論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問題

論非法吸收公眾存款罪的幾個(gè)問題一、非法吸收公眾存款罪犯罪構(gòu)成方面的問題（一）非法吸收公眾存款罪犯罪行為的認(rèn)定根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。實(shí)踐中非法吸收公眾存款一般較易認(rèn)定，較難認(rèn)定的是變相吸收公眾存款。變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。其特征在于：一是非法性。即缺少法定的特別授權(quán)。具體包括兩種情形：1.不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款。如個(gè)人或單位私設(shè)銀行、錢莊等；2.行為人雖然具體吸收公眾存款的資格但其吸收公眾存款的方法是非法的。如某些金融機(jī)構(gòu)為爭攬客戶以擅自提高利率或存款時(shí)先付利息等手機(jī)吸收公眾存款等。二是面向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金?？梢姡兿辔展姶婵铍m不以直接吸收存款為名，而以投資、集資入股、成立資金互助會(huì)等名義行非法吸收公眾存款之實(shí)，其目的仍是為達(dá)到吸收公眾存款。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了以往通說認(rèn)為以貸吸存、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄等變相吸收公眾存款的五種形式外，行為人以變相方式吸收存款的手段還很多。例如有借項(xiàng)目開發(fā)、生態(tài)投資、種植、養(yǎng)殖等名義非法吸收公眾資金的；有通過認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅等方式進(jìn)行非法集資的；有未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助會(huì)吸收公眾資金的；有以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會(huì)員、商家加盟與“快速積分法”等方式進(jìn)行非法集資的等等，不勝枚舉。隨著社會(huì)的發(fā)展和犯罪手段的多樣化，變相吸收公眾存款的形式將會(huì)越來越繁多，要認(rèn)定新的行為方式是否屬于變相吸收公眾存款就需要把握變相吸收的實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，變相吸收的實(shí)質(zhì)在于行為人不是以存款的名義而是通過其他形式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人數(shù)、存款的數(shù)量，是量刑情節(jié)，并不影響本罪的構(gòu)成。（二）非法吸收公眾存款罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定司法實(shí)踐中，不管行為人是通過非法吸收公眾存款的方式還是通過變相吸收公眾存款的方式實(shí)施犯罪行為，在本罪犯罪的對(duì)象的認(rèn)定上都離不開對(duì)“公眾”的界定。一般認(rèn)為，所謂“公眾”就是社會(huì)上較大范圍內(nèi)不特定的儲(chǔ)戶，其內(nèi)涵即是對(duì)象的“不特定性”。而目前在司法實(shí)踐中對(duì)“對(duì)象的不特定性”的界定認(rèn)識(shí)較為混亂。筆者認(rèn)為，可以從三個(gè)方面來認(rèn)定:一是從吸收資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人吸收資金沒有特定的指向，只要能吸收資金，無論從誰那里吸收都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；二是從吸收資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來吸收資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意，其行為屬于向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；三是從吸收資金的對(duì)象來認(rèn)定，如果吸收資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定吸收資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)大到社會(huì)，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金。（三）非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定按照刑法第一百七十六條的規(guī)定，本罪需達(dá)到“擾亂金融秩序”的程度才能定罪處罰，而擾亂金融秩序的一個(gè)重要方面就是非法吸收公眾存款的“數(shù)額較大”。在司法實(shí)踐中對(duì)“數(shù)額較大”不同司法機(jī)關(guān)有著不同的主張。有的是按行為人累計(jì)吸收的數(shù)額認(rèn)定，有的是按公眾實(shí)際交付的數(shù)額認(rèn)定，有的則按行為人不能償還的損失數(shù)額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，按公眾實(shí)際交付的數(shù)額來認(rèn)定本罪具有一定的合理性，實(shí)際交付的數(shù)額是指行為人非法吸收公眾存款的總數(shù)額，減去案發(fā)前行為人返還存款人的利息、本金、投資回報(bào)后，所形成的數(shù)額。