論《合同法》中的締約過失責任

論《合同法》中的締約過失責任一、締約過失責任的內涵目前實踐中經常發(fā)生某投資商與某地區(qū)簽訂開發(fā)該地區(qū)的意向性協(xié)議，而后以各種借口又不愿簽訂正式合同，但該地區(qū)卻進行了一系列的配套預備工作，從而造成了缺失。沒有正式合同，談不上違約責任，但又確實造成了缺失，如何追究法律責任?另外，我國《合同法》第58條規(guī)定，合同無效或被撤銷以后，有過錯的一方應承擔責任。合同被撤銷或無效，談不上違約責任，那么這一法律責任的性質又是如何?這就需要引出一個新的責任形式，即締約過失責任。(一)締約過失責任的概念我國有學者認為：“締約上的過失責任，是指在合同訂立過程中一方因違抗其依據誠實信用原則所負的義務，而致另一方的信任利益的缺失，并應承擔民事責任。”也有學者認為：締約過失責任“是當事人因過失或有意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任”。還有學者認為締約過失責任是于締約之后，因一方違抗基于誠實信用原則而產生的愛護、通知、協(xié)助、保密等先契約義務而致使相對方信任利益、固有利益遭受缺失所應承擔的民事賠償責任。那個地點包蘊著幾層意思：①損害行為發(fā)生于締約過程中;②損害行為違反的是先契約義務;③受害人缺失既包括信任利益之缺失，也包括固有利益之缺失;④締約過失責任適用于合同未成立、被撤銷、無效情形，也適用于合同有效成立場合。我國臺灣地區(qū)締約過失責任適用的類型有：①合同不成立;②合同無效;③締約之際未盡通知等義務致使他方遭受財產缺失;④締約之際未盡愛護義務致他方軀體、健康受缺失。明顯，后兩種類型并不排除合同有效成立的可能。關于締約過失責任的法律規(guī)定，我國《民法通則》第61條規(guī)定：“民事行為被確認無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受缺失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的缺失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！鼻啊督洕贤ā返?6條第1款規(guī)定：“經濟合同被確認無效后，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方。有過錯的一方應賠償對方因此所受的缺失;假如雙方都有過錯，各自承擔相應的責任?！鼻啊渡嫱饨洕贤ā返?1條規(guī)定：“當事人一方對合同無效而遭受的缺失負賠償責任。”此外，前《經濟合同法》的條例、細則中亦不同程度地反映了締約過失責任制度。這些規(guī)定在法院的判決中被大量地應用，但從立法上總的說來是出現零散的不完備的態(tài)勢。我國現行合同法在起草時曾對締約過失責任采取了原則性規(guī)定與具體規(guī)定并重的方法，即“當事人在為訂立合同而進行有效磋商的過程中相互負有協(xié)助、愛護、通知及其他依誠實信用原則和交易慣例所要求的義務。當事人違反前款義務，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。”同時，在此一樣規(guī)定之外，還規(guī)定了當事人的保密義務及合同無效或被撤銷時的損害賠償責任。我國《合同法》第42條對締約過失責任采列舉式界定：“當事人在訂立合同中有下列情形之一，給對方造成缺失的，應當承擔損害賠償責任：①假借訂立合同，惡意進行磋商;②有意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情形;③有其他違抗誠實信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)隱秘，不管合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)隱秘給對方造成缺失的，應當承擔賠償責任?！