《民法典》自甘冒險規(guī)則的規(guī)范含義綜述7000字

《民法典》自甘冒險規(guī)則的規(guī)范含義綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u19219《民法典》自甘冒險規(guī)則的規(guī)范含義綜述 1174181.1“文體活動”的概念 139241.2“一定風(fēng)險”的解讀 311111.3“其他參加者”的函攝范圍 5297861.4自甘冒險語境下重大過失的認定 61.1“文體活動”的概念自甘冒險規(guī)則條款中“文體活動”的概念需要進一步明確，《民法典》起草過程中，王利明教授也曾指出：“民法典侵權(quán)責(zé)任編草案應(yīng)當(dāng)對危險活動作出具體界定，如此才有利于法律的適用”。王利明：《論受害人自甘風(fēng)險》，載《比較法研究》，2019年第2期。有學(xué)者認為本條款所調(diào)整的是涉及文化或體育方面的活動，并將其適用范圍類型化為“文化娛樂、對抗性競賽及冒險活動”三大類案件類型，同時主張“工傷、交通事故及經(jīng)濟性行為”領(lǐng)域內(nèi)的案件應(yīng)排除適用。楊立新，佘孟卿：《民法典規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則及其適用》，載河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報2020年第4期（總第180期）。程嘯教授則從另一個視角將“文體活動”界定為具有“對抗性、競技性”并且是具有兩人以上參加者的體育比賽等活動，比如拳擊、籃球、排球、擊劍、足球、曲棍球、冰球、滑冰、滑雪等比賽。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。黃薇黃薇，全國人大常委會法制工作委員會民法室主任。主編的《民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》一書中也寫道，民法典編纂過程中，對自甘冒險這一規(guī)定，各方面提出了很多意見，主要是建議自甘冒險的適用范圍不宜過寬，應(yīng)限定為體育比賽等具有一定風(fēng)險的文體活動。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第46頁。這些觀點，都傾向于在自甘冒險規(guī)則語境下，理性限縮“文體活動”這一詞語的外延，將其解釋為“具有較強競技性、對抗性的體育等活動”。筆者注意到，也有觀點認為自甘冒險制度在體育活動、戶外探險以及其他有一定危險性的活動中均有適用的余地，且審判實踐中有進一步擴大適用的空間。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典〈民法典侵權(quán)責(zé)任編〉理解與適用》人民法院出版社2020年版，第115頁。本書認為，審判實踐中對于自甘冒險制度在體育活動、戶外探險以及其他有一定危險性的活動中都有適用，“具有一定風(fēng)險的文體活動”在實踐中有其典型適用的領(lǐng)域，但也有進一步具體解釋甚至擴大適用的空間，這里面需要有相關(guān)價值判斷和利益衡量的考慮。如明知他人無駕照或無法確保車輛安全而搭乘其車，而甘愿冒險為之，可視為其屬自甘冒險行為。對這種觀點，筆者并不贊同。一些法院將受害人參與的任何對于自身安全具有危險的行為，如下河游泳、乘坐醉酒者駕駛的汽車甚至共同吸毒都認定為自甘冒險，進而作為受害人的過錯而減輕或者免除加害人的侵權(quán)責(zé)任。這種做法顯然是將作為免責(zé)事由的自甘冒險與作為減責(zé)事由的過失相抵規(guī)則加以混淆了。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第352頁。筆者認為出現(xiàn)此種情況在所難免，有些漢語言其本身即具有高度抽象性，法律通過漢語言的組合而表達和呈現(xiàn)，客觀上無法物理性剝離語言抽象性的一面。并且法律解釋者的專業(yè)背景、閱歷及側(cè)重視角不同，這些均決定了不同的解釋主體對法律規(guī)則的解釋難以做到的絕對一致。威利姆斯在其《語言與法律》一書中亦有“語言邊緣之處的邊緣意義（fringemeaning）一片朦朧，極易引起爭議”的論斷。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第217頁。筆者認為，對自甘冒險規(guī)則中的“文體活動”含義的框定，不得不考慮立法原意、該規(guī)則用語的前后邏輯，并做相應(yīng)的利益衡量。首先，考察立法本意，我國《民法典》編纂時，有的部門、法學(xué)教學(xué)研究機構(gòu)和社會公眾提出，參加對抗性較強的體育等活動容易發(fā)生受傷等情況，實踐中對由誰承擔(dān)責(zé)任經(jīng)常產(chǎn)生糾紛，建議對這個問題作出明確規(guī)定。