法律合同法的規(guī)范類型

/合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型王軼主持人：大家早上好，今天是我們最后一天的課。因為有個別的老師今天上午或中午就要提前離開，那么提前離開的老師可以找一下我們的景老師或馬老師把證拿一下，但是我們還是建議大家把今天的課都上完之后再走，我們現(xiàn)在的安排就是下午的課四點半左右結(jié)束，結(jié)束之后由我們民商法教研室的主任姚輝教授和我們培訓(xùn)中心的主任胡錦光教授共同為大家頒發(fā)結(jié)業(yè)證書。今天上午我們邀請王軼老師、王軼教授為大家作講座。王軼教授是目前我們院最年輕的教授，今年34歲，去年下半年王軼教授剛剛從北大法學(xué)院調(diào)到我院工作。在此之前呢，王軼老師是擔(dān)任北大法學(xué)院的院長助理，目前王軼老師擔(dān)任我院民商事法律科學(xué)研究中心的副主任，并且兼任中國法學(xué)會民法學(xué)研究會的副秘書長。那么，現(xiàn)在我們請王軼老師為大家講解合同法的有關(guān)問題。王軼：謝謝，謝謝大家！很快樂能夠有今天上午這樣的時機和我們各位一起就合同法所涉及到的有關(guān)內(nèi)容來進行交流。我注意到在座有不少已經(jīng)是老朋友了，而且剛剛在上課以前我看了下名單，大多我們都是同仁，所以很快樂能有時機跟大家進行交流。在2002年的時候，當(dāng)時教育部的高教司和科技司曾經(jīng)辦過一次高校骨干老師的培訓(xùn)，當(dāng)時我在介紹合同法分則前言的時候曾經(jīng)談到了跟我們今天上午準(zhǔn)備交流的內(nèi)容有關(guān)的一些方面的問題。在今天上午呢，差不多三個小時的時間里邊，準(zhǔn)備采用這樣的方式來安排：首先我想就合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型所涉及到的一些主要的內(nèi)容作一個分析和說明，最后我們會留下二十分鐘左右的時間，各位老師如果有什么感興趣的問題，我們可以一塊來進行交流。合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型是我自己從2000年開始就相比照較感興趣的一個問題。在這個過程中間也閱讀了一些相關(guān)的資料，搞了一些社會調(diào)查，自己也做了一些有關(guān)方面的思考。今天應(yīng)該說是把自己未必很成熟的一些考慮拿出來和我們各位同仁來進行交流。就合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型，他所涉及到的有關(guān)內(nèi)容，之所以作為今天上午進行交流的一個題目，主要是基于以下兩個方面的考慮：首先一個方面的考慮，我個人覺得，對合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型，有關(guān)內(nèi)容進行的分析和思考，和我們中國的民法學(xué)目前正在發(fā)生的學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)向，我個人覺得有一定的關(guān)聯(lián)。大家相信在自己的教學(xué)和研究工作中間也都已經(jīng)體會到，到我們?yōu)橹梗覀冎袊拿穹▽W(xué)研究其中有一個非常突出的特點，我個人把它叫做，過分地側(cè)重制度性研究。這個地方所謂過分側(cè)重制度性研究，主要是強調(diào)，在民法學(xué)研究的過程中間，過分地注重對單個民事法律制度的研究。而且在進行研究的過程中間，過分地依賴法律的邏輯分析方法。這樣的一種研究的方法，我個人覺得可能會帶來兩個比較嚴重的缺陷：第一個比較嚴重的缺陷，就是所謂自說自話的缺陷。也就是說，在這樣的一種制度性研究中間，很容易出現(xiàn)在定義的己位上去建立自己的理論，或者是對某一個制度性問題所進行的分析和討論，沒有方法成為跟其他學(xué)界同仁進行有效的學(xué)術(shù)溝通和學(xué)術(shù)交流的一個基礎(chǔ)和平臺。這個我覺得是一個可能帶來的一個缺陷；第二個可能帶來的缺陷我覺得應(yīng)該叫自我封閉。所謂的自我封閉主要是說，這樣的一種過分側(cè)重、過分依賴法律邏輯分析方法的單個的制度的研究，它容易使民法學(xué)的研究似乎只是民法學(xué)者自己所研究的問題，沒有方法有效建立起來與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科、與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科、與社會科學(xué)以及其他學(xué)科進行有效流通和交流的一個平臺。那么，借助對合同法標(biāo)準(zhǔn)類型所進行的分析，我覺得這是一個對民法的原理性問題所進行的討論，它有助于建筑起來民法學(xué)內(nèi)部的學(xué)術(shù)平臺以及民法學(xué)與其他學(xué)科之間的一個學(xué)術(shù)平臺。那么這個是之所以選擇這樣的一項內(nèi)容和各位同仁進行交流的第一點考慮。這方面的內(nèi)容大家有興趣的話，我在《法制與社會開展》今年的第一期上邊有一篇文章，叫作《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，主要就是對過分側(cè)重制度性研究的缺陷所進行的一個分析和討論，在那里邊稍微詳細地談了一下，為什么要提倡對民法的原理性問題去進行討論。這是第一點考慮。之所以選擇這樣的一項內(nèi)容在今天上午來和各位進行交流，第二點考慮是因為，這個問題它有助于溝通面向立法的民法學(xué)和面向司法的民法學(xué)。大家可能也注意到，從上個世紀(jì)七十年代末期，中國大陸的民法學(xué)正式恢復(fù)以來，由于我們一起面臨著要進行大規(guī)模地民事立法這樣的一項現(xiàn)實任務(wù)，所以在民法學(xué)研究的過程中間，學(xué)術(shù)界的討論大多可以被稱為是面向立法的民法學(xué)研究，力圖為我們的民事立法提供一些相應(yīng)的建議和參考。但是我個人覺得，在中國的民事立法已經(jīng)進行到今天這樣的一個背景下，什么樣的一個背景下呢？學(xué)術(shù)界已經(jīng)向我們的立法機關(guān)提交了三份完整的民法典的專家建議稿。這個大家可能都很清楚，像人民大學(xué)王利明教授主持的課題組完成的民法典的專家建議稿，和社科院法學(xué)所的梁慧星老師主持的課題組完成的民法典的專家建議稿，以及廈門大學(xué)的徐國棟教授主持的課題組完成的民法典的專家建議稿都已經(jīng)提交給了我們的立法機關(guān)。在這樣的一個背景下，我個人覺得可能會有一個面向立法的民法學(xué)轉(zhuǎn)向相對鞏固、面向司法的民法學(xué)，可能會有這樣的一個轉(zhuǎn)變。對合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型所進行的分析和探討有助于去溝通面向立法的民法學(xué)和面向司法的民法學(xué)。正是基于這樣兩個方面的考慮，所以選擇合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型這樣的一個題目作為今天上午進行交流的內(nèi)容。那現(xiàn)在我們就進入對合同法的標(biāo)準(zhǔn)類型有關(guān)內(nèi)容的分析和說明。對于這個問題所進行的分析和說明，想按照這樣的一個思路來進行：首先，作為第一局部內(nèi)容，想簡要地梳理一下在中國現(xiàn)行的合同立法上，我們合同法上建立的合同法律規(guī)則，它主要對哪些類型的利益關(guān)系進行了協(xié)調(diào)，確立了相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，把這一局部內(nèi)容作為第一局部內(nèi)容；在第二局部內(nèi)容里邊，將會對以第一局部內(nèi)容的分析作為基礎(chǔ)和前提談一下，在中國現(xiàn)行的合同立法上究竟確立了哪些類型的合同法律標(biāo)準(zhǔn)，不同類型的合同法律標(biāo)準(zhǔn)分別有哪些值得去注意的問題。主要就談這兩局部內(nèi)容。那現(xiàn)在就進入第一局部，談一下在我們現(xiàn)行的合同立法上，它所確立的合同法律規(guī)則主要協(xié)調(diào)了哪些類型的利益關(guān)系。大家可能都注意到，包括合同法在內(nèi)的整個民法，以及包括民法在內(nèi)的各種類型的部門法，它們作為一種對社會進行治理的工具，實際上都是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實現(xiàn)它們組織社會秩序的社會功能。所以對合同來講的話，當(dāng)然它也概莫能外，也要通過這樣的一種方式，來實現(xiàn)它組織特定社會秩序，這樣的一項社會功能。那在合同法上邊，它主要對哪些類型的利益關(guān)系設(shè)置了協(xié)調(diào)規(guī)則，確立了裁判的依據(jù)呢？如果我們對《中華人民共和國合同法》所包含的428個法律條文做一個大致的梳理的話，我們會發(fā)現(xiàn)，在這428個法律條文里邊，合同法主要是對以下四種類型的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，確立相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。哪四種類型的利益關(guān)系，首當(dāng)其沖的第一種類型的利益關(guān)系，合同法當(dāng)然要對合同的一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系要進行協(xié)調(diào)，確立相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，這可以說是合同法所協(xié)調(diào)的最重要的一種類型的利益關(guān)系。在合同法所確立的大量的法律規(guī)則里邊，調(diào)整的都是屬于這種類型的利益關(guān)系。就合同法所協(xié)調(diào)的這種類型的利益關(guān)系，我個人覺得啊，沒有太多值得去說明的，因為相對來講比較清楚，也比較明白。這是第一種類型的利益關(guān)系。合同法所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系，是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益，與合同關(guān)系以外的某個特定第三人的利益。合同法要對這種類型的關(guān)系也要進行協(xié)調(diào)，確立相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。那么為什么要協(xié)調(diào)這種類型的利益關(guān)系，好多時候，在交易關(guān)系中間，當(dāng)事人對自身的利益所做出的安排有可能會產(chǎn)生外部性，會影響到這個交易關(guān)系以外的某個特定第三人的利益。我們可以以合同法上所確立的有關(guān)法律規(guī)則為例來做一個簡要的說明。比方說，在《合同法》的74條和75條里邊，大家都很清楚，這是關(guān)于債權(quán)人的撤銷權(quán)的規(guī)定，那么債權(quán)人的撤銷權(quán)在什么情況下可以取得并且予以行使？那跟我們現(xiàn)實生活中間這樣一種交易關(guān)系就有一種密切的關(guān)聯(lián)。