钡?2條第3款是對第42條第1款、第2款及第43條提綱挈領的規(guī)定?！逗贤ā穼喖s過失責任界定上比較模糊，第42條和第43條在體系上也不夠嚴謹。同時能夠看到，《合同法》對締約過失責任的界定僅僅涵蓋了如下幾點：①在訂立合同過程中;②違抗誠實信用原則;③給對方造成缺失的。這種界定仍不夠嚴密，沒有規(guī)定違反什么義務，是否違抗誠實信用原則差不多上具有過失的，都得承擔賠償責任。假如要承擔賠償責任，責任范疇如何界定，是否包括間接責任。如此，會給法官的實際審判工作帶來較大的苦惱和不確定因素，不利于交易安全，制約交易迅捷。(二)締約過失責任的理論基礎：先契約義務當前大多數學者普遍認為，締約上過失責任的理論依照是誠實信用原則，從各國的立法來看，也大多對此持確信態(tài)度。德國民法典第122條規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對人或第三人，負賠償責任。”希臘民法典第197、198條也分別規(guī)定：“從事締結契約磋商之際，當事人應負遵循誠實信用及交易慣例的要求為一定行為的義務?！薄坝跒榫喗Y契約磋商之際，因過失致相對人遭受缺失，應負賠償責任，即使締約未能成立亦然?！毕ＥD民法典首次將締約上過失責任規(guī)定為一項概括性法律原則。在從事締約磋商的特定情形下，基于誠實信用原則而產生一定的照管他們利益的義務，即先契約義務。當事人違反此項法定義務，造成對方缺失的，即應當承擔締約上過失責任。我們認為，這種義務從全然上說是為了滿足愛護相對方信任利益的需要，具體內容應依照該利益的愛護情勢確定。同時該義務必須為該締約人所能知曉同時能夠履行，超出此范疇的，即使相對方的信任利益遭受損害，締約人亦不承擔賠償責任。依據愛護信任利益的一樣情勢，締約一方的先契約義務應包括以下幾項：1、不得實施致使合同無效行為的義務。這要緊包括：(1)主體要合格。締約人應有相應的民事行為能力;合同主體資格要合法;屬于民事代理的，代理人要有代理權并不超越代理權限，代理人不得濫用代理權。(2)意思表示要真實。締約一方不得以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方當事人在違抗真實意思的情形下作出締約行為。(3)意思表示要合法。締約人所約定的內容必須符合法律、法規(guī)和政策，不得以合法形式掩蓋非法目的。(4)約定的內容必須確定和可能。2、不得實施致使合同不能成立行為的義務。這要緊是指依照法律的規(guī)定或締約雙方的約定，合同的成立必須具備某種特定的形式，如書面、公證、鑒證、登記等，締約人必須按此規(guī)定或約定采納相應的合同形式。3、對締約條款、條件予以必要注意的義務，以防止合同發(fā)生重大誤解或顯失公平。4、訂立合同中的相互協(xié)助、相互通知、相互愛護、告知使用方法或瑕疵、保守隱秘、忠實等義務。(三)締約過失責任的性質締約過失責任作為一種新的民事責任制度，從其產生以來備受世界各國，專門是大陸法系國家理論界、司法界的重視，各國對其進展、完善亦給予極大熱情。理論界更是著書立說，深研細究，其中對締約過失責任的性質爭議尤為猛烈，提出了三種不同的學說：1、債權行為說。該說認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一樣義務，同時符合侵權行為的一樣構成要件，因此是一種侵權行為。2、法律行為說。