按實(shí)際交付的數(shù)額來認(rèn)定本罪，充分考慮到了一些案例中行為人為吸收公眾存款先行扣除利息的行為，也符合設(shè)立本罪維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立的目的。當(dāng)然，對(duì)于行為人在案發(fā)前己經(jīng)返還的公眾存款，不應(yīng)計(jì)算為犯罪數(shù)額，從刑法的謙抑性的角度來說，這種方法具有一定的合理性，損失的數(shù)額亦可以作為計(jì)算公眾實(shí)際交付數(shù)額的重要參考。但如果在非法吸收公眾存款案發(fā)之后，還是按損失數(shù)額來認(rèn)定本罪的數(shù)額，是存在疑問的。司法實(shí)踐中，被害人損失的大小，往往和案發(fā)后追償?shù)男袨橛嘘P(guān)，如果司法機(jī)關(guān)的追償積極、主動(dòng)、迅速、力度大，公眾的損失往往較?。蝗绻痉C(jī)關(guān)對(duì)案件的查處困難較多、辦案速度較慢或者本身存在不作為的消極懈怠行為，犯罪行為人就完全有時(shí)間、有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)移贓款贓物。因此，按損失數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，往往導(dǎo)致本罪的定罪量刑取決于司法機(jī)關(guān)的行為，這在邏輯上是站不住腳的。二、非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。在司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪往往與民間借貸糾纏在一起，大量的非法吸收公眾存款的行為都是通過“民間借貸”進(jìn)行的。民間借貸中募集資金行為關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，一旦違規(guī)、違法運(yùn)行，極易引發(fā)利益紛爭、人際沖突，甚至發(fā)生集會(huì)、上訪、圍攻政府機(jī)關(guān)等群體性事件，嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序。面對(duì)這樣的后果，司法機(jī)關(guān)容易以非法吸收公眾存款罪來查處違規(guī)、違法的操作者。當(dāng)前，民間借貸和本罪之間存在以下問題，致使在實(shí)踐中兩者間難以認(rèn)定:第一，立法滯后，法律規(guī)定的不明確。目前我國規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)有最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，1999年發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，以及《合同法》第一百九十六條及第二百一十一條第二款的規(guī)定。另外，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對(duì)民間借貸作了限制性規(guī)定。這些規(guī)定散見于不同法律之中，而且過于原則，對(duì)于非法金融活動(dòng)，大多以禁止性規(guī)定為主，沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定或者強(qiáng)制性的法律規(guī)范。對(duì)于什么是民間借貸、民間借貸的主體、民間借貸的形式、民間借貸與非法活動(dòng)的界限等眾多需要明晰的問題并沒有明確。第二，民間借貸主體范圍不清。企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與自然人之間能否借貸，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此沒有正式的禁止性規(guī)定。由于民間借貸的主體范圍不清，民間借貸和非法吸收公眾存款罪之間到底如何區(qū)分，就成了難以認(rèn)定的問題。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營活動(dòng)，吸收的對(duì)象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營活動(dòng)。實(shí)踐中，民間借貸盡管往往表現(xiàn)也為吸納資金、計(jì)算利息而預(yù)期高額的回報(bào)，且未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認(rèn)購股份等等，但是由于這些行為不具備經(jīng)營資本與貨幣的目的性，因而不構(gòu)成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。（二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其與非法吸收公眾存款罪都以非法集資為外在的表現(xiàn)形式，并具有一些共同特征，如集聚的資金量大，犯罪所涉數(shù)額巨大，給社會(huì)造成的危害相應(yīng)也比較嚴(yán)重；受害人的人數(shù)眾多，波及的社會(huì)面廣；集資行為方式具有隱蔽性，一般與合法的融資行為之間的界限模糊。這些共同特征使得兩罪之間容易混淆，因此，要準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪，就要抓住兩罪的區(qū)別。