甲公司和乙公司之間訂立了一個合同，在甲公司和乙公司訂立的合同中間，甲公司把自己價值兩個億的資產(chǎn)作價兩百萬就轉(zhuǎn)讓給了乙公司，那么就甲公司和乙公司之間的交易，如果作為單個的交易關(guān)系來看的話，這個的一個交易行為，他們的交界，存不存在有效力上的欠缺??？可能有同志會說，按照《合同法》第54條第1款的規(guī)定，合同訂立時顯失公平，這個合同應(yīng)該是一個可變更可撤銷的合同。那甲公司和乙公司之間的合同很明顯地失去了均衡，應(yīng)該是個可變更可撤銷的合同。但相信大家在教學(xué)和科研的過程中間都很清楚，在民法上，“自愿的不公平也是公平〞。只有非自愿的不公平，合同法才會把它作為不公平來進行糾正。所以作為《合同法》第54條第1款，“合同訂立時顯失公平的合同，是可變更可撤銷的合同〞，它的適用是要受到前提條件的限制的，那就是：由于一方當(dāng)事人過于輕率、欠缺交易經(jīng)驗，或者一方利用了自己經(jīng)濟上的優(yōu)勢，最后導(dǎo)致當(dāng)事人之間的利益關(guān)系嚴重失衡了，這才是我們合同法上所說的合同訂立時顯失公平。當(dāng)然我相信有老師會進一步追問，你這么說的依據(jù)是什么呀？那我們知道，在民法通則第59條關(guān)于可變更可撤銷的民事行為里邊，也有顯失公平的民事行為是可變更可撤銷民事行為的規(guī)定。但最高人民法院在1988年4月2號公布的《關(guān)于適用民法通則若干問題的意見(試行)》這個司法解釋中間，專門針對第59條的“顯失公平〞做出了一個限定，限定的內(nèi)容就是我們剛剛所談的內(nèi)容，它就是強調(diào)，非自愿的顯失公平這種民事行為、合同行為才是可變更可撤銷的民事行為、合同行為。那么似乎甲公司和乙公司之間的交易沒有任何效力上面的欠缺，但如果我們把這個假定稍微擴充一下，發(fā)現(xiàn)問題就不是那么簡單。甲公司和丙公司之間存在有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，甲公司是債務(wù)人，如果甲公司和乙公司之間的交易成為一種成功的交易，甲公司的債權(quán)人－丙公司的利益就會因此而受到損害，他的債權(quán)就無法得到實現(xiàn)，那在這個交易中間我們看，甲公司和乙公司到他們自身利益所做的安排就產(chǎn)生了外部性，影響到了資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同以外的某個特定第三人，這個某個特定第三人就是甲公司的債權(quán)人－丙公司的利益。合同法上，要對這種類型的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)確立相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。那＜合同法＞的74條和75條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定就可以對這種類型的利益關(guān)系去進行調(diào)整。這是74條和75條的例子。其實在我們合同法上，類似合同法協(xié)調(diào)這種類型的利益關(guān)系的例子還有不少。我們可以再舉一個，比方說，＜合同法＞第230條，是關(guān)于房屋租賃合同中承租人優(yōu)先購置權(quán)的規(guī)定。根據(jù)我們＜合同法＞第230條的規(guī)定，房屋租賃合同的出租人在租賃期間轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的話，要在合理期間內(nèi)通知承租人，然后承租人在同等條件下有優(yōu)先購置的權(quán)力。那假設(shè)說，甲公司把房屋出租給了乙公司，在房屋租賃合同的存續(xù)期間，甲公司給承租人乙公司提供優(yōu)先購置權(quán)行使的時機，就和丙公司之間訂立了房屋買賣的租賃合同，那我們看甲公司和丙公司之間的房屋買賣租賃合同就產(chǎn)生了外部性，影響到了合同關(guān)系以外的特定第三人乙公司的利益。＜合同法＞應(yīng)該對這種類型的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，不過很遺憾，＜合同法＞的第230條在這種意義上來講，沒有提供一個完整的裁判的標(biāo)準(zhǔn)，那在這個時候我們只能適用剛剛所提到的民法通則司法解釋第118條的規(guī)定，根據(jù)剛剛我們所提到手民法通則司法解釋第118條，這個時候，甲公司和丙公司之間所訂立的房屋買賣合同，乙公司有權(quán)請求法院確認它無效。這個地方的“無效〞，我們后邊還會分析到，它不是絕對無效，是相對于特定生人無效。那民法通則司法解釋第118條的規(guī)定結(jié)合＜合同法＞第230條的規(guī)定，那么在這個時候就確立了一種對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與當(dāng)事人以外的某個特定第三人的利益進行協(xié)調(diào)的完整的法律標(biāo)準(zhǔn)。這是我們舉＜合同法＞上的第二個例子。其實，在＜合同法＞第339條，＜合同法＞第340條第1款里面，也有類似這樣的例子存在。339條里邊主要是關(guān)于為進行技術(shù)開發(fā)所訂立的技術(shù)開發(fā)合同中間，如果當(dāng)事人對專利申請權(quán)沒有做出約定的話，專利所有權(quán)就歸研究開發(fā)方。但研究開發(fā)方在轉(zhuǎn)讓這個專利申請權(quán)的時候，委托的一方享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。340條的第1款是關(guān)于合作進行技術(shù)開發(fā)，最后取得的專利申請權(quán)可以說歸合作開發(fā)的各方準(zhǔn)共有，如果某一個合作開發(fā)方要轉(zhuǎn)讓自己在準(zhǔn)共有中間其共有的專申請權(quán)的話，其他共有人享有優(yōu)先受讓的權(quán)利。在這兩個法律規(guī)則里邊，都會出現(xiàn)類似我們剛剛舉的＜合同法＞第230條那樣的例子。這個時候，就有必要確立相應(yīng)的法律規(guī)則，對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益，與合同關(guān)系以外的某個特定第三人的利益去進行調(diào)整。這就是合同法所協(xié)調(diào)的第二種類型的利益關(guān)系。那合同法所協(xié)調(diào)的第三種類型的利益關(guān)系是什么呢？它所協(xié)調(diào)的第三種類型的利益關(guān)系是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。我們都很清楚，合同法屬于民法的組成局部，而在公法和私法的劃分中間，民法又屬于私法的核心內(nèi)容。那為什么合同法還要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系進行協(xié)調(diào)呢？我們說，合同法本身并不承當(dāng)著去積極地推動國家利益的實現(xiàn)這樣的一項使命。但是合同法要防止合同關(guān)系當(dāng)事人在合同中間所他作出的利益安排成為損害國家利益的工具和途徑。在這種利益上，合法要協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。在我們現(xiàn)行的合同立法上就有不少的法律規(guī)則明確告訴我們合同法承當(dāng)著這樣一項任務(wù)。那么最明顯的例子是什么呢？就是《合同法》第52條關(guān)于合同行為絕對無效的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第52條第1項的規(guī)定，一方實施脅迫欺詐行為，損害國家利益，這個合同行為是一個絕對無效的合同行為。根據(jù)第52條第2項的規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體和第三人利益，合同行為絕對無效，這里邊也有國家利益的問題。另外，在第3項里邊，以合法形式掩蓋非法目的；第5項里邊，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。在這里邊都涉及到，要對合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系去進行協(xié)調(diào)的問題，所以這是合同法所協(xié)調(diào)的第三種類型的利益關(guān)系。就這一類型的利益關(guān)系，我們有必要多說幾句話。因為到現(xiàn)在為止，對于什么是屬于《合同法》上所說的國家利益，仍然沒有形成一致的意見。在進行《民法典》起草的過程中間，圍繞著要不要在我們未來的民法典上規(guī)定國家利益這種利益類型，如果規(guī)定了對如何去界定國家利益的含義也仍然存在有意見的分歧。所以我們這個地方就對合同法上的國家利益所涉及到的內(nèi)容做一個簡單的分析和說明。首先涉及到的是，究竟有沒有一種民法上的利益類型或民法要維護的利益類型叫做國家利益。對于這個問題我記得在2002年的9月16號-25號，當(dāng)時的全國人大法工委在北京開了一個民法典草案建議稿的一個專家研討會，在這次研討會上，我記得有學(xué)者就提出來說，國家利益和社會公共利益之間并不存在有明確的區(qū)分，國家的存在就是為了對公共利益進行維護，所以說沒有一種不同于社會公共利益的國家利益。我們將來的民法典上也沒有必要再去規(guī)定國家利益，這是一種主張。不過大家可能注意到，其實對這個問題的討論從某種意義上來講，已經(jīng)超出了民法學(xué)所關(guān)注的問題的范圍。就國家利益與社會公共利益之間的關(guān)系在政治哲學(xué)他們的著作里邊會大量地涉及到。大家可能注意到，吉林大學(xué)的一位法理學(xué)教授鄧正來教授曾經(jīng)和一位國外的學(xué)者共同編過一本書，就是《國家與市民社會》，在這本書里邊他們翻譯了一篇文獻，是基恩的一篇文章，在基恩的這篇文章里，他就討論了在政治哲學(xué)開展的歷史上，有關(guān)國家與市民社會之間的討論，其中就涉及到了國家利益與社會公共利益之間的關(guān)系問題。因為時間關(guān)系呢我們不想詳細地介紹這篇文獻，大家有興趣的話可以找到看一看。那么從現(xiàn)在來看，在大多數(shù)政治哲學(xué)家的頭腦里邊還是認可有不同于社會公共利益的國家利益存在。人大的民商事法律科學(xué)研究中心，今天晚上就有一講，推出了一個“民商法前沿論壇交叉學(xué)科〞的系列講座，邀請的是國內(nèi)一流的政治哲學(xué)的學(xué)者，前邊像高全喜教授，徐友漁教授都來講了，今天晚上是輪到北京大家的李強教授講約約翰·密樂的自由主義。在包括我們國內(nèi)大多數(shù)政治哲學(xué)家，在他們的頭腦中間也認可國家利益與社會公共利益之間的區(qū)分。所以我們不詳細分析這個問題。從這一點上來講的話，應(yīng)該說在立法上認可國家利益做為民法上所認可的一種利益類型還是有必要的。那究竟如何來理解我們《合同法》上所說的國家利益是什么呢？大家可能也注意到了，在合同法公布以后，圍繞著這個問題爭議相比照較大的首先就是，像國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益是不是國家利益。對這個問題所產(chǎn)生的爭議，主要是圍繞著如何從解釋論的角度出發(fā)去妥當(dāng)?shù)卮_定《合同法》第52條，尤其是第1項所確立的法律規(guī)則的含義，由這個問題引發(fā)出來的。那么我們可以對這個問題做一個簡單的分析。