反壟斷集團訴訟比較研究

碩士學位論文反壟斷集團訴訟比較研究（碩士論文摘要）反壟斷法是市場經(jīng)濟的重要法律制度，在經(jīng)濟法中具有基礎性的地位，是維護市場公正競爭秩序的基石。《中華人民共和國反壟斷法》已經(jīng)正式施行，這為我國反壟斷法律制度的構(gòu)建提供了切實的基礎。但是一種完整的法律制度的形成，光憑一種或幾種法律的施行是不夠的，即使這種法律在這一制度中具有基礎性地位。就一個完整的法律制度來說，配套法律制度的存在是必須的。反壟斷法也需要各種配套的制度才能充分地發(fā)揮其作用。從總體上來說，反壟斷法的具體執(zhí)行制度可以分為公共執(zhí)行措施及私人執(zhí)行措施，而公共執(zhí)行措施又可以分為行政執(zhí)行措施及司法執(zhí)行措施。就各國的具體情況來說，采取的措施則各有不同，有些國家不采用私人執(zhí)行措施，而有些國家雖然采用卻也更強調(diào)公共執(zhí)行措施。反壟斷集團訴訟是私人反壟斷措施的一種。美國是反壟斷法最發(fā)達的國家，反壟斷集團訴訟也正是在美國得以興起并獲得迅速發(fā)展?？陀^而言，除了美國以外，長期以來反壟斷集團訴訟在其他國家并未獲得充分的發(fā)展，即使是澳大利亞以及加拿大，雖然有著同類制度的存在，但是具體的實施也并未像在美國那樣頻繁。但是近年以來，這種趨勢似乎發(fā)生了一定的改變。這種改變的根源主要在于，各個國家或地區(qū)對反壟斷法的私人執(zhí)行的態(tài)度發(fā)生了改變。這其中歐盟態(tài)度的改變可以稱為一個典型。本文主要由三部分組成。第一部分集中闡述了反壟斷集團訴訟，或者更準確地說是美國反壟斷集團訴訟制度的具體情況。該部分首先從分析集團訴訟入手，闡述了其概念、價值本質(zhì)、歷史發(fā)展、其一般構(gòu)成條件、與其他群體性糾紛解決制度的區(qū)別以及與集團訴訟有關(guān)的一些爭議。該部分最后對反壟斷集團訴訟進行進一步的闡述，分析了其定義、一般構(gòu)成、與其他具體集團訴訟制度的區(qū)別以及反壟斷集團訴訟制度與反壟斷法的公共執(zhí)行的關(guān)系。第二部分在壟斷行為國際化的基礎上闡述了反壟斷集團訴訟制度的發(fā)展，具體說明了反壟斷集團訴訟制度在澳大利亞、加拿大以及歐盟的發(fā)展狀況，并對以上各國的制度與美國的制度進行了對比分析。本部分還通過對Empagran案的分析，對比了不同歷史時期反壟斷集團訴訟制度在美國的不同表現(xiàn)，試圖說明反壟斷集團訴訟的國際化趨勢。第三部分在分析經(jīng)濟全球化背景下我國反壟斷法目標的基礎上，分析了我國采用反壟斷集團制度的可能性以及存在的主要的障礙。[關(guān)鍵詞]反壟斷法集團訴訟反壟斷集團訴訟AComparativeStudyonAntitrustClassAction（Abstract）Theantitrustlawisoneofthebasiclawsofthemarketeconomy.ThoughChinahasalreadypublisheditsnewlyformulatedantitrustlaw,itisfarawayfromsayingthatChinahasestablisheditscompleteantitrustsystems.Thelifeoflawsdwellsuponitseffectiveenforcement,thesamefortheantitrustlaw.Generallyspeaking,therearetwodifferentwaysfortheenforcementofantitrustlaw,theonewecallit“publicenforcementofantitrustlaw”,andtheother“privateenforcementofantitrustlaw”.Acountrymaychooseoneofthem,orchoosebothofthembutmakesoneofthemthemajorone.TheU.S.isthestatewhichchoosesbothways，andantitrustclassactionisthemainformof“privateenforcementofantitrustlaw”.Atfirst,ormorepreciselyevenuptillnow,thereareonlyafewcountriesthatadoptedtheclassactionsystemtoenforcementitsantitrustlaw.Butthingsarechangingrecently.Thereasonforthischangeistheglobalizationoftheeconomiesofcountries.Theeconomiesofcountriesareincreasinglyinterrelatingwitheachother,andeconomicbehaviorsofbusinessmenarealsomoreandmoreglobalized.Andwealsoneedaglobalizedmindtofacethissituation.ThisArticleismadeupofthreeparts.Chapteronestatesfirstlybasicconcepts,developments,controversiesoftheclassactionsystem,andcomparesthesystemwithothersimilarsystems.Thesecondpartofthechapterfocusesonantitrustclassaction,itsconcept,thedifferencesbetweenantitrustclassactionandotherfieldsofclassaction,suchassecuritiesclassaction,andtherelationshipbetweenantitrustclassactionandthepublicenforcementofantitrustlaw.Chaptertwostatesthedifferentantitrustclassactionsystemsindifferentcountries,suchasAustralia,Canadaandanalyzesthedifferencesofantitrustclassactionsystemsinthosecountries.ThisChapteralsoanalyzestheEU’sattitudetowardsantitrustclassactionandthedevelopmentoftheantitrustclassactionsystemintheU.S.indifferenthistoricalperiodsthroughtheanalysisoftheEmpagrancase.ChapterthreetriesfirsttotargettheaimsandprinciplesoftheantitrustofthePRCwiththeeconomicglobalizationasabackground.Andwiththefirstpartasabasis,thearticlewantstofigureoutthekeypointsthatmaybafflethetransplantationoftheantitrustclassactionsysteminthePRC.[KeyWords]AntitrustLaw,ClassAction,AntitrustClassAction目錄導言 1第一章反壟斷集團訴訟制度概述 2第一節(jié)集團訴訟制度的概念及歷史沿革 2一、集團訴訟的概念 2二、美國集團訴訟的歷史沿革 2第二節(jié)集團訴訟制度分析 4一、美國集團訴訟的構(gòu)成條件 4二、集團訴訟的本質(zhì)及其價值追求 5第三節(jié)集團訴訟制度與其他群體性糾紛解決制度 6一、集團訴訟與德國團體訴訟 7二、集團訴訟與選定當事人訴訟制度 8三、集團訴訟與我國的代表人訴訟 9第四節(jié)與集團訴訟有關(guān)的爭議 9一、集團訴訟制度的經(jīng)濟分析 9二、集團訴訟制度與法律的實施 12三、對集團訴訟的濫用 12第五節(jié)反壟斷集團訴訟與其他領(lǐng)域集團訴訟比較 13一、反壟斷集團訴訟 13二、反壟斷集團訴訟與其他集團訴訟制度 15三、反斷壟集團訴訟與反壟斷法的公共執(zhí)行 16第二章反壟斷集團訴訟制度的發(fā)展及比較 18第一節(jié) 反壟斷集團訴訟制度的國際化 18一、反壟斷集團訴訟制度的國際化 18二、律師在反壟斷集團訴訟發(fā)展中的作用 19第二節(jié)反壟斷集團訴訟立法比較 20一、澳大利亞反壟斷集團訴訟概況 20二、加拿大反壟斷集團訴訟概況 22三、反壟斷集團訴訟在歐盟的發(fā)展 23第三節(jié)美國反壟斷集團訴訟前后時期的比較 25一、反壟斷法的域外效力 25二、對Empagran案的簡要分析 26第三章對我國可能選擇的分析 32第一節(jié)我國反壟斷法的目標 32第二節(jié)從反壟斷集團訴訟制度出發(fā)對我國訴訟制度的分析 35結(jié)語 39參考文獻 41在讀期間發(fā)表的學術(shù)論文與研究成果 45后記 46反壟斷集團訴訟比較研究導言一種良好的制度架構(gòu)不但在于其自身設計的完善性，而且還在于其能否得到有效的施行。從廣義來說一種制度的配套執(zhí)行措施也應該包含在這種制度之中，但是這里為了敘述的便利將它們視為兩種相互緊密的制度體系。反壟斷法律制度也服從于這樣的規(guī)律，而且反壟斷法律執(zhí)行制度對于反壟斷法律制度來說可能具有更重大的意義。這一點從本質(zhì)上來說是由反壟斷法律制度的調(diào)整對象決定的。反壟斷法規(guī)制的通常都是宏觀的經(jīng)濟現(xiàn)象，這一點就決定了反壟斷法的宏觀性以及抽象性，由此而導致其實施的復雜性。對一項經(jīng)濟行為進行反壟斷法判斷往往超出單純法律的范疇，從而需要其他各方面專家的輔助；而且由于其牽涉廣，需要大范圍的調(diào)查研究，從而導致相當大的人力、物力的投入。從廣義來說一種制度的配套執(zhí)行措施也應該包含在這種制度之中，但是這里為了敘述的便利將它們視為兩種相互緊密的制度體系。反壟斷法的執(zhí)行制度從大的分類來說有公法執(zhí)行與私法執(zhí)行。公法執(zhí)行包含了行政及司法執(zhí)行措施；而私法執(zhí)行則主要指的是個人針對反壟斷行為提起的民事訴訟。反壟斷集團訴訟制度屬于反壟斷法私人執(zhí)行的一個種類?？梢詮膬蓚€角度來說明反壟斷集團訴訟制度對于反壟斷法的意義。對于提起反壟斷集團訴訟制度的個人來說，通過這種方式可以使他們遭受的損失得以賠償，而這種賠償在其他方式下是難以獲得的；對于反壟斷法律制度本身來說，這種制度一方面使得反壟斷法的目的在很多情況下有可能得以充分的發(fā)揮，而另一方面，由于這種制度的多人參與性，從而使得反壟斷法的公共成本可能得以降低。

第一章反壟斷集團訴訟制度概述第一節(jié)集團訴訟制度的概念及歷史沿革一、集團訴訟的概念根據(jù)有關(guān)學者的論述，集團訴訟的概念有廣義與狹義之分?！皬V義的集團訴訟是指各類群體性訴訟，與集體訴訟和群體訴訟等概念等義?！狈队渚幹骸都瘓F訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第36頁而狹義的集團訴訟則“一般特指美國的‘classaction’或與此相似的制度（grouplitigation）”。同上注。本文在狹義上使用集團訴訟這一概念，即本文所稱“集團訴訟”指的是美國的classaction制度或者與此相近似的制度。具體而言，它指的是這樣的一種訴訟制度,“在這種訴訟制度中法庭授權(quán)單獨的個人或者一個大的群體中的一部分人代表整個群體的利益；尤其指的是這樣一種情形,在該情形中為公共利益或者利益相關(guān)者的便利,案件通過具有相似境況的一部分人代表群體提起訴訟的形式來加以解決,而在通常的情形中,該群體中的單獨個人無法以自行或者委托代理人提起訴訟的方式來維護其利益?！狈队渚幹骸都瘓F訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第36頁同上注。BryanA.Garner:Black'sLawDictionary,2004EighthEdition，"classaction"二、美國集團訴訟的歷史沿革一般認為集團訴訟制度源于英國早期的衡平法院實踐。