全國人民代表大會憲法和法律委員會經(jīng)研究認為，參加者自愿參與這些活動認定充分認識到其危險性，由此產(chǎn)生的正常風(fēng)險原則上應(yīng)當(dāng)由參加者自己承擔(dān)。確立“自甘冒險”規(guī)則，對于明確學(xué)校等機構(gòu)正常開展此類活動的責(zé)任界限是有利的。《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）〉修改情況的匯報》，載《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020年版，第33頁。由此可知，自甘冒險規(guī)則的立法目的乃是調(diào)整“參加對抗性較強的體育等活動受傷后的責(zé)任承擔(dān)問題”。其次，從自甘冒險規(guī)則用語邏輯上講，受害人系因其他參加者的行為受到的損害，適用的法律后果是“其他參加者”免責(zé)，所以在活動無其他參加者以及損害并非其他參加者行為所造成的場合將排除自甘冒險規(guī)則的適用。前者如下河游泳、上樹摘果，后者如戶外騎行、野外攀巖等。有學(xué)者直接指出，跳水、跳高等這些只有一人表演型的或攀巖、海上沖浪這些戶外挑戰(zhàn)型的比賽，雖然具有一定的風(fēng)險，但這種風(fēng)險并非是其他參與者對抗或競技過程中產(chǎn)生，而是來自于活動自身或大自然，免除其他參與者的侵權(quán)責(zé)任的問題將無從談起。此種請款下，可以適用受害人同意規(guī)則，而不適用自甘冒險規(guī)則。王利明：《論受害人自甘風(fēng)險》，載《比較法研究》，2019年第2期。楊立新，佘孟卿：《民法典規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則及其適用》，載河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報2020年第4期（總第180期）。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。黃薇，全國人大常委會法制工作委員會民法室主任。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第46頁。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典〈民法典侵權(quán)責(zé)任編〉理解與適用》人民法院出版社2020年版，第115頁。本書認為，審判實踐中對于自甘冒險制度在體育活動、戶外探險以及其他有一定危險性的活動中都有適用，“具有一定風(fēng)險的文體活動”在實踐中有其典型適用的領(lǐng)域，但也有進一步具體解釋甚至擴大適用的空間，這里面需要有相關(guān)價值判斷和利益衡量的考慮。如明知他人無駕照或無法確保車輛安全而搭乘其車，而甘愿冒險為之，可視為其屬自甘冒險行為。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第352頁。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第217頁?！度珖嗣翊泶髸椃ê头晌瘑T會關(guān)于〈民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）〉修改情況的匯報》，載《民法典立法背景與觀點全集》編寫組：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020年版，第33頁。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。張靈芝、北京市自行車運動協(xié)會等與康濤、潘佩鋒等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，北京市第一中級人民法院（2017）京01民終1536號民事判決書。另外，從比較法的視角觀察，從1837年自甘冒險規(guī)則在Priestleyv.Fowler案中的確立，王傳才：《自甘冒險規(guī)則：死亡抑或再生？》，載《比較法研究》2009年第5期，第17頁。到廣泛適用于雇傭關(guān)系，而后適用范圍擴張至體育侵權(quán)、產(chǎn)品責(zé)任、客運契約及其他法律關(guān)系。其自身全有或全無的責(zé)任分擔(dān)模式，不如適用比較過失規(guī)則帶給公眾更為直觀的正義感。雖然比較過失的出現(xiàn)促進了自甘冒險理論的細化，但是隨著二十世紀七十年代比較過失規(guī)則的繁榮，自甘冒險規(guī)則也越來越受到學(xué)者和法院的質(zhì)疑，隨后便引發(fā)了一場持久的關(guān)于該規(guī)則存廢合理性論戰(zhàn)。