大家可能都很清楚，在1995年的1月份，學(xué)術(shù)界全國人大法工委提交了一份完整的合同法的專家建議稿，在這個合同法的專家建議稿上，一方實施脅迫、欺詐行為，或者乘人之危所訂立的合同，都被規(guī)定為是可變更、可撤銷的合同，但是這個建議稿到了全國人大法工委以后呢，法工委的不少同志就提出來說，如果被脅迫被欺詐一方是屬于國有企業(yè)，是屬于國家控股、參股公司的話，那國有企業(yè)、國家控股、參股公司的負責(zé)人如果對國家財產(chǎn)遭受損害漠然視之，根本就不管它，不去行使可變更和可撤銷的權(quán)利，那國有財產(chǎn)不就不當(dāng)?shù)亓魇Я藛?？所以法工委就把它改了，改成恢?fù)到民法通則第58條那樣的規(guī)定，就是但凡一方實施欺詐脅迫行為，或者乘人之危訂的合同，都是絕對無效的合同。在這種情況下，人大法學(xué)院的王利明老師在《法學(xué)研究》上寫了一篇文章，叫作《無效，抑或可撤銷》，主要就是討論在一方實施欺詐脅迫行為的情況下，究竟是認定合同行為絕對無效好呢，還是認定合同行為可變更、可撤銷好？當(dāng)然王老師著力論證的是應(yīng)該把它作為可變更可撤銷的合同，而不要作為可變更、可撤銷的合同。理由呢我在這個地方就不詳細談了，主要跟貫徹鼓勵交易的立法宗旨有關(guān)系。當(dāng)時擔(dān)任全國人大法工委主任的XXX（顧昂然？）同志看到這篇文章以后呢，認為談得有道理，最后形成了一種折衷的做法，就是52條第一項里邊，“一方實施欺詐脅迫行為，損害國家利益〞，合同行為絕對無效。在52條的第二款里邊，一方實施欺詐脅迫行為，或者乘人之危，受損害的一方有權(quán)請求變更或者撤銷合同。那按照這樣的一種合同法起草的過程我們會發(fā)現(xiàn)，國家利益在當(dāng)時立法機關(guān)很多官員的心中，主要指的就是國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益。我們剛剛其實是用了我們大家都很熟悉的一種法律的解釋方法，大家知道，這叫歷史解釋的方法。法律的解釋方法里邊我們知道最主要的就是文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋。我們剛剛用的是歷史解釋的方法。但大家也很清楚，運用某種法律解釋方法所千得出的結(jié)論，即使這種法律解釋的方法運用地再妥當(dāng)，這種法律解釋的方法所得出的結(jié)論也未必是一種妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。也就是說，我們用了法律解釋的方法，或者是用了法律漏洞的填補方法，方法用得很對，用得再對，也不能保證你的解釋結(jié)論或者漏洞填補結(jié)論的妥當(dāng)性。那么這方面的內(nèi)容大家有興趣的話可以看一下北大法學(xué)院的朱蘇力教授在《中國社會科學(xué)》上曾經(jīng)有一篇文章，叫《法律解釋的難題－對法律解釋方法的追問》，在這里邊他認為，你們好多民法學(xué)者談的法律解釋論啊，法律解釋方法啊是沒用的。其實，你說你在進行法律解釋，你這是在做價值判斷。其實這篇文章就是提醒我們即使你運用了法律解釋方法或者法律漏洞的填補方法，并不能夠保證你所得出的結(jié)論就是妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。那我們剛剛用了歷史解釋的方法去確定52條第1項中的“國家利益〞的含義。這種歷史解釋的方法讓我們得出了一個結(jié)論說，國家利益主要指的就是國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益。但今天我們知道，這樣的結(jié)論很明顯是一種不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。為什么不是一種妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論呢？國家利益為什么不能是指國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益呢？對這個問題呢，我只想簡單地談幾點理由。那么，首先我們可以談一個大家可能都注意到，商務(wù)部在今年年初的時候公布了一個信息，說到今年年初為止，在世界范圍內(nèi)一共有56個國家成認中國是市場經(jīng)濟國家，給了中國市場經(jīng)濟地位。但是我看了看這56個國家的名錄，最后發(fā)現(xiàn)，在排在前十位的貿(mào)易伙伴中間，也就是雙邊貿(mào)易額超過千億元的貿(mào)易伙伴中，只有韓國成認中國是市場經(jīng)濟國家。我們?nèi)齻€最主要的貿(mào)易伙伴：美國、歐盟和日本都不成認中國是市場經(jīng)濟國家。在中國參加世貿(mào)經(jīng)濟組織以后，我們的領(lǐng)導(dǎo)人出訪，其中有一項重要的任務(wù)就是希望我們訪問的國家或地區(qū)能夠給我們市場經(jīng)濟地位。為什么呢？大家可能也都很清楚，不給中國市場經(jīng)濟地位的話，對中國的對外貿(mào)易交往會造成非常不利的局面。這個非常不利的局面有好多方面的表達，比方說，現(xiàn)在好多國家和地區(qū)，特別是歐盟的不少國家和地區(qū)就我們出口到歐盟的好多產(chǎn)品要進行反傾銷的調(diào)查。在進行反傾銷調(diào)查的時候，其中要調(diào)查一項主要內(nèi)容是什么？你銷售到歐盟的產(chǎn)品的銷售價格，跟你生產(chǎn)這個產(chǎn)品的生產(chǎn)本錢相比，你是不是低于生產(chǎn)本錢進行銷售。那么，我記得在一個彩電反傾銷的調(diào)查里邊，歐盟的一個國家就要求要確定一下究竟我們彩電的銷售價格是不是低于生產(chǎn)本錢，但歐盟不成認中國是市場經(jīng)濟國家，所以不能接受中國所提供確實定生產(chǎn)本錢的數(shù)據(jù)。結(jié)果歐盟說，我們選一個亞洲的，而且是華人為主的國家，用他的那個生產(chǎn)本錢來比照確定你的生產(chǎn)本錢，這是個替代的本錢。最后就選了新加坡，選了新加坡計算出來的生產(chǎn)本錢當(dāng)然會高于我們彩電的銷售價格。這就使我們在對外的經(jīng)濟交往中處于非常不利的地位。這可以說是一個。那么另外一個大家可能都清楚，去年中海油公司的老總，就是年度經(jīng)濟人物，我記得當(dāng)時主持人說了一句話，你是這么多年度經(jīng)濟人物里邊唯一一個因為失敗的交易而中選為年度經(jīng)濟人物的人。他說的這個失敗的交易就是指中海油力圖去收購美國的優(yōu)尼科石油公司。但當(dāng)中海油石油公司準(zhǔn)備去收購美國優(yōu)尼科石油公司的時候，我們知道，美國的參眾兩院民主黨和共和黨的議員空前地團結(jié)起來給布什總統(tǒng)寫信，要求布什總統(tǒng)采取行政措施干預(yù)這筆收購。為什么呢？他說中海油是一家中國的公司，是中國的一家國有企業(yè)，那么中國我們不成認它是市場經(jīng)濟國家，所以盡管它叫企業(yè)，但我們認為它不是普通的市場主體，中海油的背后就中中華人民共和國政府，如果讓它收購了優(yōu)尼科公司，就會影響我們美國能源方面的戰(zhàn)略平安，所以有必要對這筆交易進行干預(yù)。美國是號稱世界上最信奉市場交易自由的一個國家，那他們?yōu)槭裁丛谶@種情況下要公然地對這筆交易進行干預(yù)呢？其中有一個原因就是它不成認你是市場經(jīng)濟國家，不認識你的收購行為是一個普通的市場交易行為。那由這兩個例子我們可以看出來，如果說我們還強調(diào)說國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益是國家利益，那就意味著我們給那些不成認我們是市場經(jīng)濟國家的那些人就提供了口實啦，他就說你看，他都不認為他們的國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益是屬于普通市場主體的利益，他都說是國家利益，我們憑什么給它市場經(jīng)濟地位？其實好多國家和地區(qū)不給我們市場經(jīng)濟地位，這確實是它們一個很重要的原因。它們認為，我們的國有企業(yè)不是一個真正的市場主體。那從這一點來講的話，我想我們?nèi)绻€說國家利益主要是指國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益，恐怕是沒什么合理的理由。另外，還有一個就是江平老師在一次報告中間提到的，他說呀，在我們香港特別行政區(qū)，在有關(guān)法院對案件進行管轄的管轄權(quán)上有一個規(guī)則，什么法律規(guī)則呢？如果按照當(dāng)事人在合同中間的約定，本來這個案件應(yīng)該由其他國家和地區(qū)的法院來受理，但如果香港特別行政區(qū)的市場主體能夠舉證證明在那個國家和地區(qū)審理的話，有很明顯的證據(jù)能夠證明會對這個案件做出一個不公正的審判，那香港特別行政區(qū)的法院可以例外地受理這個糾紛。然后江平老師就談到一個案例，說有一家香港的企業(yè)跟大陸三家大型的航空公司之間發(fā)生糾紛了，那么發(fā)生糾紛了香港那家企業(yè)就非常不想到大陸的法院里邊來打官司。本來按照雙方的約定，應(yīng)該由大陸的法院來受理這個糾紛。那就在這個時候他就是想方法呀，要找到明顯的證據(jù)能夠證明中國大陸受理這個案件，會做出一個不公正的判決。結(jié)果香港那家企業(yè)很容易就找到證據(jù)了，為什么很容易就找到證據(jù)了呢？拿了一份我們的《人民日報》和《人民法院報》，《人民日報》和《人民法院報》上寫：“人民法院要為國有企業(yè)保駕護航，要為國有財產(chǎn)增值、保值保駕護航〞。這個拿到香港法院說，你看，他們都說了，他們法院是要給國有企業(yè)保駕護航的，那怎么可能會對我們這個糾紛做出一個公正的裁斷呢？香港一看是啊，他們這個《人民日報》和《人民法院報》都這么說了，那當(dāng)然這是一個明顯的證據(jù)。那我們可以想象，如果說我們還強調(diào)說國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益就是國家利益，類似這樣的事情還會頻繁地發(fā)生。當(dāng)然在這個方面還有很多其他方面的理由，對這個問題如果大家有興趣的話，我個人以前曾經(jīng)寫過一篇文章，大家有興趣可以看一下，就在《中國社會科學(xué)》2004年的第6期上我有一篇文章是《論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則》，在這個民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則里邊啊，在討論第一項論證規(guī)則的時候，主要就是討論的這個問題，就是國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益該不該是國家利益。那我們就通過找到這兩個簡單的理由來論證說，在合同法上的國家利益不應(yīng)當(dāng)理解為是國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益。那國家利益是什么？我們說，這個地方的國家利益應(yīng)該是國家在整體上所具有的政治利益、經(jīng)濟利益和平安利益，它不是作為市場主體的國有企業(yè)，國家控股、參股公司的利益，而是國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和平安利益，這些利益才是國家利益。這說到這一步的時候，我相信肯定有不少老師不滿意，那什么是國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和平安利益呢，你能不能列個清單出來？