“17世紀，衡平法院的大法官通過“息訴狀”（billofpeace）發(fā)展出了代表訴訟（representativeaction）這一集團訴訟的近代原型。”同注1，第154頁但是也有學者認為集團訴訟制度有著更早的源頭，如StephenYeazell就認為集團訴訟于12世紀即在英國出現(xiàn)。StephenYeazell:"ThePastandFutureofDefendantandSettlementClassesinCollectiveLitigation,"9Ariz.L.Rev.687,690,(1997)有觀點甚至明確認為早在1199年即有了集團訴訟（grouplitigation）的存在。MasterMartinRectorofBarkwayv.ParishionersofNuthampstead盡管對于集團訴訟制度起源的具體時間，學者們同注1，第154頁StephenYeazell:"ThePastandFutureofDefendantandSettlementClassesinCollectiveLitigation,"9Ariz.L.Rev.687,690,(1997)MasterMartinRectorofBarkwayv.ParishionersofNuthampstead1873年英國《訴訟規(guī)則》第10條正式允許當事人代表另一人進行訴訟，條件是他們之間就訴訟具有共同的利害關(guān)系。美國的集團訴訟制度根源在于英國，但是其對于該制度的正式規(guī)定卻早于英國。美國最高法院于1842年發(fā)布了第二版《聯(lián)邦衡平規(guī)則》，其中相較于第一版增加了一個新的規(guī)則，即第48項規(guī)則。這一規(guī)則通常被法院解釋成為集團訴訟而制定。SusanT.Spence:LookingBack...InaCollectiveWay--Ashorthistoryofclassactionlaw,BusinessLawToday,Volume11,Number6-July/August2002,P.201849年紐約州議會通過《費爾德法典》并在其中合并規(guī)則下增加了一個條款適用于集團訴訟。該法規(guī)定，集團訴訟的提起，只需要眾多當事人具有共同的法律或事實利益。任自力著：《美國〈2005年集團訴訟公平法〉及其啟示》，載《國家檢察官學院學報》，2007年8月第15卷第4期，第137頁。1853年最高法院通過標志性的Smithv.SwormstedtSmithV.Swormstedt,57U.S.288(1853)一案判定集團訴訟判決對缺席集團成員具有拘束力。其后最高法院于1912年發(fā)布的《聯(lián)邦衡平規(guī)則》第三版重申了最高法院的這一觀點。然而這一觀點也引發(fā)了相當?shù)囊蓱]。出于一種妥協(xié)的考慮，學者開始將集團訴訟區(qū)分為三種類型：即真實的集團訴訟、混合的集團訴訟和虛假的集團訴訟。這三種集團訴訟的區(qū)別在于判決對于缺席集團成員的拘束力：在真實的集團訴訟中判決約束所有的集團成員，包括缺席成員；虛假的集團訴訟則只對加入集團的成員具有約束力，不對缺席成員發(fā)生效力；對于混合的集團訴訟，判決的效力介于兩者之間，需要具體情況具體分析根據(jù)個案而定。1937年美國最高法院發(fā)布《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》，這一規(guī)則整合了普通法與衡平法系統(tǒng)，其中的第23條闡述了關(guān)于集團訴訟的規(guī)則。在主要內(nèi)容上，這一規(guī)則并未改變1912年《聯(lián)邦衡平規(guī)則》所確立的集團訴訟規(guī)則，因此被視為只是對衡平規(guī)則第38條的重復表述。1966年美國最高法院對《民事訴訟程序規(guī)則》進行了修改，從而確立了現(xiàn)代集團訴訟規(guī)則制度。與以前的規(guī)定不同，修改后的第23條規(guī)定法院判決對所有集團成員具有拘束力，而將重點前移到集團訴訟的確立以及集團成員的確定中來，同時以選擇退出制度（opt-out）代替選擇進入制度（opt-in）來確定集團成員的具體范圍。此后，該23條又分別于1987、1998、2003年經(jīng)歷了幾次修改，但是并無實質(zhì)性的變化。2005年美國總統(tǒng)布什簽署《2005年集團訴訟公平法》，這次改革步驟非常之大，涉及了集團訴訟制度的各個方面，如關(guān)于集團訴訟的管轄權(quán)、集團訴訟和解規(guī)則等。考慮到這次改革的政治背景，該部法案實際上具有限制集團訴訟的作用，因此布什總統(tǒng)在簽署儀式上將此法案譽為“結(jié)束美國訴訟文化的關(guān)鍵一步”SusanT.Spence:LookingBack...InaCollectiveWay--Ashorthistoryofclassactionlaw,BusinessLawToday,Volume11,Number6-July/August2002,P.20任自力著：《美國〈2005年集團訴訟公平法〉及其啟示》，載《國家檢察官學院學報》，2007年8月第15卷第4期，第137頁。SmithV.Swormstedt,57U.S.288(1853)同注10。1966年對“選擇退出”制度的采用是集團訴訟制度的一個轉(zhuǎn)折點。根據(jù)該制度，凡是未選擇退出的當事人即成為集團成員，因此使得集團訴訟當事人的范圍大為擴張，從而也使得集團訴訟制度具有了強大的影響力。但是從20世紀60年代集團訴訟的適用來看，其發(fā)揮顯著作用的領(lǐng)域還是在公民權(quán)利歧視性案件。然而到了20世紀80年代，情況發(fā)生了變化，通過部分原告律師的成功勸說，“并基于對龐大數(shù)量的個體性大眾侵權(quán)案件減緩或阻塞司法體系的恐怖，美國法院逐步擴大了集團訴訟的適用”，“逐步發(fā)展為一種普遍適用于產(chǎn)品責任與大眾侵權(quán)案件的重要群體性訴訟機制”。