該說認為當事人在締約過程中磋商行為本質上已構成法律行為，因為在從事締約行為過程中，當事人之間已形成了一種專門的信任關系，盡管現在合同尚未成立，仍舊在當事人之間產生了互相協(xié)助、照管、愛護、通知、誠實等附隨義務。因此，締約過失行為應視為違反約定的“先契約義務”之違約行為。3、法律規(guī)定說。該說認為締約過失行為在本質上一種獨立的違法行為，締約過失責任是違法責任中一個獨立的類型。締約過失行為所違反的義務對一切人具有普遍性意義，故不能視為當事人約定義務，而應視為法定一樣義務。其內容不僅應包括不侵犯他人財產的義務，還應包括關懷、照管、愛護他人財產免遭損害的注意義務。上述第一種觀點實質上是把締約過失行為歸屬于侵權行為范疇，實乃大錯，事實上二者差異專門大。在締約過失責任范疇內，其法定義務為互相協(xié)助、通知情形、照管對方、愛護對方、誠實信用等注意義務，這些注意義務比侵權行為所要求的注意義務為重。也確實是說，在某些情形下，按照一樣侵權行為法理論，締約人并無過失，故不構成侵權責任;若按照締約過失責任理論，締約人已違反注意義務，便已具有過失，應構成締約過失責任。例如，締約人甲誤以為標的物存在與乙簽訂買賣合同，但實際上該標的物早已來失，并無可替代之物。于此場合，依據侵權行為法，難以追究締約人甲的侵權責任;若按照締約過失責任制度，則可由甲承擔賠償責任，這是其一。其次，締約過失責任以締約人的過錯為成立要件，而侵權責任則不一定以過錯為成立要件，即主觀要件不同。第三，產生前提和基礎不同。締約過失責任僅僅產生于締約人雙方為締結契約而接觸磋商的過程中，以雙方當事人存在著專門聯系的關系為前提和基礎。而侵權法則不需要那個前提和基礎，按照耶林所闡釋的觀念，侵權責任僅宜適用于尚未因頻繁的社會接觸而結合的當事人之間產生的磨擦沖突場合。那個觀念雖頗極端，但可給我們啟發(fā)。此外，二者在賠償范疇、時效、舉證責任等問題上亦各有所別。法律行為說是繼侵權行為說之后而興起的一種觀點，其責任的基礎在于其后所締結之契約。此說純出于擬制當事人意思，即當事人在締約過程中，已默示締結責任契約，本身欠缺令人信服的力量，在理論及實務上存在弊病。法律規(guī)定說系采納類推適用方法，舉凡因締約上過失造成他人損害之一方當事人，均應負賠償責任，而不論法律對此有無規(guī)定之情形。如此，實際上把締約過失責任提升為一項法律差不多原則，對締約過失責任有責任擴大化傾向，亦屬不妥。我們認為，當事人為訂立合同在協(xié)商之際，已由一樣的一般關系進入專門聯系關系，相互之間建立了一種專門的信任關系，雖非以給付義務為內容，但依民法的誠實信用原則，盡管現在合同尚未成立，仍舊在當事人之間產生了互相協(xié)助、照管、愛護、通知、誠實等附隨義務，即當事人應盡的必要注意義務。論其性質及強度，超過一樣侵權行為法上的注意義務，而與合同關系較為接近，適用合同法的原則，自然比較符合當事人的利益。因此，締約過失責任制度，系為補充侵權責任與合同責任之疏漏而創(chuàng)設的一種法定債之關系。因此，它是一種獨立發(fā)生債的依照。它連同合同、侵權行為、不當得利、無因治理等依照一起，構建了債的發(fā)生依照的體系。(四)締約過失責任與合同責任的區(qū)別締約過失責任從其性質上看與合同責任(即違約責任)是相近的，聯系緊密，二者差不多上基于訂立合同為目的的一定民事法律行為，均是合同上的民事責任。但兩者存在明顯的差異，要緊表現為：1、歸責原則不同。我國往常的《經濟合同法》采取過錯責任原則，現行《合同法》采納嚴格責任原則;而締約過失責任的承擔不以過錯的有無為條件。2、責任性質不同。合同責任是一種合同約定之債，當事人能夠在合同中約定標的、數量、質量等具體要求，還能夠約定違約責任及違約金數額，或約定損害賠償的運算方法;而締約過失責任是一種法定債的關系，它不能適用違約金。3、責任形成的時刻點不同。