EricA.Feldman&Alisonstein,AssumingtheRisk:TortLaw,policy,andPoliticsontheSlipperySlopes,59DePaulLawReview259(2010),p.270.王傳才：《自甘冒險規(guī)則：死亡抑或再生？》，載《比較法研究》2009年第5期，第17頁。EricA.Feldman&Alisonstein,AssumingtheRisk:TortLaw,policy,andPoliticsontheSlipperySlopes,59DePaulLawReview259(2010),p.270.程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第352頁。所以，筆者認為，我國《民法典》自甘冒險規(guī)則中的“文體活動”的含義應(yīng)當(dāng)限定在“涉及其他參與者的具有對抗性或競技性的體育等活動”，且不應(yīng)對其作擴大解釋適用。1.2“一定風(fēng)險”的解讀《民法典侵權(quán)責(zé)任編草案》第二次審議稿954條之一的第一款曾規(guī)定：“自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但是他人對損害的發(fā)生有故意或重大過失的除外?！睆拇颂幍摹熬哂形ｋU性”表述到第三次審議稿之后的“具有一定風(fēng)險的”表述的變化，可以看出，立法本意乃是理性限定自甘冒險的適用范圍、使活動的風(fēng)險這一要素更為凸顯和更易于司法判斷和認定，以期自甘冒險規(guī)則在司法審理中得以正確適用。因為不難理解，二次審議稿“具有危險性”的外延比“具有一定風(fēng)險”更大。筆者經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，目前鮮有學(xué)者對“具有一定風(fēng)險”在自甘冒險規(guī)則的語境下進行深入的、具體的研究。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編的《民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》一書也未對“具有一定風(fēng)險”的含義及在適用中如何把握等作出解釋、指導(dǎo)。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第111頁~122頁。而黃薇主編的《民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》一書中，認為“具有一定風(fēng)險”，應(yīng)當(dāng)理解為風(fēng)險性較高、對自身條件有一定要求、對抗性較強等的文體活動。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。按照楊立新教授主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》一書中的觀點“具有一定風(fēng)險”應(yīng)當(dāng)理解為一些激烈的對抗性競技比賽及其他沒有對手但仍然具有超出正常危險的體育或游樂活動中正常的內(nèi)在風(fēng)險?！睏盍⑿?《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。也有學(xué)者指出，這里的“一定”，從質(zhì)的方面指的是自甘冒險必須是特定的風(fēng)險，而非抽象的風(fēng)險；從量的方面是指風(fēng)險的程度應(yīng)當(dāng)介于社會生活中人們應(yīng)當(dāng)承受的一般風(fēng)險與高度危險之間。作為自甘冒險的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)是超出社會生活中人們應(yīng)當(dāng)承受的一般的抽象風(fēng)險之外的升高的特定危險。廖煥國，黃芬：《質(zhì)疑自甘冒險的獨立性》，載華中大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010年第5期，第50頁。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上檢索也未發(fā)現(xiàn)有法院在適用“自甘冒險規(guī)則”時，對“具有一定風(fēng)險”進行闡釋、說理，而是給人一種好像“不言自明”的意味。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第111頁~122頁。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。廖煥國，黃芬：《質(zhì)疑自甘冒險的獨立性》，載華中大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010年第5期，第50頁。