我們知道，國家利益這樣的詞，是屬于所謂民法上的框架概念，也就是說它的內(nèi)涵和外延都是不明確的。對于像內(nèi)涵和外延都不明確的這樣的法律概念，任何一個國家和地區(qū)都不可能給它列一個清單出來，那這個時候不能給它列一個清單出來怎么辦？從比較法的角度來看，法制相比照較健全的國家和地區(qū)通常都會采用這樣的方法來解釋這個問題。什么方法呢？它在立法技術(shù)上會這么做，就是局部的類型列舉加上概括規(guī)定，然后附加一個程序的控制，用這個方法來規(guī)定國家利益。什么叫局部的類型列舉加概括規(guī)定，附加一個程序的控制呢？就是對于公認的國家利益的類型可以把它列舉出來，但必須有一個概括規(guī)定，因為國家利益，我們后面講社會公共利益還會談到，國家利益具有可變性，就是內(nèi)容的可變性。那么這個時候你必須要有一個概括規(guī)定出來。另外它有類型的不可窮盡性，所以你必須有一個概括規(guī)定。然后附加一個程序的控制，什么程序控制？這個程序控制是立法程序和司法程序的控制。就是授權(quán)立法機關(guān)可以通過進一步的立法活動對國家利益做進一步的類型化。同時也授權(quán)司法機關(guān)在具體案件的裁決中，依照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則，對國家利益做進一步的類型化。也就是說，把進一步類型化的任務(wù)交給了立法機關(guān)和司法機關(guān)，通過這種方式來規(guī)定國家利益。所以我們只能說，它是國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和平安利益，只能說到這一步，再往下說的話呢，那就是立法時機和司法機關(guān)進一步如何去具體操作的問題。這是合同法所協(xié)調(diào)的第三種類型的利益關(guān)系。這是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益之間的關(guān)系。那合同法所協(xié)調(diào)的第四種類型的利益關(guān)系是什么呢？是合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的關(guān)系。同樣，作為司法的組成局部，合同法一般不承當(dāng)著積極推動社會公共利益的實現(xiàn)的任務(wù)，但并不是說，合同法跟社會公共利益就沒關(guān)系。合同法至少在兩個方面跟社會公共利益有關(guān)系，哪兩個方面？第一個方面，合同法在某些例外的情況下，也要去承當(dāng)著去推動社會公共利益的實現(xiàn)的任務(wù)。這個例外指的是什么？在合同法上最典型的例外就是老實信用原則。老實信用原則相信各位老師都很清楚，它是最低限度交易道德的要求在法律上的表達。那么老實信用原則跟公序良俗原則中的善良風(fēng)俗相比最大的區(qū)別就在于，老實信用原則強制性地要求市場主體必須滿足最低限度交易道德的要求。所以老實信用原則在通常情況下，是對合同關(guān)系當(dāng)事人提出了積極的作為要求。為什么提出這種積極的作為要求，讓他去滿足最低限度交易道德的要求呢？就是為了去推動社會公共利益的實現(xiàn)。在這一點上跟善良風(fēng)俗是不一樣的。善良風(fēng)俗是確立了一個市場主體不得觸犯的道德底線，它不會強制市場主體去做一個符合社會公德的一個人，不會強制你去做一個道德高尚的人，不會這樣。所以在這一點上，公序良俗中的善良風(fēng)俗跟老實信用，盡管都是道德要求上升成為法律要求，但二者之間是存在有區(qū)別的。那老實信用原則在合同法上確實認說明合同法上在例外的情況下，要承當(dāng)著這一推動社會公共利益的實現(xiàn)這樣一項任務(wù)。那么另一個方面，合同法跟公共利益的關(guān)聯(lián)，就是合同法同樣也要防止合同當(dāng)事人之間的利益安排成為損害社會公共利益的工具和途徑。這一點在合同法上有明顯的表現(xiàn)?！逗贤ā返?2條的第4項說，一個損害社會公共利益的合同是絕對無效的合同，那就說明合同法要在這種意義上去協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與社會公共利益之間的關(guān)系。這是合同法所協(xié)調(diào)的第四種類型的利益關(guān)系。就合同法所協(xié)調(diào)的這種類型的利益關(guān)系，我們也有必要做一個稍微詳細一點的的分析，因為，對于什么是合同法上的社會公共利益，也是到今天為止都存在有非常大的意見的分歧。我記得在物權(quán)法全民征求意見稿公布以后，我們知道去年的7月10號面向全體國民公布，然后截止到8月20號是面向全體國民征求意見。最后通過各種途徑反應(yīng)到全國人大法工委的意見一共是11543條。據(jù)法工委的同志介紹，大局部群眾反應(yīng)回來的意見都涉及到了一個問題，就是《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條的規(guī)定，那么《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條和68條規(guī)定的是什么內(nèi)容呢？第49第是關(guān)于征收和征用的規(guī)定，68條是關(guān)于征收拆遷的規(guī)定。那么在第49條和68條里邊群眾最關(guān)心的一個問題是什么呢？《物權(quán)法草案》全民征求意見稿第49條說，為了公共利益的需要，縣級以上人民政府可以對單位、個人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)征收和征用。那大家都擔(dān)憂的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物權(quán)法能不能給一個說法？那么就是擔(dān)憂公共利益有可能成為縣級以上人民政府動輒就發(fā)動公權(quán)力去侵犯民事主體合法權(quán)益的一個借口。我記得在2004年的8月4號到8月11號人大法工委在北京開了個物權(quán)法修改稿的專家研討會。廈門大學(xué)的徐國棟教授在這個會上說了一句話，他說：多少罪惡假公共利益之名大行其道。其實這個“公共利益〞在我們現(xiàn)實生活中間好多時候都成為公權(quán)力機關(guān)不當(dāng)發(fā)動公權(quán)力侵犯私人合法權(quán)益的一個借口和手段了。所以大家看丹寧勛爵的《法律的訓(xùn)誡》談到，說公共利益如果不善加對待的話，它就會成為脫韁的野馬，確實是如此。那合同法上所說的社會公共利益究竟是什么。我們說，對這個問題，跟剛剛我們對國家利益所作的分析其實很相似，因為社會公共利益跟國家利益在很多方面具有相似性。在哪些方面具有相似性呢？我們先簡單地說一下：第一個，公共利益也好國家利益也好，它們都具有內(nèi)容的可變性。這個“內(nèi)容的可變性〞意思就是說，今天的國家利益和社會公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。那么明天的國家利益和社會公共利益呢，可能今天不是，它總處于一個變化的過程中。套用今天人們愛說的一句話，國家利益和社會公共利益一樣，會“與時俱進〞。為什么會“與時俱進〞呢？我就舉一個例子，這個例子給我的印象特別深。相信我們在座的各位也都很熟悉這個例子，因為媒體做了廣泛報道。王利明老師主編的《判例研究》上專門有一期，有一個筆談討論這一個案件。就是發(fā)生在四川省瀘州市的那個財產(chǎn)遺贈案。我們知道，在四川省瀘州市發(fā)生的這個案件中，黃某在遺囑中沒有把自己的財產(chǎn)留給自己的夫人蔣某，而是立了一個遺囑，在遺囑中把自己認為是自己所有的全部財產(chǎn)都遺給了我們媒體上所說的二奶張某。那這個遺囑的效力怎么樣？我們知道，四川省瀘州市納西區(qū)法院，在一審到這個案件進行判決的時候，就援引了像我們民法通則第5條、第7條這樣的規(guī)定，認為這是一個損害社會公共利益的遺囑，因此認定它無效。當(dāng)然我們知道，后來瀘州市中級人民法院對這個案件進行審理的時候，中院應(yīng)該說是玩了一個花招，他回避了這個矛盾，他說黃某在處分自己的財產(chǎn)的時候，有一些是蔣某的，所以構(gòu)成無權(quán)處分嘛，所以這個遺囑是無效的。但我們知道，這是法院經(jīng)常會采用的一種技巧，就是當(dāng)一個問題是一個核心問題又對它爭議很多的時候，他會從別的地方找理由做一個判決。這個瀘州中院就是用了這種方法。那么這個案件經(jīng)過媒體報道以后，我們知道引起了廣泛的爭議，像人大法學(xué)院的兩位教授的意見就不一樣。楊立新老師和范愉教授一個認為法院判得沒問題，一個認為法院判錯了，怎么用道德代替法律作出判決??？那如果我們說這個案件是一個跟公共利益有關(guān)的案件的話，我們假設(shè)一下，假設(shè)這個案件發(fā)生在20年前，30年前，這個案件會不會產(chǎn)生像今天這樣大的爭議？我相信如果這個案件發(fā)生在30年前，像張某這樣的人肯定屬于可殺，大家都會說張某這樣的人那還不殺了算了，還不關(guān)到監(jiān)獄里邊算了!張某還敢到法院去提起訴訟？要求按照黃某的遺囑，讓蔣某把她占有的黃某的財產(chǎn)給自己？她根本就不敢到法院去。那個時候我相信人們對公共利益的認識跟今天肯定是不一樣的。那今天我們再跟八十年代出生的小孩討論這個問題，我相信大家會體會到對八十年代的小孩來講的話，他們肯定會覺得，人家愛給誰給誰，憑什么你法律要管啊？所以從這一點上通過這個例子我們想說明，國家利益也好，社會公共利益也好，它會“與時俱進〞，人換了，那么一代人和一代人的價值取向也會有差距。在不同一代人的價值取向下面，對公共利益的認識也會有差異。這就是內(nèi)容的可變性這是第一個他們所共同具有的特點。社會公共利益和國家利益第二個共同具有的特點，就是類型的不可窮盡性。就是類型都沒有方法做窮盡的列舉，它就是我們剛剛說的框架性，概念內(nèi)涵和外延都不明確，是需要通過立法司法活動去進行填充的。也正是因為這種類型的不可窮盡列舉性，讓法律具有了一定的彈性。所以我記得在2004年的時候，法國大使館和清華大學(xué)法學(xué)院開了一個紀(jì)念法國民法典200年的一個研討會。當(dāng)時就有學(xué)者談到這一點，為什么200年以后，法國民法典好多法律規(guī)則不作修改仍然可以對今天高度興旺的一個工業(yè)社會，對這樣的一個法國仍然能夠發(fā)揮法律調(diào)整的作用？1804年法國民法典公布的時候，大家可能都知道，好多法國學(xué)者，包括一些比較法的學(xué)者，像日本的大木亞夫他都說，當(dāng)時法國的社會仍然是一個農(nóng)業(yè)社會，那今天已經(jīng)是一個高度興旺的工業(yè)社會了，怎么法國民法典還能有用？就跟像這樣的一些框架性的概念有非常密切的聯(lián)系，所以從這一點上來講，類型沒有方法進行去進行窮盡的列舉。這是第一個特點。那么社會公共利益和國家利益還有第三個比較相似的地方，這個相似的地方主要表達在哪呢？為了防止國家利益和社會公共利益成為公權(quán)力部門動輒去侵害私人合法權(quán)益的一個借口，國家利益也好，社會公共利益也好，都必須強調(diào)直接相關(guān)性。什么叫直接相關(guān)性？就是現(xiàn)在所面對的這個利益關(guān)系必須是跟國家利益和社會公共利益直接相關(guān)。為什么要強調(diào)這個直接相關(guān)性？我記得有一次，是建設(shè)部的法規(guī)司開了一個研討會，討論城市房屋拆遷條例。那么當(dāng)時為什么要討論這個城市房屋拆遷條例呢？因為那段時間房屋拆遷所引發(fā)的社會矛盾非常地集中和突出，當(dāng)時在討論的過程中間有一個部委的同志就提出來說，我認為建一個商品房小區(qū)，建一個五星級賓館，建一個商貿(mào)城也是效勞于社會公共利益，為什么呢？