兩罪的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面:第一，犯罪的直接客體不完全相同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家的信貸管理秩序和金融監(jiān)管秩序；而集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，其不僅僅侵犯了國家的金融管理秩序，還侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，犯罪客觀方面不完全相同。在行為方式上，集資詐騙罪可以說是一個(gè)復(fù)合行為——非法集資和騙取集資款，客觀行為具有雙重欺詐性，既欺詐性地集資，又欺詐性地處分集資款，詐騙性明顯。而非法吸收公眾存款罪在行為方式上不具有欺詐性。詐騙方式是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪二者在本質(zhì)上的區(qū)別之一。第三，犯罪的主觀方面不完全相同。非法吸收公眾存款罪的行為人并沒有非法占有他人財(cái)物的目的，而是企圖通過非法吸收公眾存款來營利，行為人非法集資不是為了資金的所有權(quán)而是使用權(quán)。而集資詐騙罪的行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物、直接占有所募集的資金的目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。在具體認(rèn)定“非法占有目的”過程中，應(yīng)當(dāng)特別注意，行為人是否具有非法占有的目的，是以行為人通過詐騙方法非法集資造成數(shù)額較大的集資款不能歸還為前提條件的。如果行為人沒有能夠歸還集資款，但所吸收的資金確實(shí)用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，行為人也確有歸還款項(xiàng)的意愿，最終不能歸還是由于種種客觀原因造成的，這種情況下，不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，也就是說是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。但是，如果該行為擾亂了金融秩序，則應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。實(shí)踐中，由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪對(duì)象和行為內(nèi)容方面具有相似之處，因而二者容易發(fā)生牽連和競合關(guān)系，在處理上應(yīng)當(dāng)視案件具體情況而定。1.如果行為人以非法占有為目的，采用非法吸收公眾存款的方式，即以實(shí)施集資詐騙為目的，方法行為又使用了非法吸收公眾存款的方式，則同時(shí)構(gòu)成了集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪。類似行為屬牽連犯罪，應(yīng)按牽連犯處罰原則從一重罪處罰。2.如果行為人在實(shí)施非法吸收公眾存款行為的同時(shí)又采用了詐騙的手段進(jìn)行集資，即行為人既實(shí)施了吸收公眾存款的犯罪行為，同時(shí)又實(shí)施了集資詐騙行為。在處罰時(shí)就應(yīng)對(duì)采用詐騙手段實(shí)施的吸收公眾存款的行為以集資詐騙論處，對(duì)詐騙手段以外實(shí)施的部分非法吸收公眾存款的行為以非法吸收公眾存款罪論處，并按照數(shù)罪并罰的原則處罰。3.如行為人雖然是以非法吸收公眾存款為目的，但在犯罪過程中又采取了詐騙的手段，這時(shí)應(yīng)按牽連犯罪的處罰原則處罰。（三）非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票，公司、企業(yè)債券罪的區(qū)別刑法第一百七十九條規(guī)定，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國家有關(guān)主觀部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪都是行為人違反現(xiàn)行的審批制度，都是在沒有得到主管部門的批準(zhǔn)的情況下向公眾集資。在實(shí)踐中，有時(shí)集資犯罪的行為人是在非法吸收公眾存款，卻聲稱是在入股集資；有時(shí)是在募集股金，卻以向投資者借款的名義進(jìn)行。這類行為與“變相吸收公眾存款的行為”如何區(qū)別，是目前司法實(shí)踐中存在的問題。筆者認(rèn)為，雖然擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券罪與非法吸收公眾存款罪中的“變相吸收公眾存款”十分相似，但是其區(qū)別可以通過對(duì)集資形式與集資實(shí)質(zhì)的分析來予以認(rèn)定。以發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券的形式非法吸收公眾存款，貌似牽連犯。但牽連犯的一個(gè)重要特征是：手段行為與目的行為是在有著時(shí)間上的先后順序。而以發(fā)行股票、債券方式吸收公眾存款不存在時(shí)間上的先后順序。因?yàn)樵诎l(fā)行股票、債券的同時(shí)，實(shí)際上也是在非法吸收公眾存款，二者是合二為一的。但是究其實(shí)質(zhì)而言，擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券不過是非法吸收公眾存款的一種形式而已，二者應(yīng)該是法條競合的關(guān)系?！