TheClassActionFarinessActof2005:DatesofConsiderationandPassage,p8.SenateReport(JudiciaryCommittee)No.109-14February28,2005,109Th.Cong,1st.Sess.2005,U.S.C.C.A.N.3,2005WL627977(LegHist)轉(zhuǎn)引自上注8。第二節(jié)集團訴訟制度分析一、美國集團訴訟的構(gòu)成條件《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條規(guī)定集團訴訟的成立必須先滿足其設置的先決條件。集團訴訟的先決條件是：①集團成員人數(shù)眾多，合并當事人存在實際上的困難；②集團所有成員存在共同的法律問題或者事實問題；③集團訴訟代表人提出的請求或抗辯為集團其他成員的請求或抗辯的典型；④代表當事人能夠公正而且適當?shù)鼐S護全體集團成員的利益。在滿足先決條件的情況下，第23條第二款23（b）將繼續(xù)進行的集團訴訟分為三類：①第一類，被稱為“有限賠償金侵權(quán)訴訟”，通常應用于對大規(guī)模侵權(quán)訴訟的合并，以防止由于被告賠償金的有限，使后來求償者利益受損；②第二類，被視為“禁令型和宣告救濟型集團訴訟”，這一項適用于民權(quán)類及違憲審查類案件，但是不適用于以金錢為主要或者唯一訴訟請求的案件；③第三類是“損害賠償類訴訟”，適用于除上述兩類之外的其他案件，范圍最為廣泛，也有一些不同于上述兩類案件的特殊的制度。二、集團訴訟的本質(zhì)及其價值追求什么才是集團訴訟？給集團訴訟下一個概念上周全的定義可能是相對簡單的，但是對于集團訴訟的本質(zhì)及其價值追求的分析則更有助于在實質(zhì)上掌握集團訴訟制度的內(nèi)涵并進行有效的運用。有觀點認為“集團訴訟本質(zhì)上是共同訴訟制度與訴訟代理制度的結(jié)合，是在共同訴訟的基礎上，吸收代理制度的某些特征而形成的訴訟形式?！毖恢狠d《論集團訴訟制度》，《經(jīng)濟論壇》2006年第10期，第135頁。薛倩著：載《論集團訴訟制度》，《經(jīng)濟論壇》2006年第10期，第135頁。以上關(guān)于集團訴訟制度本質(zhì)的說法，指出了其在訴訟形態(tài)上與其他訴訟制度之間的差別與聯(lián)系，但是這樣的說法不免流于表面，而缺乏對集團制度的自身所具有特質(zhì)的深入論述。我們首先應該注意到這樣一種事實，盡管在不同的時代，由于政治、經(jīng)濟背景的不同，集團訴訟的發(fā)展并不均衡，但是從其產(chǎn)生以至發(fā)展壯大的歷程來看，集團訴訟無疑證明了其具有了強大的生命力。集團訴訟不但在美國得以興旺發(fā)達，而且有逐漸向世界上其他國家擴張的趨勢，如加拿大與澳大利亞就在美國之后確立了自己的集團訴訟制度，甚至連大陸法系的巴西也借鑒了美國的集團訴訟制度，頒布了融合大陸法系和英美法系差異而獨具匠心的集團訴訟法規(guī)。張偉和著：載《沒有硝煙的戰(zhàn)爭——美國的集團訴訟制度研究》，《民事程序法研究·第二輯》第287-288頁。歐盟在近年來也有意吸收美國的集團訴訟制度，這也引起了某些學者的疑慮。張偉和著：載《沒有硝煙的戰(zhàn)爭——美國的集團訴訟制度研究》，《民事程序法研究·第二輯》第287-288頁。JohnH.BeisnerandCharlesE.Borden：“OntheRoadtoLitigationAbuse:--TheContinuingExportationofU.S.ClassActionandAntitrustLaw”USChamberInstituteforlegalReform,October2006.法國的集團訴訟有以下諸多條件的限制：只適用于與格式合同有關(guān)的消費者訴訟、損害賠償金額不高于2000歐元、只有經(jīng)過政府批準的消費者保護組織才有權(quán)起訴、不允許律師采用或有收費的方式等等。集團訴訟之所以有向全球擴展的態(tài)勢其原因可能是多方面的，但是集團訴訟本身所具有的一些特點應該是主要原因。通常認為集團訴訟在維護弱勢群體、爭取少額多數(shù)權(quán)利救濟，以及制裁或限制強勢集團、維護社會公益中具有重大和積極的作用。范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第16頁。范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第16頁。分析集團訴訟的歷史淵源，可以發(fā)現(xiàn)，集團訴訟的最初采用是為了提高訴訟效率，尤其是在法院面臨多個相類似案件的情況下這種作用或者目的性尤其明顯。在這樣的過程中，應該說正義或者說對當事人權(quán)利的維護是居于相對次要的地位。然而隨著時代的演進、人權(quán)的張揚，集團訴訟被賦予新的內(nèi)涵。尤其是其在美國的發(fā)展，集團訴訟開始更多的被視為是一種弱勢群體相互聯(lián)合維護自身合法權(quán)益的機制。通常，集團訴訟一方當事人就個人來說相對于另一方當事人都是弱勢的一方。這時集團訴訟所起的作用被認為是一種“接近正義（accesstojustice）”。20世紀60年代及其后一段時間，集團訴訟在民權(quán)運動中得以運用，從而又具有了相當?shù)恼我饬x。集團訴訟具有了維護社會公益，形成公共政策的作用。因此，現(xiàn)代意義上的集團訴訟制度是權(quán)利維護的一種手段，是一種多數(shù)的弱者集結(jié)力量向強勢一方爭取利益的手段，同時在某種意義上起著形成公共政策的準立法作用，因為立法是民主的產(chǎn)物，而多數(shù)人的利益主張所在也就是民主之所在。第三節(jié)集團訴訟制度與其他群體性糾紛解決制度集團訴訟從宏觀類別來說是群體性糾紛解決制度的其中之一，更明確地來說應該是群體性訴訟制度的一種。所謂群體性訴訟指的是當事人一方或者雙方人數(shù)眾多的訴訟。除了集團訴訟之外，世界范圍內(nèi)還存在著幾種具有代表性的群體性糾紛解決制度，它們與集團訴訟之間存在著一定的共性，也存在著相當程度的差異。