他說你看，建了個商貿(mào)城，你可以招商引資啊，可以推動當(dāng)?shù)氐木蜆I(yè)，可以推動當(dāng)?shù)刎斦脑鲩L，改善當(dāng)?shù)氐纳鐣h(huán)境，這不是公共利益是什么?。繛槭裁床蛔尀榱碎_發(fā)商業(yè)城，開發(fā)小區(qū)，政府出面進行強制拆遷，這就是公共利益??？我們說，社會公共利益和國家利益一樣，都要強調(diào)直接相關(guān)性。一個投資者投資進行商貿(mào)城的開發(fā)，投資進行商品房小區(qū)，或者是五星級賓館的開發(fā)。投資者他直接考慮的是如何讓自己的投資能夠盡快地獲得非常豐厚的一個回報。他間接地，可能會推動社會公共利益，但這個地方，你還不能說這就是社會公共利益，因為它跟社會公共利益是間接相關(guān)。如果間接相關(guān)的事情都是國家利益和社會公共利益的話，那就很麻煩啦。中國有一句話叫“民富國強〞，老百姓富了，國家就強盛了，那么能不能說，我們每個人的私人利益都跟國家利益有關(guān)系，因為你看，民富了國家就強，那這不等于是間接相關(guān)嗎？那如果說這都是國家利益的話，那中國沒有私人利益了，因為所有的私人利益都會間接地跟國家利益和社會公共利益發(fā)生關(guān)聯(lián)，那中國肯定是一個全面專制的國家。所以從這一點上來講的話，我們說，必須強調(diào)直接相關(guān)性。這是國家利益和社會公共利益所共同具有的第三個特點。那么社會公共利益和國家利益相比還有第四個共同具有的特點，它們都必須有可復(fù)原性?？蓮?fù)原性的意思是什么？社會公共利益也好國家利益也好，最后必須能復(fù)原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。這句話什么意思呢？就是國家利益也好，社會公共利益也好，歸根結(jié)底其實還是私人利益，它必須是能夠被復(fù)原為使特定類型、特定群體的私人利益。一個不能被復(fù)原的國家利益和社會公共利益肯定是有人為了牟取私利而找的一個借口。它必須能夠被復(fù)原為使特定類型、特定群體、民事主體的私人利益。那么從這一點上來講的話，在合同法上任何一種國家利益和社會公共利益其實就是，我們對某些類型的私人利益，給他一種民法上的優(yōu)先地位。怎么給它呢？我們論證說，這個時候它已經(jīng)是一種國家利益和社會公共利益了，所以對它要有一些特殊的法律規(guī)則去進行調(diào)整。那么社會公共利益跟國家利益的這四個方面應(yīng)該說都是相似的。所以從這一點上來講，作為社會公共利益，我們合同法也不可能作出一種窮盡的列舉。對社會公共利益進行規(guī)定從立法技術(shù)上來講，最好的方法跟國家利益一樣，局部的類型列舉加上概括規(guī)定，附加一個程序的限制。其實在我們現(xiàn)行的合同立法上，就有對社會公共利益所做的局部的類型列舉。下面我們就合同法上有關(guān)的法律規(guī)則，對我們的合同法對社會公共利益所作的局部類型列舉做一個簡要的分析和說明。首先大家看，合同法第52條的第2項，惡意串通，損害國家、集體、第三人利益，合同行為絕對無效。那怎么理解合同法第52條第2項中間的第三人利益？惡意串通損害第三人利益，這個第三人利益怎么理解？那如果我們用法律的解釋方法，比方說用文義解釋的方法，那這個地方的第三人利益我們很容易就能得出一個結(jié)論：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。應(yīng)該說這都屬于第三人利益。但前面我們說了，法律解釋方法用得再對，也不能保證解釋結(jié)論的妥當(dāng)性。我們通過文義解釋方法的運用得出的這個結(jié)論有沒有妥當(dāng)性呢？我們可以做一個分析。我們知道，在合同法進行起草的進程中，合同法的立法宗旨是被確立為鼓勵交易，所以在96年的時候，王利明老師在《法學(xué)研究》上有篇文章，叫做《鼓勵交易與合同法的立法目標(biāo)》。在這篇文章中，王利明老師主張，應(yīng)該把鼓勵交易確認為是合同法的立法宗旨。這個主張得到了參與合同法起草的學(xué)者、立法機關(guān)的認可。所以我們《合同法》整個都貫徹了鼓勵交易的立法宗旨，這也是大家總體上對《合同法》在所有的民事立法里邊對它評價最高的一個原因。那基于鼓勵交易的立法宗旨，我們的《合同法》要嚴格地限制合同絕對無效的類型。怎么嚴格限制呢？只有當(dāng)合同當(dāng)事人之間的行為損害國家利益，或者社會公共利益的時候，我們合同法才會認定這個合同行為絕對無效。所以說國家公權(quán)力在市場經(jīng)濟條件下要想發(fā)動，要去干預(yù)私的交易關(guān)系，那你得有理由，這個理由就是國家利益和社會公共利益。那作為惡意串通損害第三人利益，這個地方的第三人，如果是既包括不特定的第三個，又包括特定第三人的話，我們看符不符合鼓勵交易的立法宗旨。當(dāng)事人之間的合同行為損害了一個特定第三人的利益，那按照合同自由原則，你讓這個特定第三人自主去決定怎么保護他的利益關(guān)系，是撤銷當(dāng)事人之間影響自己利益關(guān)系的合同行為？還是像民法通則司法解釋118條那樣，是請求法院確認影響自己利益關(guān)系的合同行為是相對自己無效的合同行為？那么這個時候讓他自己決定就可以了，沒有必要去直接認定整個合同行為絕對無效。所以鼓勵交易的立法宗旨，大家可能在教學(xué)和研究的過程中體會到，一部法律的？？在大多數(shù)的情形下都是判斷你運用法律解釋方法或者法律漏洞的填補方法得出的解釋結(jié)論或者漏洞填補的結(jié)論，是不是一個妥當(dāng)?shù)膶嵸|(zhì)性的評判依據(jù)。就是運用法律解釋方法，兩個學(xué)者得出了兩種不同的意見，誰的意見妥當(dāng)呢？符合這個部門法立法宗旨的解釋結(jié)論就是一個妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。如果把這個52條第2項的第三人認為既包括不特定第三個，又包括特定第三人的話，那很明顯是違背鼓勵交易的立法宗旨的。同時也是違背合同法第4條關(guān)于合同自由原則的規(guī)定的。那么在這種情況下我們就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲆粋€結(jié)論，就是第52條第2項有關(guān)第三人利益的規(guī)定存在有法律的漏洞。這個法律的漏洞是什么呢？這樣的一種表述的方法不適當(dāng)?shù)財U大了52條第2項的適用范圍，不適當(dāng)?shù)匕呀^對無效合同的類型給擴張了。那要用法律漏洞的填補方法去進行填補。法律漏洞的填補方法我們知道，有反對解釋、目的性擴張、目的性限縮、類推適用。那這個地方可以通過什么方法來進行漏洞的填補呢？可以用目的性限縮的方法。限縮52條第2項中間第三人利益的范圍，把它限縮為只是指不特定第三人的利益。那為什么限縮為不特定第三人的利益，這個漏洞填補的結(jié)論就具有正當(dāng)性呢？因為不特定第三人的利益是社會公共利益。它是社會公共利益中間最重要的一種類型。所以呢大家看王利明老師在人大出版社出版的一本書，叫做《合同法研究》，在《合同法研究》的第一卷里邊，王老師在談到這個問題的時候就談到說，如果這個第三人是不特定的第三人，合同行為絕對無效。如果這個地方的第三人是特定的第三人，它只是一個相對無效的合同。那么這樣一種分析的結(jié)論，它的道理其實就是我們剛剛所說的，就是當(dāng)?shù)谌说睦媸遣惶囟ǖ谌死娴臅r候，還有國家發(fā)動公權(quán)力去干預(yù)私的交易關(guān)系的必要。這就是對社會公共利益在合同法上做的第一種類型的劃分，就是不特定第三人的利益。那么除了52條的第2項以外，我們合同法上對社會公共利益的類型化，還有第二方面的表現(xiàn)，跟合同法第53條第1項的里邊，我們知道，如果當(dāng)事人在合同中間約定了一個免責(zé)條款，免除因為一方違約給對方造成對方的人身傷害的賠償責(zé)任，這個免責(zé)條款是絕對無效的免責(zé)條款。那對這個法律規(guī)則的正當(dāng)性，也曾經(jīng)有學(xué)者提出疑問，說當(dāng)事人自己安排自己的利益關(guān)系，憑什么法律要發(fā)動國家公權(quán)力去進行干預(yù)，認定這種免責(zé)條款無效？人家自己愿意免除這種賠償?shù)呢?zé)任，雙方都同意，為什么不可以？大家可能都知道，在天津有一個案件，梁慧星老師在他的《民法學(xué)說判例與立法研究》論文集里邊曾經(jīng)討論過發(fā)生在天津的，叫做張元起、張國立訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案。那么張元起、張國麗訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案，大家可能都知道這個案件。有一個年輕人叫張國勝，待業(yè)在家找不到工作。這時候有一個個體戶叫作張學(xué)珍正好招工人，那么張國盛就去找到這個張學(xué)珍，雙方就訂立了一個合同，在這個合同中有一個條款，就是對工傷事故張學(xué)珍一概不承當(dāng)責(zé)任。張國勝在這上面按了手印了。張學(xué)珍承當(dāng)?shù)倪@個工作是把天津堿廠一個廢棄的廠房給拆掉。那么在拆廠房的過程中有一項工作就是把廠房上邊的幾根大梁給吊下來。然吊大梁的時候張學(xué)珍的丈夫在現(xiàn)場指揮，他就要求在吊大梁的時候為了保持大梁的穩(wěn)定性，要求大梁的兩側(cè)各站一個工人，然后拉動那個纜繩來保持大梁的穩(wěn)定性。在吊到第五根大梁的時候，大梁在空中出現(xiàn)裂縫了，但沒有引張學(xué)珍丈夫的重視。后來到第六根大梁的時候，仍然這么做，結(jié)果大梁空中斷裂，張國勝就摔下來，腳部受傷感染，送到醫(yī)院后不治身亡，就去世了。張國勝的家人就不干了，張元起是他的爸爸，張國麗是他的姐姐，就要求張國珍承當(dāng)賠償責(zé)任。張學(xué)珍說，我們合同里邊有約定啊，說好了工傷事故概不負責(zé)。對這個問題法院就出現(xiàn)意見分歧了，最后請示最高法院，大家可能還注意到，最高法院對這個案件的批復(fù)里邊就提到了，說這個約定損害社會公共利益，而且侵犯了憲法上對勞動者權(quán)益保護的規(guī)定，所以這個是無效的。那為什么說這個是損害社會公共利益??？當(dāng)時《合同法》還沒有規(guī)定，法官沒法援引53條第2項，但最高法院認為這里邊有公共利益，為什么有公共利益？這就涉及到社會公共利益在合同法上類型化的第二個方面，那就是，與根本的法律價值相聯(lián)系的私人利益。比方說，生命利益，健康利益，自由利益，等等這些利益，在我們的合同法上，也是作為社會公共利益來對待的。所以，雙方當(dāng)事人之間自愿訂立一個協(xié)議，比方，甲給乙兩千萬，乙給甲做3個月的奴隸，乙非常愿意做，乙說我一輩子也掙不了兩千萬，我愿意給他做3個月的奴隸。但這個合同會成為一個第生效的合同嗎？那我們知道，這個合同，我相信所有的法官都會依照52條第4項的規(guī)定，認定合同行為絕對無效。為什么呀？自由利益是與根本法律價值相聯(lián)系的私人利益，我們不會讓你用這樣一種方式對這樣的利益去進行這樣的處分，它是以社會公共利益來對待的，所以從這一點上來講，社會公共利益類型把它第二個方面的表達就是53條第1項里面的規(guī)定。那社會公共利益在合同法類型化上的第三個方面，跟53條的第2項有關(guān)系。52條第2項也是關(guān)于免責(zé)條款絕對無效的規(guī)定。當(dāng)事人訂立合同，免除當(dāng)事人一方的成心或重大過失，給對方造成財產(chǎn)損失的賠償責(zé)任，這個免責(zé)條款也是絕對無效。為什么不能免除成心或者重大過失給對方造成財產(chǎn)損失這樣的一種賠償責(zé)任呢？