皩?duì)于擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券構(gòu)成犯罪的，應(yīng)按法條競合理論，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，以擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券犯罪來論處。如果行為人先行擅自發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券，然后又非法吸收或變相吸收公眾存款的，或者先非法吸收公眾存款，后來發(fā)現(xiàn)非法發(fā)行股票和公司、企業(yè)債券牟利更快，從而選擇發(fā)行股票或者債券，由于這兩個(gè)行為獨(dú)立于彼此，對(duì)兩行為應(yīng)分別定罪，按照數(shù)罪并罰來處理。近年來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，在國內(nèi)生產(chǎn)總值增長的同時(shí)物價(jià)上漲也相當(dāng)明顯，與此同時(shí)人們的儲(chǔ)蓄開始進(jìn)入了“負(fù)利率”時(shí)代，這一變化漸漸影響了人們傳統(tǒng)的投資理念。但是，在全球金融危機(jī)的大背景下，股市和基金市場都處于低迷狀態(tài)，在其他的投資渠道較少或需要較為專業(yè)的投資技能的情況下，出現(xiàn)了人們急于通過投資來實(shí)現(xiàn)財(cái)富的保值和增值，卻缺乏相應(yīng)的投資渠道的尷尬局面。于是，犯罪者便施以種種伎倆，抓住人們這種急切心理，以高回報(bào)、低風(fēng)險(xiǎn)為誘餌，輕易吸收大量資金。一些人在貪財(cái)和從眾心理的支配下完全消除了防范心理，成為涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪的犧牲品。涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪是我國近年來出現(xiàn)的一類新型經(jīng)濟(jì)犯罪。它并非一個(gè)法律術(shù)語，而是司法實(shí)務(wù)部門根據(jù)其侵害對(duì)象特征，對(duì)該類高發(fā)型經(jīng)濟(jì)犯罪進(jìn)行歸類概括的統(tǒng)稱。2006年公安部首次全面闡述了這一類犯罪概念。所謂涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪，是指涉及眾多受害人，特別是涉及眾多不特定受害群體的經(jīng)濟(jì)犯罪。主要包括非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法銷售未上市公司股票等犯罪活動(dòng)。此類犯罪往往數(shù)額巨大，涉及面廣，對(duì)人民群眾財(cái)產(chǎn)安全和社會(huì)政治穩(wěn)定造成嚴(yán)重危害。非法吸收公眾存款罪是目前案發(fā)較多的涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪之一，刑法分則中對(duì)該罪名用的是敘明罪狀的規(guī)定方式，罪狀描述相對(duì)簡單。非法吸收公眾存款和民間融資借貸行為之間如何區(qū)分？“不特定”對(duì)象應(yīng)如何界定？諸如此類問題法律法規(guī)并沒有給出明確的規(guī)定。由于沒有相應(yīng)的立法、司法解釋支持，在司法實(shí)踐中對(duì)非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定存在較大的差異。究其原因是對(duì)本罪的客觀方面沒有清楚的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致罪與非罪、此罪與彼罪的界限把握不清。一、非法吸收公眾存款罪犯罪構(gòu)成方面的問題（一）非法吸收公眾存款罪犯罪行為的認(rèn)定根據(jù)刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。實(shí)踐中非法吸收公眾存款一般較易認(rèn)定，較難認(rèn)定的是變相吸收公眾存款。變相吸收公眾存款是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的行為。其特征在于：一是非法性。即缺少法定的特別授權(quán)。具體包括兩種情形：1.不具備吸收公眾存款的主體資格而吸收公眾存款。如個(gè)人或單位私設(shè)銀行、錢莊等；2.行為人雖然具體吸收公眾存款的資格但其吸收公眾存款的方法是非法的。如某些金融機(jī)構(gòu)為爭攬客戶以擅自提高利率或存款時(shí)先付利息等手機(jī)吸收公眾存款等。二是面向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金?？梢?，變相吸收公眾存款雖不以直接吸收存款為名，而以投資、集資入股、成立資金互助會(huì)等名義行非法吸收公眾存款之實(shí)，其目的仍是為達(dá)到吸收公眾存款。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，除了以往通說認(rèn)為以貸吸存、有獎(jiǎng)儲(chǔ)蓄等變相吸收公眾存款的五種形式外，行為人以變相方式吸收存款的手段還很多。例如有借項(xiàng)目開發(fā)、生態(tài)投資、種植、養(yǎng)殖等名義非法吸收公眾資金的；有通過認(rèn)領(lǐng)股份、入股分紅等方式進(jìn)行非法集資的；有未經(jīng)批準(zhǔn)成立資金互助會(huì)吸收公眾資金的；有以商品銷售與返租、回購與轉(zhuǎn)讓、發(fā)展會(huì)員、商家加盟與“快速積分法”等方式進(jìn)行非法集資的等等，不勝枚舉。