如前文所述，筆者認為，首先“具有一定風(fēng)險”中風(fēng)險的性質(zhì)屬于文體活動的“內(nèi)在風(fēng)險”，具有潛在性、不可避免性、可被認知性。其次，對于風(fēng)險的程度即“一定”一詞應(yīng)從嚴把握。法律條文系由文字詞語所構(gòu)成，欲確定法律的意義，須先了解其所用詞句，確定其詞句之意義。因此，法律解釋必先由文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋之范圍，而進入另一階段之造法活動。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第216~217頁?！耙欢ā币辉~并非是法律專業(yè)術(shù)語，而是日常生活用語。對“一定”一詞作文義解釋，結(jié)合其在本條款中的使用語境，《現(xiàn)代漢語詞典》相應(yīng)的解釋為“相當(dāng)?shù)摹?。中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2002年增補版，第1473頁。對“相當(dāng)”一詞《現(xiàn)代漢語詞典》又解釋為“副詞，表示程度高，但達不到‘很’的程度”。同上書，第1371頁。對“具有一定風(fēng)險”的含義，黃薇主編的《民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》一書中將其理解為“風(fēng)險性較高”和楊立新教授主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》一書中“超出正常風(fēng)險”表述與《現(xiàn)代漢語詞典》對“一定”的解釋較為吻合。從邏輯上講，在參與者通常具有識別、躲避風(fēng)險能力的前提下，在活動本身風(fēng)險較小情況下，參與者往往很容易識別、避免；只有活動本身存在程度較高的風(fēng)險，方具有發(fā)生人身損害后果的一定可能性。對程度很高的風(fēng)險，應(yīng)由《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第八章“高度危險責(zé)任”的有關(guān)規(guī)定進行調(diào)整，而非是自甘冒險的范疇。解釋法律應(yīng)尊重法條文義，始能維護法律的尊嚴及其安定性價值。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第216~217頁。中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2002年增補版，第1473頁。同上書，第1371頁。梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第217頁。1.3“其他參加者”的函攝范圍民法典自甘冒險條款中規(guī)定將免責(zé)的主體范圍限定為“其他參加者”，從適用效果上講，這樣一來又進一步限縮了自甘冒險的適用空間。與之而來的問題是何謂“其他參加者”？程嘯教授認為，所謂其他參與者是指與受害人一同參與具有一定風(fēng)險的文體活動的人，如拳擊比賽中的對手、球賽中的其他球員等。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。有觀點認為，自甘冒險的適用范圍應(yīng)當(dāng)限定在活動的參與者當(dāng)中，這時也要依相應(yīng)的社會日常生活經(jīng)驗法則來判斷，如在體育活動中，發(fā)生在運動員、裁判員等參加者之間的損害可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但對觀眾造成的損害不宜包括在內(nèi)。同參加者相比，觀眾的目的是娛樂，觀眾一般都遠離比賽場地，也就是說不能認為觀眾觀看比賽具有危險性，也不能認定他們已經(jīng)預(yù)見到風(fēng)險并愿意承擔(dān)此風(fēng)險。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁。以上觀點均指向，其他參加者指的是積極參與活動的運動員、裁判員，這些與自甘冒險的行為人所參加體育活動的開展不可或缺的主體，而不包括觀眾。對此，國外學(xué)者指出，“在采納比較過失之前，法院裁決，觀看體育賽事如棒球的觀眾承擔(dān)了被沒有控制好的球或類似球擊中的風(fēng)險，至少當(dāng)觀眾在可以選擇更安全的座位時選擇了無屏障座位的時候，結(jié)果是這樣的。盡管以前被劃分為自擔(dān)風(fēng)險案的許多案件現(xiàn)在被視為共同過失的案件，并因此受到比較過失規(guī)則的約束，但是這一類的觀眾案件并沒有被視為比較過失案件。相反，他們被視為主要意義上的自擔(dān)風(fēng)險的情形。”[美]丹?B?多布斯：《侵權(quán)法》（上冊），馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第476頁。