前面生命利益、健康利益、自由利益還好說，這個地方是財產(chǎn)利益呀。之所以這種免責(zé)條款絕對無效，跟成心和重大過失有關(guān)系。如果成心和重大過失的賠償責(zé)任都可以免除的話，那就意味著，我們認為，在市場交往中，強取豪奪的，違背最低限度交易道德要求的交易行為，也會得到法律認可。為什么這樣講呢？甲和乙訂立了一個買賣一幢大樓的合同，雙方在合同中間約定說，你把大樓交付給我并且把所有權(quán)移轉(zhuǎn)給我，即使我成心不向你支付房屋的價款，你也不能追究我的違約責(zé)任。那這個約定什么意思啊？就是你把大樓給我，我約定的價款成心不向你履行你都不能追究我的違約責(zé)任。那我們的違約責(zé)任里邊包括繼續(xù)履行啊，那也就是說，我不給你錢你就把大樓白給我。如果這樣的約定都能成為生效的約定的話，我們可能想象一下，沒有最低限度的交易道德，這個市場經(jīng)濟是遵循叢林法則的市場經(jīng)濟，它不會是一個健康有序的市場經(jīng)濟。所以合同法53條的第2項把這種類型的免責(zé)條款也認定絕對無效，就是因為與最低限度交易道德的要求所對應(yīng)的利益，也是做為社會公共利益來對待的，也是屬于社會公共利益。所以我們《合同法》上對公共利益也是做了一定類型化的。那主要就是表達為這三個方面的內(nèi)容。但是社會公共利益是沒有方法進行窮盡列舉的，所以呢，這三種具體的類型，不特定第三個的利益，與根本法律價值相聯(lián)系的私人利益，與最低限度的交易道德要求所對應(yīng)的利益，作為社會公共利益來對待。然后我們還要概括規(guī)定，像第52條和第4項，然后呢，要附加程序限制，附加一種程序的控制，這個在我們現(xiàn)行法上表達得還不夠明顯。但是，我們前面已經(jīng)談到了，應(yīng)該是通過立法機關(guān)進一步的立法活動和司法機關(guān)對具體糾紛的處理來對公共利益做進一步的類型化。在這種意義上可以說，52條第4項也是給法官的一個授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。允許法官行使自由裁量權(quán)，認定在這個地方究竟有沒有社會公共利益。當(dāng)然對社會公共利益來講的話，我們說，只能談到這樣的一種程度，下一步就是立法機關(guān)和司法機關(guān)再行進一步怎么去做的問題。這里對國家利益和社會公共利益所做的分析可能大家也有這樣的一種感覺，就像我們講課的時候，講到老實信用，別人會問你，老實信用是什么，那我們可能會說，老實信用就是指民事主體進行民事活動要講老實守信用，但我們知道這個沒有提供任何知識上的增量。有的教材上可能說的多一點，說什么叫作老實信用呢？老實信用就是保持民事主體與民事主體之間的利益均衡，保持民事主體利益與社會公共利益之間的均衡，有些還甚至說，老實信用還要保持民事主體利益與國家利益之間的均衡。但這么說，至少對我個人的感覺還是一頭霧水，因為什么叫做要保持當(dāng)事人與當(dāng)事人之間利益的均衡，什么叫保持當(dāng)事人利益與國家利益和社會公共利益之間的均衡？說不清楚。老實信用、公序良俗，以及我們剛剛談的國家利益與社會公共利益不是說清楚的概念，而是一個做清楚的概念。什么叫做清楚的概念？就是通過立法機關(guān)和司法機關(guān)的活動，把它類型化了，我們才知道，原來這是國家利益，原來這是社會公共利益，原來這個時候有老實信用，這個時候有公序良俗。所以從比較法上來看，好多國家和地區(qū)的學(xué)者在研究這類問題的時候，都是建立一個類型化的框架，而不是籠統(tǒng)地去做一個界定，做一個界定本身是沒有意義的。所以對國家利益和社會公共利益，合同法所協(xié)調(diào)的后邊兩種類型利益關(guān)系，我們所做的分析和說明，也只能談到這樣一種程度。那如果我們對合同法的428個法律條文他所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系做一個梳理的話，我們就會發(fā)現(xiàn)，主要就是協(xié)調(diào)了以上類型的利益關(guān)系。當(dāng)然，我們在第二局部里邊會談到，合同法上所確立的有些法律規(guī)則比較特殊。怎么比較特殊呢？它有的時候協(xié)調(diào)的是合同一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益，有的時候協(xié)調(diào)的是合同當(dāng)事人他的利益與社會公共利益之間的關(guān)系。就是說，同一個法律條文，同一個法律規(guī)則，它協(xié)調(diào)了兩種類型的利益關(guān)系。那么這個在民商合一的立法體例之下，更是非常地常見。我們呆會在談第二個問題的時候，我們再詳細地進行分析和說明。那第一局部內(nèi)容就談到這個地方，下面我們是不是按照慣例休息十分鐘，然后再接著來說明？<上半部完>課間確實是見到很多老朋友，挺快樂的。不過就是很抱歉就是因為那個民法基地啊，一直要說給工作人員統(tǒng)一印制一個名片，所以這等著還沒印出來呢。我就到快下課的時候啊，我把的聯(lián)系方式說一下，就是有什么問題我們今天沒有方法進行交流的，以后有我們以后有時機我們可以接著進行交流。那下邊我想就進入我們今天要交流內(nèi)容的第二局部內(nèi)容。我們在第一局部內(nèi)容里邊首先分析了一下，合同法所協(xié)調(diào)的冷箭關(guān)系的類型。在第二局部里邊我們就想以這個分析做為前提，來談一下在合同法上，究竟包含著哪些類型的合法法律標(biāo)準(zhǔn)？不同類型的合同法律標(biāo)準(zhǔn)有哪些值得我們?nèi)プ⒁獾膯栴}？那首先我們看，在合同法上，對第一種類型的利益關(guān)系進行調(diào)整，也就是對合同的一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人的利益進行調(diào)整。在合同法上用什么類型的法律標(biāo)準(zhǔn)來進行協(xié)調(diào)。對合同的一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益進行協(xié)調(diào)中，必須要遵守《合同法》第4條有關(guān)合同自由原則的規(guī)定。以這樣的一種認識作為前提條件，應(yīng)當(dāng)允許市場主體在平等協(xié)商的基礎(chǔ)自主地安排彼此之間的利益關(guān)系。那以此作為認識的前提我們可以進一步的得出結(jié)論：在合同法上，對第一種類型的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，最重要一種類型的法律標(biāo)準(zhǔn)，就是我們都很熟悉的任意性標(biāo)準(zhǔn)。任意性標(biāo)準(zhǔn)簡單來講，就是允許當(dāng)事人通過約定，排除該項標(biāo)準(zhǔn)適用的法律標(biāo)準(zhǔn)，允許當(dāng)事人通過約定，排除該項標(biāo)準(zhǔn)適用，這個的法律標(biāo)準(zhǔn)就叫做任意性標(biāo)準(zhǔn)。在合同法上邊，包括有兩種類型的任意性標(biāo)準(zhǔn)：一種類型的任意性標(biāo)準(zhǔn)叫做補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，還有一種類型的任意性標(biāo)準(zhǔn)，叫做解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。那什么叫做補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)？補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)簡單來講，就是在當(dāng)事人意思表示的欠缺的時候，彌補當(dāng)事人意思表示欠缺的任意性標(biāo)準(zhǔn)。就是專門用來彌補當(dāng)事人意思表示欠缺的任意性標(biāo)準(zhǔn)，這叫做補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。我們在講民法總則這門課的時候我相信名位老師都很清楚，我們談到意思表示我們總會說，意思表示的構(gòu)成要素有目的意思、效果意思和表示行為。然后談到目的意思的時候我們又會說，目的意思里邊包括要素、常素和偶素這三個構(gòu)成因素。那么作為一項意思表示來講，只要目的意思中間的要素具備了，即使沒有常素和偶素，并不影響這個意思表示的存在。那具體來合同行為來講的話，根據(jù)我們《合同法》第14條，尤其是第1項的規(guī)定，通常只要意思表示中目的意思表示中間的要素內(nèi)容具體確定，這項意思表示就可以構(gòu)成一項要約，就滿足的要約的第一項條件。那就是因為這個的原因，在交易的過程中間，好多時候市場主體在他們所發(fā)生的合同行為里邊，僅僅對合同的必要條款做出了相應(yīng)的約定。他可以對一些非必要的條款，但可以同時也是重要的條款沒有能夠做出明確的約定，那這個時候怎么辦？補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)就可以發(fā)揮彌補意思表示欠缺的功能。那補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)有哪些值得我們?nèi)プ⒁獾膯栴}呢？我覺得就補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)來講，主要有兩個問題值得我們?nèi)プ⒁?。第一個問題，如何去識別補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)；第二個問題補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的法律適用要遵守什么樣的規(guī)則的問題。那個先談第一個如何去識別補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)他的識別有兩種識別方法。第一種是形式的識別方法。就是我們從形式上就能判斷這是一個補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。怎么從形式上去識別呢？在《合同法》上有一些法律條文，在法律條文的后邊“當(dāng)事人另有約定的除外〞，或者說“當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外〞。但凡法條后邊有這句話的，這個法條，或者這個法條結(jié)合其他法條確立的法律規(guī)則所對應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)，肯定是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。我們可以隨便舉幾個例子，比方說《合同法》的142條是關(guān)于買賣合同中風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標(biāo)的物交付以前，風(fēng)險由出賣從負擔(dān)，標(biāo)的物交付以后，風(fēng)險同買受人負擔(dān)，當(dāng)事人另有約定或者法律另有規(guī)定的除外。那“當(dāng)事人另有約定的除外〞就是說，通過交付來決定風(fēng)險負擔(dān)的分配是一項補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，它是目的意思中間的常素。那這個時候，只要當(dāng)事人在合同中間做出了不同于法律規(guī)定的約定，那就要按照當(dāng)事人的約定去決定風(fēng)險負擔(dān)的分配。