一、集團訴訟與德國團體訴訟德國的團體訴訟，是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權(quán)，使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔訴訟上的權(quán)利和義務，并可以獨立作出實體權(quán)利處分的制度。團體訴訟制度不是一種一般性的民事訴訟程序或者制度，而是通過制定實體法，在特定的領(lǐng)域中建立的專門性制度或者特殊程序。范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第231頁范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第231頁德國團體訴訟制度與集團訴訟制度之間存在著相當大的區(qū)別。這主要體現(xiàn)在以下幾點：1、團體訴訟中的團體是一個固定性質(zhì)的組織，根據(jù)法定的條件設立，有自己的組織形式、章程，即使在某些情況下出于經(jīng)濟和效率的考慮，幾個團體可能組成一個較大的聯(lián)合團體迪特馬·貝特格：《德國的群體訴訟》，人民法院報/public/detail.php?id=114666，（訪問日期：2009年1月20日）。，但是從本質(zhì)上說迪特馬·貝特格：《德國的群體訴訟》，人民法院報/public/detail.php?id=114666，（訪問日期：2009年1月20日）。2、團體訴訟的范圍有限。集團訴訟的范圍基本上沒有明確的限制，而團體訴訟則主要適用于限定的領(lǐng)域。團體訴訟的主要適用范圍為消費者保護和反不正當競爭，反壟斷、環(huán)境保護等領(lǐng)域也有所涉及。團體訴訟的范圍受到實體法的明確限定，如《反不正當競爭法》允許行業(yè)協(xié)會和消費者團體針對不正當競爭行為提出訴訟；《一般交易條件法》規(guī)定在合同無效的情況下，符合其規(guī)定的團體可以針對格式合同條款提出撤銷訴訟等。3、團體訴訟的訴訟類型較少。團體訴訟主要是停止侵害或者撤銷訴訟，其主要的目的或者功能只在于制止違法和預防保護，而不是對受害者進行救濟和違法者進行制裁。團體訴訟通常不涉及損害賠償訴訟。客觀的分析德國的團體訴訟與美國的集團訴訟制度，可以發(fā)現(xiàn)這兩種訴訟制度從本質(zhì)上來說是兩種不同的訴訟制度模式，但是我們也不排除這兩種訴訟制度在某些方面的一致性，如兩者都對促進社會公益有著積極作用。二、集團訴訟與選定當事人訴訟制度選定當事人訴訟，是從具有共同利益的多數(shù)人中選出訴訟當事人為全體共同利益人進行訴訟的制度。選定當事人訴訟制度與集團訴訟制度這兩種制度在救濟小額多數(shù)權(quán)利方面都有著一定的作用，但是兩者也存在著相當大的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在：1、代表與所有成員之間的關(guān)系。選定當事人制度中，代表所有當事人參與訴訟的人是由所有的當事人以明確的特別授權(quán)的方式加以確定的。在集團訴訟中參與集團訴訟人的并不需要這種授權(quán)，甚至在很多情況下，因為采取了“選擇退出”制度，有一部分人在未知的情形下就成了集團的成員。2、與共同訴訟之間的關(guān)系不同。選定當事人制度是共同訴訟制度的直接延伸，被選定的當事人與其他當事人之間是共同必要訴訟當事人的關(guān)系，對訴訟標的有著共同的權(quán)利義務。因為選定當事人制度其實質(zhì)是一種特殊的共同訴訟。范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第137頁。集團訴訟與此不同，它有著自身內(nèi)在的價值與屬性，是一種更具有獨立性的訴訟制度。范愉編著：《集團訴訟問題研究》，北京大學出版社2005年版，第137頁。3、成員人數(shù)。如上所述，選定當事人制度是一種特殊的必要共同訴訟，其成員是確定的，而在集團訴訟中成員人數(shù)是不確定的。4、判決的拘束力。選定當事人制度法院判決只及于曾經(jīng)明確授權(quán)的當事人，而在集團訴訟中，即使未曾出席的集團成員也受到法院判決的拘束。兩種制度之間法院判決拘束力的差異，實際上還是由兩者的本質(zhì)所決定的。選定當事人訴訟制度是必要共同訴訟制度，則其判決的效力顯然只能及于當事人，而集團訴訟是自成一類的訴訟制度，其效力由法律加以規(guī)定。5、適用范圍。選定當事人制度只適用于民事訴訟領(lǐng)域，而集團訴訟制度則在此之外還可以適用于行政訴訟領(lǐng)域。三、集團訴訟與我國的代表人訴訟我國的代表人訴訟是由當事人人數(shù)眾多的一方推選代表，由其為維護本方當事人利益而進行訴訟的制度，有人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟之分。其中人數(shù)不確定的代表人訴訟與集團訴訟有類似之處，兩者之間的差異主要在于代表人訴訟有權(quán)利登記程序，而集團訴訟是自動加入的，這種差異進而影響到了法院判決的效力上，即代表人訴訟中法院的判決效力只及于登記權(quán)利者。另外，類似選定當事人制度，代表人訴訟中的代表也是由當事人明示授權(quán)或者法院指定的，集團訴訟則是由成員默認而產(chǎn)生的。第四節(jié)與集團訴訟有關(guān)的爭議一、集團訴訟制度的經(jīng)濟分析根據(jù)反壟斷集團訴訟的概念，我們可以知道反壟斷集團訴訟是一種至少一方當事人為多數(shù)人的訴訟，很大程度上這也是一種多對一的訴訟形式。法律上的利害關(guān)系是訴訟的根源，然而存在法律上的利害關(guān)系并不必然導致訴訟的進行，對于絕大數(shù)訴訟來說，經(jīng)濟利益才是直接的驅(qū)動因素。在大部分情況下，當事人通過對經(jīng)濟利益進行衡量決定訴訟的提起與否，或者訴訟進行的深度。作為訴訟形式的一種，集團訴訟也無法擺脫經(jīng)濟利益對它的影響。但是正如集團訴訟之于一般訴訟模式所具有的特殊性，經(jīng)濟利益對集團訴訟的影響與其對于一般訴訟所起的作用也有其特殊性。這種特殊性一方面來自于集團訴訟本身的復雜性，而另一方面這種特殊性也在一定程度上加深了集團訴訟的復雜性。如上所述，集團訴訟的最直接的特征是當事人人數(shù)眾多，經(jīng)濟利益對于集團訴訟產(chǎn)生影響的特殊性在很大程度上也正是以此為根基。