坐在未被保護的區(qū)域而被界外球或錯投的球或擊飛的冰球傷害的原告實際上是沒有訴訟請求權(quán)的。Lawsonv.SaltLakeTrappers,Inc.901p.2d1013(Utah1995)(界外球)；Gilchristv.CityofTroy,67N.Y.2d1034,494N.E.2d1382,503N.Y.S.2d717(1986)(冰球).轉(zhuǎn)引自[美]丹?B?多布斯：《侵權(quán)法》（上冊），馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第476頁。所以，“參加者”是否應(yīng)當(dāng)包括觀眾好像值得探析。筆者認為，首先，根據(jù)我國民法典自甘冒險規(guī)則的規(guī)定，適用該規(guī)則免責(zé)的前提要件之一即是冒險行為人受到的“損害”系來源于“其他參加者的行為”。作為觀眾，往往與活動比賽場地有著一定的距離且設(shè)置有安全屏障，很難在非故意或一般過失的情況下給冒險行為人造成損害。所以，將觀眾納入“其他參加者”的范圍，實為不妥。其次，觀眾能否評價為“冒險行為人”，也就是講，其在觀看比賽時因運動員的行為而受到損害的，是否也產(chǎn)生“不得請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的法律后果？《埃塞俄比亞民法典》即持觀眾為“冒險行為人”的觀點。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁。[美]丹?B?多布斯：《侵權(quán)法》（上冊），馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第476頁。Lawsonv.SaltLakeTrappers,Inc.901p.2d1013(Utah1995)(界外球)；Gilchristv.CityofTroy,67N.Y.2d1034,494N.E.2d1382,503N.Y.S.2d717(1986)(冰球).轉(zhuǎn)引自[美]丹?B?多布斯：《侵權(quán)法》（上冊），馬靜等譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第476頁。參見：《埃塞俄比亞民法典》第2068條“在進行體育活動的過程中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或者對運動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任”。轉(zhuǎn)引自：韓勇：《民法典中的體育自甘風(fēng)險》，載《體育與科學(xué)》，2020年第4期（總246期）。1.4自甘冒險語境下重大過失的認定我國自甘冒險規(guī)則中，侵權(quán)責(zé)任的成立以侵權(quán)人主觀上有故意或重大過失為構(gòu)成要件。過失是在做某事時的疏忽，而一個理性的人在受規(guī)范人類事務(wù)行為的觀點所指引時是會去做的，或者是做了一個謹慎和理性的人所不會去做的事情。BlythvBirminghamWaterworksCo(1856)11Ex781,784(AldersonB).轉(zhuǎn)引自：[德]馬蒂亞斯·賴曼[德]萊因哈德·齊默爾曼《牛津比較法手冊》，高鴻鈞韓世遠耿林王洪亮張芝梅呂亞萍魯楠譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第1013頁?！斑^失者，行為人對于自己的行為，所生一定之結(jié)果，如為相當(dāng)之注意義務(wù)，即可避免，而欠缺此注意之心理狀態(tài)也”。劉清波：《民法概論》，我國臺灣地區(qū)開明書店1979年版，第267頁。《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“疏于盡交易上必要的注意的人，即系有過失地實施行為”?！兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第93頁。對于本部分要探討的重大過失，首先，經(jīng)筆者檢索，“重大過失”一詞在我國《民法典》中的十八個條款中均有提及，在總則編、物權(quán)編、合同編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編中均有“重大過失”一詞的出現(xiàn)。參見《民法典》第43條、316條、506條、618條、660條、823條、897條、929條、1148條、1176條、1183條、1191條、1192條、1217條、1239條、1240條、1244條、1245條。但是我國的現(xiàn)行法中并沒有將其作為一個獨立的規(guī)則條款進行明確規(guī)定，進而明確其自身含義及適用要件。