只有當(dāng)事人意思表示有欠缺了，沒有約定，補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)才發(fā)揮拾遺補缺這樣的一種作用。所以從這一點上來講，這是個典型的補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)。再比方《合同法》的293條是關(guān)于客運合同成立的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第293條的規(guī)定，是承運人把運輸票證交付給旅客了，客運合同才成立。但293條同時說了，“當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外〞。那這就意味著作為客運合同是一個所謂的實踐合同這樣的一個法律規(guī)則，是一項補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。所以這是一種識別補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的方法，這個比較簡單。第二種的識別的方法是一種實質(zhì)的識別方法。在合同法上有大量的法律規(guī)則并沒有在條文的后邊說“當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外〞，我們能不能就得出結(jié)論說，它們就不是對應(yīng)著補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)？我舉個例子，比方說，《合同法》第189條是關(guān)于贈予合同的一個規(guī)定，根據(jù)《合同法》第189條的規(guī)定，由于贈予人的成心或重大過失導(dǎo)致贈予物毀損滅失，贈予人要承當(dāng)賠償責(zé)任。那我們現(xiàn)在假設(shè)，贈予合同中間的贈予人和受贈人在合同中間做出這個的約定：如果說贈予物毀損滅失了，只要贈予人不能舉證證明是不可抗力導(dǎo)致的，贈予人都要承當(dāng)賠償責(zé)任，那這個約定很明顯，跟《合同法》第189的規(guī)定是不一致的。這個約定有效無效？那同樣與此相似，我們知道在合同法的107條和108條，關(guān)于違約責(zé)任的一般規(guī)定里邊我們確立了所謂的嚴格責(zé)任原則。在《合同法》第18章關(guān)于技術(shù)合同的規(guī)定里邊，我們舉一個技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的例子。技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，《合同法》在第18章的第3節(jié)中間，沒有對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的歸責(zé)原則做出特別規(guī)定。沒做特別規(guī)定按照法律適用的規(guī)則，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中間，違約責(zé)任的歸責(zé)原則是什么呢？那當(dāng)然要適用經(jīng)107條和108條關(guān)于違約責(zé)任一般歸責(zé)原則的規(guī)定，那個是采取嚴格責(zé)任原則。嚴格責(zé)任原則就意味著，一方當(dāng)事人違約了，要想不向?qū)Ψ匠挟?dāng)違約責(zé)任，那你就必須舉證證明法定或者約定的免責(zé)事由存在。但現(xiàn)在雙方當(dāng)事人所訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中轉(zhuǎn)讓方和受讓在合同中間約定，如果轉(zhuǎn)讓方?jīng)]有能夠履行自己的合同義務(wù)的話，受讓方能夠在能夠舉證證明轉(zhuǎn)讓方存在有成心或者重大過失的情況下，才能要求轉(zhuǎn)讓方承當(dāng)違約責(zé)任，這個約定有效沒效？它很明顯也不同于我們《合同法》上面的規(guī)定。那個要想答復(fù)這兩個問題，我們就涉及到了究竟對補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，它實質(zhì)的識別方法是如何去進行運用的問題。所謂實質(zhì)的識別方法跟我們第一局部內(nèi)容有關(guān)系。當(dāng)你去答復(fù)這兩個問題的時候，你先分析一下，與違約責(zé)任的歸責(zé)原則有關(guān)的這樣的兩項內(nèi)容，它所協(xié)調(diào)的是什么類型的利益關(guān)系？是只是協(xié)調(diào)合同一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，還是它也協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人與合同關(guān)系以外某個特定第三人的利益關(guān)系？還是說它要協(xié)調(diào)合同關(guān)系當(dāng)事人的利益與國家利益和社會公共利益之間的關(guān)系？那我們可以想象一下，在剛剛所舉的兩個例子里邊，究竟是采用嚴格責(zé)任，還是采用有了成心、重大過失才承當(dāng)責(zé)任。在通常情形下，只不過是交易的風(fēng)險，究竟如何在雙方當(dāng)事人之間進行分配的問題。你比方說第一個例子里，合同法規(guī)定是贈予人有成心、成心過失了才對贈予物的毀損滅失承當(dāng)賠償責(zé)任。但雙方約定說，要采取嚴格責(zé)任，沒有不可抗力都得承當(dāng)責(zé)任，那就意味著贈予人的交易風(fēng)險增加了，贈予人承當(dāng)違約責(zé)任的可能性提高了，它不影響到合同關(guān)系以外特定第三人，并不影響到國家利益和社會公共利益。那后邊一個例子也是如此，究竟轉(zhuǎn)讓方和受讓方，讓轉(zhuǎn)讓方在什么情況下要承當(dāng)違約責(zé)任。如果嚴格責(zé)任的話，轉(zhuǎn)讓方的交易風(fēng)險較高。如果是他有了成心和重大過失才承當(dāng)責(zé)任的話，轉(zhuǎn)讓方的交易風(fēng)險就較低，只影響到利益在雙方當(dāng)事人之間的分配問題。那這個時候，雙方當(dāng)事人所做出的不同于法律規(guī)定的約定是有效約定。因為，《合同法》上有關(guān)這些問題的規(guī)定是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。所以實質(zhì)的識別方法其實就是你分析這個法律規(guī)則所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系和類型。如果經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)協(xié)調(diào)的就是一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，在一般情況下，這個法律規(guī)則所對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)一般都是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。這是補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的兩種識別方法。那補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的適用要注意什么問題呢？這個里邊著重是要注意，補充性的任意性規(guī)法官就不能夠當(dāng)然地就直接援引作為對合同糾紛進行處理的裁判標(biāo)準(zhǔn)。這句話是什么意思？這句話的意思是說，補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)成為法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)，是有前提條件的。這個前提是什么呢？它要經(jīng)過幾個步驟。這幾個步驟滿足了，補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)才能成為法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)。哪幾個步驟？法官首先要審查糾紛的當(dāng)事人對糾紛的事項是否做出有特別約定，如果對糾紛事項做出有特別約定的，特別約定本身是法官的裁判依據(jù)，而不是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，這是第一個步驟，就是看有沒有特別約定。那如果經(jīng)過審查發(fā)現(xiàn)沒有特別約定，還要進入第二個步驟。第二個步驟是什么呢？審查糾紛的當(dāng)事人在糾紛發(fā)生以后是否通過協(xié)議補充達成了補充協(xié)議。如果達成有補充協(xié)議的話，法官對糾紛進行處理的裁判依據(jù)是補充協(xié)議，而不是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。這是第二個步驟。第二個步驟，如果沒有補充協(xié)議也沒有特別約定，法官要對當(dāng)事人之間的合同行為進行體系解釋，就是根據(jù)合同的上下文對合同進行體系解釋，或者叫整體解釋。體系解釋和整體解釋能夠得出一個解釋結(jié)論的話，這個解釋結(jié)論是法官的裁判依據(jù)，而不是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過體系解釋或者是整體解釋沒法得出一個清楚確定的解釋結(jié)論，那進入第四個步驟。法官要審查糾紛的當(dāng)事人之間就糾紛的事項是否存在有特殊的交易習(xí)慣。如果說有特殊的交易習(xí)慣的話，特殊的交易本身就是法官的裁判依據(jù)，沒有特殊的交易習(xí)慣了，這個時候，補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)都會成為法官的裁判標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的適用要經(jīng)過這樣的一個適用步驟才可以。那當(dāng)然這個適用步驟我們的法律依據(jù)是什么啊，憑什么這么說？《合同法》第62條和第62條的規(guī)定就給我們提供了這樣一個補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)進行法律適用的這項規(guī)則。而且只有這樣去適用補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)才能把《合同法》上所確認的合同自由原則落實到法官的裁判活動中間去，當(dāng)然，我說按照《合同法》62條和62條可以得出這個結(jié)論并不是說我們今天的這個規(guī)定方法就無可質(zhì)疑了，就沒什么問題了。不是這樣的。其實我們目前61條和62的規(guī)定還存在一些問題，這個問題主要出在什么地方，就是通過體系解釋或者依照交易習(xí)慣對合同進行解釋，這個在民法學(xué)上我們知道叫補充性解釋。補充性解釋和補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)的適用順序在比較法上是一個爭議很大的問題。