隨著社會(huì)的發(fā)展和犯罪手段的多樣化，變相吸收公眾存款的形式將會(huì)越來越繁多，要認(rèn)定新的行為方式是否屬于變相吸收公眾存款就需要把握變相吸收的實(shí)質(zhì)。筆者認(rèn)為，變相吸收的實(shí)質(zhì)在于行為人不是以存款的名義而是通過其他形式向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，從而達(dá)到吸收公眾存款的目的，至于采取的形式、手段、吸收的人數(shù)、存款的數(shù)量，是量刑情節(jié)，并不影響本罪的構(gòu)成。（二）非法吸收公眾存款罪犯罪對(duì)象的認(rèn)定司法實(shí)踐中，不管行為人是通過非法吸收公眾存款的方式還是通過變相吸收公眾存款的方式實(shí)施犯罪行為，在本罪犯罪的對(duì)象的認(rèn)定上都離不開對(duì)“公眾”的界定。一般認(rèn)為，所謂“公眾”就是社會(huì)上較大范圍內(nèi)不特定的儲(chǔ)戶，其內(nèi)涵即是對(duì)象的“不特定性”。而目前在司法實(shí)踐中對(duì)“對(duì)象的不特定性”的界定認(rèn)識(shí)較為混亂。筆者認(rèn)為，可以從三個(gè)方面來認(rèn)定:一是從吸收資金的主觀態(tài)度來認(rèn)定，如果行為人吸收資金沒有特定的指向，只要能吸收資金，無論從誰那里吸收都符合其主觀意愿的，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；二是從吸收資金的方式來認(rèn)定，只要行為人是通過向社會(huì)散布信息的方式來吸收資金，就可以認(rèn)定行為人在主觀上具有向不特定對(duì)象吸收資金的故意，其行為屬于向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金；三是從吸收資金的對(duì)象來認(rèn)定，如果吸收資金的對(duì)象多數(shù)為親友以外的人員，則可以認(rèn)定吸收資金的對(duì)象已經(jīng)從熟人圈子擴(kuò)大到社會(huì)，可以認(rèn)定為向社會(huì)“不特定對(duì)象”吸收資金。（三）非法吸收公眾存款罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定按照刑法第一百七十六條的規(guī)定，本罪需達(dá)到“擾亂金融秩序”的程度才能定罪處罰，而擾亂金融秩序的一個(gè)重要方面就是非法吸收公眾存款的“數(shù)額較大”。在司法實(shí)踐中對(duì)“數(shù)額較大”不同司法機(jī)關(guān)有著不同的主張。有的是按行為人累計(jì)吸收的數(shù)額認(rèn)定，有的是按公眾實(shí)際交付的數(shù)額認(rèn)定，有的則按行為人不能償還的損失數(shù)額認(rèn)定。筆者認(rèn)為，按公眾實(shí)際交付的數(shù)額來認(rèn)定本罪具有一定的合理性，實(shí)際交付的數(shù)額是指行為人非法吸收公眾存款的總數(shù)額，減去案發(fā)前行為人返還存款人的利息、本金、投資回報(bào)后，所形成的數(shù)額。按實(shí)際交付的數(shù)額來認(rèn)定本罪，充分考慮到了一些案例中行為人為吸收公眾存款先行扣除利息的行為，也符合設(shè)立本罪維護(hù)國家金融秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制建立的目的。當(dāng)然，對(duì)于行為人在案發(fā)前己經(jīng)返還的公眾存款，不應(yīng)計(jì)算為犯罪數(shù)額，從刑法的謙抑性的角度來說，這種方法具有一定的合理性，損失的數(shù)額亦可以作為計(jì)算公眾實(shí)際交付數(shù)額的重要參考。但如果在非法吸收公眾存款案發(fā)之后，還是按損失數(shù)額來認(rèn)定本罪的數(shù)額，是存在疑問的。司法實(shí)踐中，被害人損失的大小，往往和案發(fā)后追償?shù)男袨橛嘘P(guān)，如果司法機(jī)關(guān)的追償積極、主動(dòng)、迅速、力度大，公眾的損失往往較??；如果司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的查處困難較多、辦案速度較慢或者本身存在不作為的消極懈怠行為，犯罪行為人就完全有時(shí)間、有機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)移贓款贓物。因此，按損失數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，往往導(dǎo)致本罪的定罪量刑取決于司法機(jī)關(guān)的行為，這在邏輯上是站不住腳的。二、非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定（一）非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為。在司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪往往與民間借貸糾纏在一起，大量的非法吸收公眾存款的行為都是通過“民間借貸”進(jìn)行的。民間借貸中募集資金行為關(guān)乎當(dāng)事人的切身利益，一旦違規(guī)、違法運(yùn)行，極易引發(fā)利益紛爭、人際沖突，甚至發(fā)生集會(huì)、上訪、圍攻政府機(jī)關(guān)等群體性事件，嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序。面對(duì)這樣的后果，司法機(jī)關(guān)容易以非法吸收公眾存款罪來查處違規(guī)、違法的操作者。當(dāng)前，民間借貸和本罪之間存在以下問題，致使在實(shí)踐中兩者間難以認(rèn)定:第一，立法滯后，法律規(guī)定的不明確。