合同責任的形成是在合同成立之后，義務人不履行合同義務形成的;而締約過失責任是在締結契約的過程中，一方當事人違反互相協(xié)助、照管、愛護、通知、誠實等先契約義務而產生的。4、責任承擔方式不同。合同責任除了賠償責任外，還可選用以違約金、價格制裁、解除合同或強制實際履行等方式，責任方式的選擇權在債權人一方;而締約過失責任只有一種損害賠償責任，且僅僅是基于信任利益而尋求一種補償的救濟，屬于補償性的責任方式。5、賠償范疇不同。合同違約情形下，權益人可依法主張履行利益的要求權，包括現有利益缺失的要求權和可得利益缺失的要求權;而締約過失責任權益人所遭受的是因信其合同有效成立而受到的信任利益缺失，故其只能就其信任利益缺失主張權益，且不以超過履行利益為限。6、免責不同。合同成立后，可因不可抗力等法定事由而免除違約責任;而締約過失責任不存在免責問題，因為要約、承諾時期不存在實際履行問題。故在現在期，當事人之間要么不存在實際缺失，要么相對人在要約有效期間發(fā)生不可抗力情勢前已有信任利益缺失，此種缺失與不可抗力并無聯系，合同不成立也不存在合同免責問題。有過錯的一方對此前的信任利益缺失應賠償責任。二、締約過失責任的適用(一)締約過失責任的構成要件締約過失責任是對締約過程中當事人所受缺失予以補償的法律制度，但并非只要當事人有缺失即成立締約過失責任，尚需符合一系列條件才能構成。一樣講，締約過失責任需符合以下幾個要件。1、必須是在締約過程中。假如合同成立，互負權益義務，一方未履行義務而給對方造成缺失，應追究違約責任，而非締約上過失責任?，F在間界限應以合同生效為準，合同未成立之時的損害為締約上過失責任，沒有疑問，但有時合同雖成立，但離生效還有一段時刻，抑或雖成立但缺少生效要件而未生效，現在所生損害亦為締約上過失責任。概言之，凡在合同權益義務生效之前發(fā)生的損害責任，均為締約上過失責任。2、必須當事人有損害行為，違反了先契約行為。假如當事人的行為符合誠實信用原則，未違抗先契約義務，即使對方有缺失也無需承擔責任。至于先契約義務的具體內容，如前文所講，不再贅述。3、必須造成對方缺失。締約上過失責任以補償缺失為宗旨，損害事實是構成民事賠償責任的必須要件，無缺失即無賠償。4、締約人違反先契約義務時必須有主觀過錯。這是構成損害賠償責任的主觀要件。所謂過錯，是指行為人未盡自己應盡和能盡的注意義務。過錯是為法律所不容忍的行為意志狀態(tài)，它包括有意或過失兩種。締約上過失責任的一個突出特點在于它確認信任利益損害賠償責任時通常只強調誰在締約上有過錯，而不太重視損害的直截了當促成過程。我們明白，締約上過失行為本身一樣都不直截了當產生損害結果，它往往還得借助受害人的信任行為而發(fā)生。例如，甲與乙協(xié)商購買乙的房屋，約定甲于某日前往看房，但乙在數日前已將該房售與他人，又未通知甲，致使甲耗費金錢空跑一趟。在本例中，乙雖有締約上過失，未盡締約中的必要通知義務，但該行為本身尚不足以產生甲耗費金錢的后果，還得借助甲前往看房的行為才得以導致甲耗費金錢結果的發(fā)生。但即使如此，締約上過失責任制度依舊要求乙承擔責任，不因甲的行為而有改變。因此，假如雙方都在締約上存在過錯的，應該由他們各自承擔相應的責任。5、當事人違反先契約義務的主觀過錯行為與受害人的信任利益損害結果有因果關系。以上五個要件，缺一不可。只有當締約中的信任利益損害同時具備以上五個條件時，才產生相應的賠償責任。(二)締約過失責任的類型在經濟生活中，因締約上的過失而致使他人損害的形狀，十分紛雜。因此我國《合同法》第42條第3款規(guī)定：“有其他違抗誠實信用原則的行為?！币源俗鳛槎档讞l款，以免顯現立法疏漏。可見，締約過失責任之類型是開放的，不是閉鎖的，是具有彈性的，不是一成不變的，其具有創(chuàng)設進展的可能性。為期明了，理論界和實務界均應依一定的特性將其組成類型，幸免適用之際，濫用權益而阻礙了法律適用的定案性。