就是究竟是補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先于補充性解釋得到適用呢，還是說補充性的解釋先于補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)得到適用。那按照我們今天《合同法》第61條的規(guī)定，那很明顯，是補充性的解釋優(yōu)先于補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)得到適用。但是補充性解釋，無論是體系解釋或叫整體解釋也好，還是按照交易習(xí)慣去進行解釋也好，法官自由裁量的余地都很小。只有當(dāng)法官能夠論證說，在這個合同糾紛的處理里邊，用補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)是嚴重背離交易當(dāng)事人本意的，會導(dǎo)致極為不公平的結(jié)果，法官才能夠去進行補充性的解釋。如果法官不能夠論證證明這一點的話，他必須先去用補充性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。但是我們今天的這種規(guī)定方法就是不加區(qū)分地一概地讓補充性解釋優(yōu)先于補充的任意性標(biāo)準(zhǔn)來得到法官處理合同糾紛的裁判依據(jù)。這個規(guī)定的妥當(dāng)性從立法論的角度出發(fā)的話，值得討論。這個是關(guān)于補充的任意性標(biāo)準(zhǔn)。我們就簡單說這些內(nèi)容。任意性標(biāo)準(zhǔn)的第二種叫解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。什么是解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)？大家如果讀拉倫茲教授的《德國民法通論》你可能會注意到，他沒能使用解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)這個詞。德國學(xué)者習(xí)慣把它叫實體解釋規(guī)則。其實拉倫茲教授那個《德國民法通論》，就是下冊里邊談的那個實體解釋規(guī)則，說的就時解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)。那什么叫解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)？解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)簡單來講，是讓當(dāng)事人不明確的意思表示變得內(nèi)容明確，這樣的任意性標(biāo)準(zhǔn)叫解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。就是當(dāng)事人做了一個意思表示，對相關(guān)事項做了一個安排，但是不明確，那么通過解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，可以讓當(dāng)事人不明確的意思表示變得內(nèi)容明確。這種任意性標(biāo)準(zhǔn)叫解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。那么解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)它什么時候有用呢？這個好多時候都有用。那就舉一個我們現(xiàn)行法的一個例子吧。比方說，在我們合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定里邊，叫試用買賣，這個試用買賣里邊就涉及到一項解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)的試用問題。試用買賣里邊我們知道，首先當(dāng)事人會約定一個試用期間，試用期間買了，試用人你再決定究竟是購置還是不購置試用的這個物品。那如果說試用期間買了試用人不做任何表示，就是說他沒有做出什么明確的意思表示，那這個時候他究竟是愿意買還是不愿意買？不清楚?；蛘咴谠囉脟陂g內(nèi)試用人就把試用的物品出租給別人了，或者轉(zhuǎn)賣給別人了，那個試用期間界滿的時候究竟他是愿意買還是不愿意買，意思表示的內(nèi)容是不明確的。那這個時候怎么辦？我們合同法上就確認，在這種情況下，適用期間內(nèi)就把它出租或者轉(zhuǎn)讓給別人了，這個時候就認為你是表達了一個愿意購置的意思表示。當(dāng)事人可能通過行為做了意思表示，但內(nèi)容不明確，那究竟是什么意思呢？通過解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，讓這個不明確的內(nèi)容變得明確起來。其實，作為解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，從立法技術(shù)相對較高的那些立法來看，它通常會采用這個的表述方法。什么方式？用“推定〞它會用“推定〞這個詞。就是如果說意思表示內(nèi)容不明確，或者當(dāng)事人對意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生爭議了，推定你的意思表示是什么。這個地方所確立的任意性標(biāo)準(zhǔn)就是解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)，所以解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)跟補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用的場合是不一樣的。所以對解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)的識別呢，我們就也需要去注意。那么第一種識別的方法也是從形式上去識別。怎么從形式上呢？它明確說了，“約定不明確的〞，如何如何處理。如果是這樣的一個法律規(guī)則的話，那它就是一個解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。另外是“有爭議的〞或者“有疑問的〞如何如何處理，這個時候，也是一種從形式上去識別解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)的方法。那還有一個是“推定〞如何如何處理，但凡用這樣的表述的，就是約定不明確的或者有疑義的，或者是推定如何如何處理，這個時候這個法律規(guī)則所支對應(yīng)的法律標(biāo)準(zhǔn)是解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。這是從形式上。那從實質(zhì)上如何去識別解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)呢？從實質(zhì)上用的識別方法呀，跟補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)一樣，就是對這個法律規(guī)則你看它所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系是不是當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。另外，這個協(xié)調(diào)規(guī)則究竟是用來彌補當(dāng)事人意思表示欠缺的，還是用來當(dāng)事人意思表示內(nèi)容的。如果既是協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，又是用來明確當(dāng)事人意思表示內(nèi)容的，那它就是解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)。所以它的識別呢，我們說可以從這兩個途徑，一個是形式的識別方法。一個是實質(zhì)的識別方法。那作為解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)在進行法律適用的時候呢，遵循的適用規(guī)則，我以前一直覺得應(yīng)該跟補充性任意性標(biāo)準(zhǔn)不一樣，但后來通過閱讀相關(guān)資料、看有關(guān)的案例，覺得呀，在解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)在進行法律適用的時候，也應(yīng)當(dāng)跟補充的任意性標(biāo)準(zhǔn)遵循同樣的適用規(guī)則，以表達合同自由原則。所以解釋性的任意性標(biāo)準(zhǔn)我想我們就簡單談這些。因為嚴格來講解釋任意性標(biāo)準(zhǔn)里邊還涉及到不少問題，補充性解釋與解釋性任意性標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系，補充性解釋與解釋任意性標(biāo)準(zhǔn)性的適用順序都應(yīng)該花很多的工夫去進行說明，我們這個地方就簡單說一下。就是對第一種類型的利益關(guān)系進行協(xié)調(diào)，第一種類型的法律標(biāo)準(zhǔn)就是任意性標(biāo)準(zhǔn)。那對于一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益進行協(xié)調(diào)，在我們《合同法》上啊，除了任意性標(biāo)準(zhǔn)以外，還有一種類型的法律標(biāo)準(zhǔn)，叫做倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)，顧名思義，就是提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律標(biāo)準(zhǔn)。提倡和誘導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律標(biāo)準(zhǔn)，這個叫倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。那合同法上倡導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)是如何對一方當(dāng)事人與對方當(dāng)事人之間的利益進行協(xié)調(diào)呢？這就涉及到《合同法》公布以后爭議比較大的問題。什么問題呢？根據(jù)《合同法》第10條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式，或者當(dāng)事人約定采用書面形式，這個時候都應(yīng)當(dāng)去采用書面形式。那現(xiàn)在的問題是，法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式了，結(jié)果當(dāng)事人沒采用，產(chǎn)生什么法律效果？在《合同法》公布以后出現(xiàn)了兩種意見，一種意見就，沒有依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定采用書面形式，對合同的成立的生效本身沒有任何影響；第二種意見就認為，就第一種觀點不對，我們應(yīng)該對合同法進行體系解釋，怎么進行體系解釋呢？根據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定要采用書面形式，當(dāng)事人約定要采用書面形式，沒有采用書面形式，但一方履行了主要的合同義務(wù)，另一方也表示接受的，合同關(guān)系仍