（一）受害者在不同訴訟模式下的成本效益分析通常而言，集團訴訟中原告一方是人數(shù)眾多的一方，這種特性帶來了兩方面的效應。集團訴訟很多都是小額多數(shù)的訴訟，也就是說從個體上來說，當事人的經(jīng)濟利益訴求從金額上來說都不強烈，對于個體來說，這樣的訴求通常沒有訴訟上的價值，因為所導致的訴訟費用以及為進行訴訟而導致的經(jīng)濟成本很可能超過所能獲得的救濟。然而集團訴訟的形式實現(xiàn)了眾多小額經(jīng)濟利益的聯(lián)合，這種經(jīng)濟利益的聯(lián)合作用使得訴訟具有了意義。因此，集團訴訟形式使得原本通常無法獲得救濟的受害者有了獲得救濟的可能。另外這種經(jīng)濟利益的聯(lián)合也使得受害者一方獲得了原先所無法具有的與加害者進行平等對話的資格。即使在原來的情況下，加害者可以忽視受害者個體對其提出的賠償請求，在面對這樣一種聯(lián)合體時，加害者也不得不予以正視。這樣的一種作用通常是在雙方之間達成調(diào)解協(xié)議。然而正如任何事物都具有兩面性一樣，利益的聯(lián)合也并不都是有利的，尤其是對于具體的每一個體來說。這種不利影響的根源在于每一個體的經(jīng)濟利益都具有其特殊性。經(jīng)濟利益上的共性使得個體的相互聯(lián)合成為可能，而個體經(jīng)濟利益的特殊性又使得這種聯(lián)合并不天然穩(wěn)固。由此，即使在總體上相互聯(lián)合的情況下，個體之間的差異性也使其具有了分層的趨向性，甚至在極端的情況下會導致聯(lián)合的分裂。這種狀態(tài)的具體表現(xiàn)就是集團訴訟中的“選擇退出（opt-out）”制度。根據(jù)這種制度，集團訴訟的參加者在認為集團訴訟這種形式并不能使其獲得恰當?shù)木葷鷷r就可以退出集團訴訟而另外采取其他救濟手段。（二）行為者在不同訴訟模式下的成本效益分析由于集團訴訟的通常形式是人數(shù)眾多的原告一方起訴被告一方。這種人數(shù)眾多帶給被告的通常是較為不利的局面。這種不利局面可以分為兩個層次。首先集團訴訟形式的存在使得行為者陷入了本來可以避免的不利狀況，原因正如上述，基于成本效益的考慮，遭受小額損失的受害者通常會放棄對行為人的追責，集團訴訟形式的存在使得這種風險大為提高。其次，集團訴訟增強了相對方的博弈力量，從而可能使得行為者放棄更多的經(jīng)濟利益。但是集團訴訟給行為者帶來的也并不總是不利的。一方面集團訴訟使得行為者可以集中精力應對挑戰(zhàn)，這在某種程度上實際也增加了行為者的應對能力，可以使其擺脫無休止的訴訟牽纏。另一方面，集團訴訟也有利于行為者與受害者達成和解。如上述集團訴訟并不能代表參加者全體的所有利益，因此行為者如能僅就集團訴訟達成和解并促使受害者放棄其他請求，則其實際上獲得了一定的收益。此外，集團訴訟是由一部分人代表全體成員進行的，因此行為者和解的對象在很大程度上是這部分人而不是全體受害者，這樣的態(tài)勢也有利于行為者的應對策略更有針對性。（三）律師在集團訴訟中的作用我們這里討論的集團訴訟中的律師主要是其中代表多數(shù)原告一方的律師，如集團訴訟中的其余各方一樣，集團訴訟中律師的作用也具有兩面性，而且與原被告雙方相比律師的作用更為復雜。從現(xiàn)實的情況來說，大部分集團訴訟是由律師推動的，甚至可以說律師才是集團訴訟的真正主角，原被告雙方都是被動的。對于原被告雙方來說，律師都是兼具有利方面與不利方面的存在。對于原告來說，律師啟動了集團訴訟，使其損害有了獲得救濟的可能性，律師掌握并推動了集團訴訟的進程，律師代表他們的利益與被告進行交鋒。然而，也正是律師最有可能辜負他們的信賴，使他們的利益受損。對于被告一方來說，從總體上他們對律師應該是相當憎厭的，因為正是律師使得集團訴訟得以啟動從而使他們陷于集團訴訟的泥沼，然而即使集團訴訟已經(jīng)啟動，則盡快的解決才是正確的選擇。這個時候，律師在被告眼中又可能有不同的形象。因為集團訴訟的真正主角實際上是律師，則只要能與律師達成一致，則糾紛在很大程度上能得以化解。律師在集團訴訟中的作用與形象之所以如此多變，實質(zhì)上也是由其自身的經(jīng)濟利益決定的。律師在集團訴訟中大部分行為的出發(fā)點與歸宿就是經(jīng)濟利益。集團訴訟能夠給律師帶來豐碩的收入，這種收入很多情況下占到了原告所獲救濟的很大部分。集團訴訟的救濟利益是律師盡力啟動集團訴訟的最大動力，當然在合適的情況下，基于經(jīng)濟利益的考慮律師也可以毫不猶豫的使其終結(jié)。正是基于這一點，有人說律師才是集團訴訟制度的最大受益者。二、集團訴訟制度與法律的實施（一）法律實施的統(tǒng)一性與一致性如上所述，集團訴訟的形成是一方對多方權(quán)益的侵害，由于時間、地域、甚至法官自身的偏好以及其他方面具體情況的不同，對這種侵害的救濟在程度及表現(xiàn)形式上都有可能不同。這是一種客觀存在的現(xiàn)象，但是卻與法律實施的統(tǒng)一性與一致性相違背。法律的統(tǒng)一性要求對于相似的情形應有相似的結(jié)果。集團訴訟將各方千差萬別的利益加以統(tǒng)合，并且由一個唯一的判決來確定救濟，使得法律得以一致的實施。（二）提高司法效率司法系統(tǒng)存在的主要作用雖然是排解糾紛實現(xiàn)社會的正義，但是這種公共機構(gòu)的存在本身會導致有限社會資源的消耗，因此有必要在兩者之間加以平衡以實現(xiàn)社會資源的最佳配置。所以，效率同樣成為了法的價值之一，尤其對于司法系統(tǒng)來說效率具有更為現(xiàn)實的意義，因為“遲來的正義即為非正義”。司法系統(tǒng)的效率表現(xiàn)在單位時間內(nèi)處理的案件的數(shù)量。相對于個體訴訟模式來說，集團訴訟的模式通常具有更高的效率，訴訟當事人越多這種效應就越明顯。當然這只是通常的情況，具體的情形可能還要依賴于其他的條件，如集團訴訟的模式設計等等，如果制度設計不合理，集團訴訟反而影響效率也是有可能的。三、對集團訴訟的濫用任何事物都具有兩面性，反壟斷集團訴訟的存在除了帶來正面效應，也有相應的負面作用相伴而生。客觀地說，反壟斷集團訴訟為大眾提供了一種方便的尋求或獲得救濟的方式，這一制度的存在使得即使是普通人也可能獲得對抗大集團的力量，簡單的登記制度更使得人們形成一種感覺，似乎只要登記一下就可能獲得一定的收益。