其次，對“重大過失”一詞的含義在專家學(xué)者的觀點中也難以統(tǒng)一認識。比如，其中一種觀點認為重大過失實為不同于故意與過失的一種新的過錯類型。劉文杰：《侵權(quán)行為法上的故意、過失及重大過失》，載貴州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2007年第1期，第76頁。該文章認為重大過失是異于故意與過失的第三種過錯類型。并且文章指出重大過失不像故意或過失，各國法一般并不存在專門針對重大過失而定的一般規(guī)則。而程嘯教授則認為，所謂重大過失，是依據(jù)過失的嚴重程度作為劃分標準下的程度最為嚴重的一類過失，是指行為人連最基本的注意義務(wù)都沒有盡到，或者說，行為人是一種“異乎尋常的方式”違背了必要的注意。這種行為是“特別重大而且在主觀上不可寬恕的違反義務(wù)的行為，其已經(jīng)顯著地超出了通常的過失程度”。Medicus/Lorenz,SchuldrechtIAllgemeinerTeil,18.Aufl.2008,Rn.311.轉(zhuǎn)引自：程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第296頁。另外，對重大過失的判斷，有觀點認為，重大過失的認定必須以行為人在主觀上有嚴重的失當(dāng)為前提，“輕易就能想到的卻不去考慮，人人都能注意的未曾注意”。德國聯(lián)邦最高法院裁判,載于《新法學(xué)周刊》)01卷,第286頁;92卷,第3235頁;03卷,第1118頁;98卷,第1810頁等。轉(zhuǎn)引自：劉文杰：《侵權(quán)行為法上的故意、過失及重大過失》，載貴州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2007年第1期，第76頁。在司法實務(wù)中，有裁判文書指出“一般過失是指當(dāng)法律對某些情況下行為人應(yīng)當(dāng)注意和能夠注意的程度有較高要求時，行為人沒有遵守這種較高的要求，但未違背一般人應(yīng)當(dāng)注意并能注意的一般規(guī)則；重大過失是指行為人不但沒有遵守法律對他的較高要求，甚至違背了一般人應(yīng)當(dāng)注意并能夠注意的一般規(guī)則。一般過失和重大過失的區(qū)別在于違反的注意義務(wù)是法律在特定情況下規(guī)定的較高的注意義務(wù)，還是普通人的一般行為規(guī)則?！币τ峦ā⒑庇郎锟萍加邢薰咎峁﹦趧?wù)者受害責(zé)任糾紛再審案，湖北省高級人民法院（2019）鄂民申2271號民事裁定書。不難理解，這些觀點在對重大過失的認定方面采用的是“客觀過失標準”過失判斷標準分為主觀過失標準和客觀過失標準。前者主張，過失是指行為人對于特定的或可以特定的損害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)預(yù)見并且具有預(yù)見可能，只是由于意見集中的欠缺，導(dǎo)致違反了該注意義務(wù)，而沒有預(yù)見，所以判斷過失的重心在于行為人對損害的發(fā)生能否預(yù)見，所以應(yīng)當(dāng)考慮特定行為人的年齡、性別、健康、能力等主觀因素以及其當(dāng)時所處的環(huán)境、時間以及行為的類型等因素。后者認為，在認定是否具有過失時不再探究行為人主觀心理狀態(tài)，也不因行為人的年齡、性別、健康、知識水平等主觀因素的不同而有差異，而是統(tǒng)一采納某種基于社會生活共同需要而提出的客觀標準即“合理的人”或“善良管理人”的標準，將合理的人放在與行為人相同的情形之下，看其對損害的發(fā)生是否可以預(yù)見、避免，若一個合理的人都無法預(yù)見也無法避免，那么行為人就不具有過失，否則即具有過失。BlythvBirminghamWaterworksCo(1856)11Ex781,784(AldersonB).轉(zhuǎn)引自：[德]馬蒂亞斯·賴曼[德]萊因哈德·齊默爾曼《牛津比較法手冊》，高鴻鈞韓世遠耿林王洪亮張芝梅呂亞萍魯楠譯，北京大學(xué)出版社2019年版，第1013頁。劉清波：《民法概論》，我國臺灣地區(qū)開明書店1979年版，第267頁?！兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2015年版，第93頁。參見《民法典》第43條、316條、506條、618條、660條、823條、897條、929條、1148條、1176條、1183條、1191條、1192條、1217條、1239條、1240條、1244條、1245條。劉文杰：《侵權(quán)行為法上的故意、過失及重大過失》，載貴州師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2007年第1期，第76頁。該文章認為重大過失是異于故意與過失的第三種過錯類型。并且文章指出重大過失不像故意或過