目前我國規(guī)范民間借貸的法律法規(guī)有最高人民法院1991年發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，1999年發(fā)布的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，以及《合同法》第一百九十六條及第二百一十一條第二款的規(guī)定。另外，《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》對(duì)民間借貸作了限制性規(guī)定。這些規(guī)定散見于不同法律之中，而且過于原則，對(duì)于非法金融活動(dòng)，大多以禁止性規(guī)定為主，沒有相應(yīng)的處罰規(guī)定或者強(qiáng)制性的法律規(guī)范。對(duì)于什么是民間借貸、民間借貸的主體、民間借貸的形式、民間借貸與非法活動(dòng)的界限等眾多需要明晰的問題并沒有明確。第二，民間借貸主體范圍不清。企業(yè)與企業(yè)之間、企業(yè)與自然人之間能否借貸，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)此沒有正式的禁止性規(guī)定。由于民間借貸的主體范圍不清，民間借貸和非法吸收公眾存款罪之間到底如何區(qū)分，就成了難以認(rèn)定的問題。筆者認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪與民間借貸行為的區(qū)別在于行為目的與參與主體的不同。非法吸收公眾存款罪通過非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款而牟利，表現(xiàn)為資本、貨幣的經(jīng)營活動(dòng)，吸收的對(duì)象為不特定的群體。民間借貸行為屬于民間調(diào)劑資金余缺的行為，一般也不表現(xiàn)純粹的資本、貨幣經(jīng)營活動(dòng)。實(shí)踐中，民間借貸盡管往往表現(xiàn)也為吸納資金、計(jì)算利息而預(yù)期高額的回報(bào)，且未經(jīng)金融管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，如公民與公民之間、公民與企業(yè)之間借貸或募集資金，企業(yè)向職工籌措資金、認(rèn)購股份等等，但是由于這些行為不具備經(jīng)營資本與貨幣的目的性，因而不構(gòu)成犯罪。因此，是否具有經(jīng)營資本和貨幣的目的與行為，是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與民間借貸、募集資金行為的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。（二）非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。其與非法吸收公眾存款罪都以非法集資為外在的表現(xiàn)形式，并具有一些共同特征，如集聚的資金量大，犯罪所涉數(shù)額巨大，給社會(huì)造成的危害相應(yīng)也比較嚴(yán)重；受害人的人數(shù)眾多，波及的社會(huì)面廣；集資行為方式具有隱蔽性，一般與合法的融資行為之間的界限模糊。這些共同特征使得兩罪之間容易混淆，因此，要準(zhǔn)確認(rèn)定兩罪，就要抓住兩罪的區(qū)別。兩罪的區(qū)別體現(xiàn)在以下方面:第一，犯罪的直接客體不完全相同。非法吸收公眾存款罪侵犯的客體是國家的信貸管理秩序和金融監(jiān)管秩序；而集資詐騙罪侵犯的是雙重客體，其不僅僅侵犯了國家的金融管理秩序，還侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。第二，犯罪客觀方面不完全相同。在行為方式上，集資詐騙罪可以說是一個(gè)復(fù)合行為——非法集資和騙取集資款，客觀行為具有雙重欺詐性，既欺詐性地集資，又欺詐性地處分集資款，詐騙性明顯。而非法吸收公眾存款罪在行為方式上不具有欺詐性。詐騙方式是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪二者在本質(zhì)上的區(qū)別之一。第三，犯罪的主觀方面不完全相同。非法吸收公眾存款罪的行為人并沒有非法占有他人財(cái)物的目的，而是企圖通過非法吸收公眾存款來營利，行為人非法集資不是為了資金的所有權(quán)而是使用權(quán)。而集資詐騙罪的行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物、直接占有所募集的資金的目的，這是兩罪最本質(zhì)的區(qū)別。在具體認(rèn)定“非法占有目的”過程中，應(yīng)當(dāng)特別注意，行為人是否具有非法占有的目的，是以行為人通過詐騙方法非法集資造成數(shù)額較大的集資款不能歸還為前提條件的。如果行為人沒有能夠歸還集資款，但所吸收的資金確實(shí)用于正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，行為人也確有歸還款項(xiàng)的意愿，最終不能歸還是由于種種客觀原因造成的，這種情況下，不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，也就是說是不能認(rèn)定為集資詐騙罪的。但是，如果該行為擾亂了金融秩序，則應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。實(shí)踐中，由于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在犯罪對(duì)象和行為內(nèi)容方面具有相似之處，因而二者容易發(fā)生牽連和競合關(guān)系，在處理上應(yīng)當(dāng)視案件具體情況而定。1.如果行為人以非法占有為目的，采