無論是哪一種體會都可能鼓舞大眾更多的采取集團訴訟的形式，失去的無非是在原來的情況下肯定會失去的，而獲得的相較與所付出的來說顯然物有所值。這樣，集團訴訟可能成為一種通常的訴訟形式，而在很多的情況下這種形式本來并非必要。甚至極端的情況下集團訴訟可能被有心人利用成為對被告方施加壓力的手段。如果出現(xiàn)上述情形則集團訴訟的價值實質(zhì)上被扭曲，其存在本身當然更將受到質(zhì)疑。第五節(jié)反壟斷集團訴訟與其他領(lǐng)域集團訴訟比較一、反壟斷集團訴訟（一）反壟斷集團訴訟的定義所謂反壟斷集團訴訟，簡而言之即集團訴訟在反壟斷領(lǐng)域的應用，或者說就是原告方以反壟斷行為受害者的身份針對壟斷行為實施者而提起集團訴訟的行為。反壟斷訴訟與集團訴訟之間有著相當密切的關(guān)系。有名的集團訴訟案例中，有好幾個都是反壟斷訴訟。如InreCorrugatedContainerAntirustLitig，659F.2d1322(5thCir.1981)；InreFinePaperAntitrustLitig.,1983-1TradeCas.(CCH)P65,475(E.D.Pa.Mar.3,1983)；如InreCorrugatedContainerAntirustLitig，659F.2d1322(5thCir.1981)；InreFinePaperAntitrustLitig.,1983-1TradeCas.(CCH)P65,475(E.D.Pa.Mar.3,1983)；InreAntibioticAntitrustActions,333F.Supp.267(S.D.N.Y.1971);Zacharyv.ChaseManhattanBank,52F.R.D.532(S.D.N.Y1971)等等。StephenCalkins：“ARTICLESANDCOMMENTS:AnEnforcementOfficial'sReflectionsonAntitrustClassActions”，39Ariz.L.Rev.413（1997）.WilliamH.Page:“ClasscertificationintheMicrosoftindirectpurchaserlitigation”,JournalofCompetitionLawandEconomics1(2),303-338.（二）反壟斷集團訴訟的一般程序通常來說一項反壟斷集團訴訟的提起都是由律師推動的。律師首先選取一部分有代表性的當事人并代表其在聯(lián)邦法院提起訴訟，在該訴訟請求中，當事人除了表達自己對被告方的訴求之外，通常還會對某一個集團進行描述，說明提起訴訟的當事人所具有的代表性，同時說明就該項訴訟采取集團訴訟方式的合理性。而對于被告一方來說，則除了通常的訴訟策略，如提出動議，認為當事人不適格，以及當事人未遵守法律程序等，請求法院駁回訴訟。同時，由于反壟斷集團訴訟的特殊性，被告還可能提出其他的抗辯理由請求法院駁回訴訟，如原告是間接消費者，或原告的權(quán)益未受到壟斷行為的損害等。如果被告方所提出的駁回原告起訴的所有理由均未被法院接受，則原告會提起“集團訴訟的證明”，然后受案法院會對此進行審查，以決定根據(jù)原告提出的證明是否足以啟動一項集團訴訟。法院進行審查的依據(jù)是《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條a及b(3)條款。這兩個條款前者是所有集團訴訟者必須滿足的先決條件，后者則是三種具體集團訴訟類型之一，通常認為反壟斷集團訴訟應歸屬此類。法院在這一步驟的決定是反壟斷集團訴訟進行過程中的關(guān)鍵性步驟，因為如果法院作出相反決定，則只有原告自己的訴訟請求得以受理，訴訟各方也各遵循普通的訴訟程序規(guī)則。在此必須指明一點，集團訴訟的決定權(quán)在法院，不同于一般的訴訟程序，原告方提交的“集團的證明”只作為法院啟動審查程序的前提條件，而不構(gòu)成法院審查范圍的限制。這一點的意義在于，法院即使作出進行集團訴訟程序的決定，這里的“集團”很可能與原告方在訴狀中所描述的“集團”并不相同，其范圍可能較原來的小，或者有關(guān)“集團”的描述可能發(fā)生變化，或者法院也可能認為在原告提起的所有訴訟請求中只有其中一部分適合進行集團訴訟程序。在法院決定啟動集團訴訟程序之后，原告方律師將對集團成員進行通知。美國反壟斷集團訴訟通常以調(diào)解的方式結(jié)案，其原因在于相對于調(diào)解結(jié)案，由法院以判決的方式結(jié)案對被告方來說在可能的賠償數(shù)額方面具有更大的不確定性。如果訴訟最終以法院的方式作出，則陪審團將決定賠償?shù)臄?shù)額。陪審團賠償數(shù)額存在相當?shù)牟淮_定性，如果陪審團認為被告方的行為性質(zhì)極其惡劣，甚至有可能超過原告方的訴訟請求。尤其對被告方不利的是，最終的賠償額將自動變?yōu)榕銓張F所決定數(shù)額的三倍，這一計算方式直接源于反壟斷法的規(guī)定，不存在自由裁量的余地。在調(diào)解結(jié)案的情況下，賠償?shù)臄?shù)額取決于雙方的博弈，而且這種博弈通常是以對原告方所受損害數(shù)額的估計為基準的，更重要的是不會導致三倍賠償規(guī)定的適用。因此，被告方在有可能敗訴的情況下通常傾向于選擇以調(diào)解方式終結(jié)訴訟。二、反壟斷集團訴訟與其他集團訴訟制度《民事訴訟規(guī)則》第23條規(guī)定了集團訴訟的基本框架，各種類型的民事糾紛只要其符合集團訴訟的相關(guān)要件，都可能發(fā)展成為集團訴訟，這方面比較典型的如，大范圍民事侵權(quán)類型、證券欺詐、以及消費者權(quán)益保護等。一般來說，大范圍民事侵權(quán)類型的案件屬于23條b(1)類案件，通常包括以下兩類案件：一類是因意外事故而引發(fā)的涉及眾多人數(shù)的侵權(quán)案件，另一類是由于產(chǎn)品缺陷而導致眾多消費者受損的侵權(quán)案件。之所以將集團訴訟程序適用于這兩類案件，是因為“如果允許受到損害的人們分別提起訴訟，就很有可能導致先提起訴訟或先獲得勝訴判決的人先于其他受害者得到足夠的物質(zhì)賠償，而那些在后的受害者則可能因為被告的財力有限而無法得到實際的物質(zhì)賠償?！