相關標準、技術規(guī)范、規(guī)范性文件的要求進行。適用什么標準及技術規(guī)范可能會直接影響最終的調查結果。例如，目前適用于建設用地的風險管控標準是《土壤環(huán)境質量建設用地土壤污染風險管控標準（試行）》（GB36600-2018），該標準將建設用地分為第一類用地和第二類用地，對不同的用地類型適用不同的土壤污染風險篩選值和管制值；江蘇、江西、河南、河北、四川、廣西、天津、深圳等部分省市還出臺了地方標準，并規(guī)定了一些更為嚴格的篩選值和管制值。對場地進行土壤污染狀況調查，委托方需重點關注調查機構是否已經了解清楚目標建設用地當前和未來規(guī)劃的用地類型，是否正確適用了標準限值，例如，應適用一類用地還是二類用地限值、適用國家標準還是當地已出臺地方標而在調查過程相關的技術規(guī)范方面，生態(tài)環(huán)境部和各地方生態(tài)環(huán)境部門發(fā)布有眾多與土壤污染狀況調查相關的規(guī)范性文件，以及關于信息采集、布點、樣品保存與流轉等方面的系列技術文件。土壤污染狀況調查的委托方可能需要全面了解這些技術規(guī)范和文件的出臺情況及適用性，并重點關注調查機構在調查中是否執(zhí)行了其必須適用的技術規(guī)范和文件。2.第三方確定的土壤污染狀況調查的范圍及布點采樣方案是否合理？現行規(guī)范對土壤污染狀況調查的范圍和采樣點位的最低數量和布點采樣方法均有明確規(guī)定。調查機構制定的采樣方案中，采樣數量是否符合規(guī)范要求、采樣方法的選取是否有依據、采樣點位的布設能否有效反映地塊的特征和潛在污染物特性，也是委托方需要關注和監(jiān)督的問題。實踐中，采樣方案可能存在調查范圍不清晰、在高風險區(qū)域如罐區(qū)、污水處理站、輸送管道、固廢危廢倉庫等布點不足以及遺漏潛在污染區(qū)域的情況。例如，在我們參與的一起化工企業(yè)土壤污染狀況調查采樣方案的專家評審中，布點數量已遠超技術規(guī)范要求，但專家仍建議該企業(yè)在易發(fā)生污染的污水處理站增加采樣點位，主廠區(qū)污染風險較低的區(qū)域甚至可以減少點位；并且，考慮到該企業(yè)周邊存在其他工業(yè)企業(yè)，考慮到污染物遷移的影響，專家還建議該企業(yè)在廠界周邊設置對照點，以便為后續(xù)的土壤污染相關責任的劃分提供依據。可見，采樣布點的數量并非越多越好，而是需要結合對企業(yè)的生產經營狀況、產品方案、歷史變遷、周邊關系等情況進行布點，以盡可能低的成本全面反映地塊的實際污染狀況。3.土壤污染狀況調查的污染物檢測項目是否符合標《土壤環(huán)境質量建設用地土壤污染風險管控標準（試行）》（GB36600-2018）規(guī)定了建設用地土壤污染風險篩選的必測的基本項目和選測的其他項目。在此基礎上，一些地方標準還規(guī)定了GB36600-2018中未規(guī)定的檢測項目。例如，天津市《土壤環(huán)境質量建設用地土壤污染風險管控標準》（DB12/1311-2024）增加了32種污染物作為選測項目。在土壤污染狀況調查中，遺漏檢測項目可能會導致調查結論存在偏差甚至錯誤，本可以避免的補充調查也會拖延調查進度，故委托方在調查中也需要重點關注檢測項目的選取。實踐中，委托方可能為了降低成本而選取報價較低的調查機構。而較低的報價可能對應著較少的檢測項目，如此調查所得出的調查報告也可能存在缺陷，其法律效力可能在后續(xù)階段受到挑戰(zhàn)。我們理解，委托方或調查機構檢測項目的選取須符合國家和地方土壤污染風險管控標準的要求，還需要結合企業(yè)的生產經營識別特征污染物，并充分考慮歷史和周邊污染源的污染物遷移轉化。對檢測因子的選取等技術性較強的問題，委托方也可以咨詢其他專業(yè)顧問或通過專家評審進行核查。政府除了對最終出具的土壤污染狀況調查報告等需要依法組織專家評審外，對采樣分析工作計劃、現場采樣、實驗室檢測分析等關鍵環(huán)節(jié)也有可能組織監(jiān)督檢查并提出整改建議。企業(yè)可以考慮視實際情況主動要求政府組織專家評審，以確保土壤污染狀況調查每個關鍵環(huán)節(jié)的工作質量均獲得政府的認可。例如，在我們協(xié)助客戶論證的一份土壤污染狀況調查采樣方案時，發(fā)現歷史上有咨詢機構就該場地進行過土壤和地下水檢測，并提及某種特征污染因子造成的污染風險較高。這種特征污染因子和該企業(yè)在關停前仍在使用的一種主要生產原料相關，但對于該因子，當前中國尚未出臺相關監(jiān)測方法和風險管控限值。就該因子是否要納入監(jiān)測分析范圍，我們協(xié)助客戶與調查機構、評審專家進行了審慎論證交流，并最終妥善確定了解決方案，也避免了后續(xù)出具的調查報告因該五、調查顯示污染物超過風險管控標準應怎么辦？根據相關法律法規(guī)及國家標準，如果初步調查中被調查場地土壤中污染物含量等于或低于風險篩選值，那么其土壤污染風險通?？珊雎?，否則就要開展詳細調查和風險評估。如果詳細調查顯示污染物含量高于風險管制值，就需要采取風險管控或修復措施。未達到土壤污染風險評估報告確定的風險管控、修復目標的建設用地地塊，不能用于開工建設任何與風險管控、修復無關的項目。前述法定要求是必須嚴格落實的，否則可能導致企業(yè)面臨法律責任風險。例如，生態(tài)環(huán)境部公布的2022年第一批生態(tài)環(huán)境執(zhí)法典型案例中