有鑒于此，我們按照締約過失責任發(fā)生的時期性，大致可將締約過失責任歸納為以下三類：1、合同不成立在那個地點合同不成立應作廣義上的明白得。既指合同在外表上差不多成立，但實際上因締約人意思表示不一致而未成立，也包括撤回或撤銷要約和撤回承諾而致合同不成立之情形。由于合同不成立而產生的締約過失責任，我國《合同法》作了明確的規(guī)定。其一，《合同法》第17、18、19條和第27條分別規(guī)定了有關要約、承諾撤回或撤銷時所產生的締約過失責任。其形成之訴多為確認之訴，其缺失要緊是指為了確認一方當事人撤回或撤銷是否符合法律規(guī)定所支出的費用和時刻等;其二，《合同法》第42條第2、3款規(guī)定了合同不成立給對方當事人造成締約過失責任的情形。一方當事人的過錯比較明顯，由其承擔給對方造成的缺失，也易被大多數人同意。審判實踐中亦較易把握，做出合理合法的裁判。比如，甲、乙兩個酒店，都經營餐飯、娛樂等項目。乙想把酒店轉賣給丙，但甲和丙是競爭對手，甲就不想讓丙買下酒店，便與乙進行磋商，并亮出了比丙更優(yōu)厚的價碼。但確實是只談不簽。如此一拖丙就買了別的酒店。甲明白后，便找借口不買乙的酒店，結果乙后來低價賣給他人。從那個案件中能夠看出，甲純屬假借訂立合同，惡意進行磋商。致使乙、丙未能訂立合同，從而給乙造成了缺失，對此，甲應承擔締約過失責任。其三，《合同法》第42條第3款、第43條規(guī)定的違反先合同義務所產生的締約過失責任。當事人之間，由于訂立合同的愿望而由一樣關系進入了較為緊密的關系，同時這種關系會隨著締約深入而逐步強化。具體表現為當事人之間產生了需要協(xié)作、愛護、通知、保密、誠實等附隨義務。假如一方當事人違反了這些義務給他方造成缺失時，應承擔賠償責任。這表達了民法的公序良俗原則的貫徹實施。比如顧客進入超市購買商品，由于地滑而摔傷所產生的缺失，顧客不需自認倒霉，而是應由超市承擔締約過失責任。如此，昭示了法律的差不多價值取向，從而有利于樹立人民對法律的信心，也有助于善良風俗的形成。2、合同無效合同無效，有過失的一方應負損害賠償責任，即締約過失責任。我國《民法通則》第61條第1款，《合同法》第58條對此情形均作了規(guī)定。合同無效，則合同雙方當事人的權益義務自始消滅，但當事人雙方如何說進行了要約和承諾，同時合同已靠成立，因此，先合同義務差不多產生。值得注意的是，合同無效時，并不都適用締約過失責任。如當合同當事人惡意串通違法而無效時，不適用締約過失責任。因為法律并不愛護其中任何一方。但如合同違法無效是一方當事人以欺詐或脅迫等手段造成或過失致合同因違法而無效時，則會產生締約過失責任，或者合同違法無效是由雙方過失造成，則當事人依照自己過失相互對對方負締約過失責任。另外，效力待定的合同因未被追認而無效時，亦產生締約過失責任。如無民事行為能力人訂立的合同和限制民事行為能力人無權單獨訂立的合同，未得到法定代理人追認而無效時之締約過失責任;無權代理人以被代理人名義訂立了合同，未經被代理人追認而無效時之締約過失責任;無權處分人處分他人財產而訂立的合同，未經權益人追認而無效時之締約過失責任。3、合同被變更或被撤銷合同成立生效后，可因意思表示不真實而被撤銷(《合同法》第54條)，這要緊有重大誤解，因欺詐、脅迫、乘人之危造成的意思表示不真實。一樣說來，撤銷權總是給予意思表示不真實的一方，以愛護其利益。因為在合同實踐中，假如合同不被撤銷，意思表示不真實方可能會遭受重大的缺失，法律因此給予其撤銷權以愛護。但這并不意味著意思表示不真實方是一個單純的利益受損者。當意思表示不真實是由于自己的過失造成的時候，假如對方當事人因此受到損害，意思表示不真實方亦應承擔締約過失責任。但當相對方具有締約上過失行為時，則意思表示不真實方不但享