崩铐憽㈥懳逆弥骸睹绹瘓F訴訟制度與文化》，武漢大學出版社2005年版，第92頁。集團訴訟程序?qū)⑹估铐?、陸文婷著：《美國集團訴訟制度與文化》，武漢大學出版社2005年版，第92頁。就證券欺詐提起的集團訴訟與反壟斷集團訴訟同屬于b(3)類案件，該類案件指符合以下特征的案件：“法院認定，集團成員的共同法律問題或事實問題相對于僅影響個別成員的問題占優(yōu)勢地位，而且集團訴訟對糾紛作出公正和有效的判決優(yōu)于其他可以被采納的方式”。同上注。以上條件中的“優(yōu)勢地位”和“優(yōu)于”同樣取決于法院的認定。因此，證券欺詐集團訴訟與反壟斷集團訴訟之間具有相當?shù)墓餐?。但是我們也應該明確證券欺詐集團訴訟與反壟斷集團訴訟之間的區(qū)別。首先，這是集團訴訟程序規(guī)則在兩個不同領(lǐng)域的分別適用，除了集團訴訟程序規(guī)則之外，還應該分別遵循各自相應的法律規(guī)范，如反壟斷集團訴訟還應遵照反壟斷法進行審理，而證券欺詐集團訴訟則遵循的是證券法律規(guī)范。這兩者之間行為成立的要件等各方面的條件都是不同的。同時，證券欺詐集團訴訟之中還存在著對上市公司的豁免制度，如對于“上市公司進行的業(yè)績預測，只要上市公司標明材料為預測性質(zhì)并附上警示性聲明”就可免責，除非明知材料虛假或有誤導。參見注19第220頁。其次，反壟斷集團訴訟通常被認為是反壟斷法執(zhí)行措施的一種，而且通常被認為是對反壟斷法公共執(zhí)行措施的一種補充，在有些情況下這兩種集團訴訟之間會發(fā)生一定的交互作用；而證券欺詐集團訴訟，雖然也與有關(guān)的行政措施之間存在著一定的關(guān)聯(lián)，但是兩者之間的關(guān)聯(lián)程度不如反壟斷集團訴訟與反壟斷法公共執(zhí)行之間的關(guān)系。其次，就反壟斷案件所涉及的壟斷行為和證券欺詐集團訴訟所涉及的證券欺詐行為來說，后者行為的實施者通常不存在前者行為實施者之間可能存在的國際性的串通合謀問題。另外證券欺詐集團訴訟還應該遵循《私人證券訴訟改革法》和《證券訴訟統(tǒng)一標準法》的指引同上注。參見注19第220頁。三、反斷壟集團訴訟與反壟斷法的公共執(zhí)行反壟斷集團訴訟相較于其他方面集團訴訟的特殊性還表現(xiàn)在，反壟斷還有其他主體尤其是社會公共機構(gòu)的參與。由于這種狀態(tài)的客觀存在，反壟斷集團訴訟的制度設計就不得不考慮這兩者之間的關(guān)系。一般認為反壟斷集團訴訟之間是一種互補的關(guān)系，這樣一種關(guān)系的形成是由于反壟斷法公共執(zhí)行的局限性以及反壟斷集團訴訟的性質(zhì)所決定的。（一）反壟斷集團訴訟與反壟斷法公共執(zhí)行之間目標上的互補性一般認為反壟斷法公共執(zhí)行的主要目標是“制止、威懾”（deter），就是說反壟斷法公共執(zhí)行的目的主要在于制止壟斷行為實施者的違法行為并對其實施相應的懲戒從而威懾其他人實施類似行為。反壟斷法公共執(zhí)行實現(xiàn)公共利益，它以維護市場的公平競爭秩序為最終目的。因此對私人利益的救濟不是反壟斷法公共執(zhí)行的目的。與此不同，反壟斷集團訴訟的根本目的就是向遭受壟斷行為損害的各主體提供司法救濟。反壟斷集團訴訟從本質(zhì)上來說就是私法性的，根源于對私人利益的救濟，因此與反壟斷法公共執(zhí)行之間形成一種互補性。（二）反壟斷集團訴訟的輔助性說反壟斷集團訴訟具有輔助性是以反壟斷法公共執(zhí)行為主體基礎的。反壟斷集團訴訟對于反壟斷法公共執(zhí)行的輔助作用主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面反壟斷集團訴訟的提起將牽制壟斷行為實施者的精力，反壟斷集團訴訟的最終結(jié)果可能使壟斷行為實施者的經(jīng)濟利益受損。反壟斷集團訴訟所導致的這些后果都在客觀上起到阻礙將來壟斷行為的作用。因為盡管反壟斷法公共執(zhí)行中可能采取的措施更為多樣化，并且也不僅限于經(jīng)濟制裁而及于刑事制裁的范圍，但是對于壟斷行為實施者來說，少量經(jīng)濟方面的制裁，其最終的效果并無本質(zhì)的區(qū)別。因為壟斷行為實施作為市場的參加者，經(jīng)濟利益是其生命所在。另一方面反壟斷法公共執(zhí)行作為公共作用的一種其所能調(diào)動的資源是有限的，反壟斷集團訴訟的存在可能構(gòu)成對其有限資源的一種額外補充。這種狀況在某些情況下尤為明顯，比如反壟斷集團訴訟的提起經(jīng)常構(gòu)成反壟斷法公共執(zhí)行的誘因。在這樣的情況下，反壟斷集團訴訟實質(zhì)上起到了一種公共機構(gòu)所起的作用。（三）對反壟斷法公共執(zhí)行機構(gòu)的監(jiān)督對于反壟斷法公共執(zhí)行機構(gòu)來說，反壟斷集團訴訟很可能會起到第三種作用。這種作用同樣源自公共執(zhí)行機構(gòu)自身的特性及反壟斷集團訴訟的性質(zhì)。正如通常的情形，作為一種公共機構(gòu)內(nèi)部的協(xié)調(diào)組織是一個復雜的系統(tǒng)工程，這表現(xiàn)為兩種主要的負面作用：一是效率低下；二是權(quán)力濫用。這兩個方面甚至具有一定的關(guān)聯(lián)性，比如為了防止對權(quán)力的濫用，授權(quán)者很可能為執(zhí)行者規(guī)定嚴格的權(quán)力行使程序，而對于這種程序的執(zhí)行本身就很可能降低執(zhí)行的效率，或者更有可能是權(quán)力的濫用導致執(zhí)行的停滯，則對于效率的降低作用更為顯著。反壟斷集團訴訟對于壟斷者壟斷行為的調(diào)查則可能對公共機構(gòu)形成競爭性壓力，使其提高效率。這種壓力實質(zhì)也是一種監(jiān)督。公共機構(gòu)作為龐大公共資源的掌握者必須為其效率的低下尋求合理的解釋。

第二章反壟斷集團訴訟制度的發(fā)展及比較反壟斷集團訴訟制度的國際化一、反壟斷集團訴訟制度的國際化就根源來說，反壟斷集團訴訟制度來自于美國，而就采用或計劃采用反壟斷集團訴訟制度的各個國家或地區(qū)來說，其所實施的集團訴訟制度基本上也都是以美國的反壟斷集團訴訟制度為藍本，同時根據(jù)本國的情況加以相應的變化以使之適應本國反壟斷的實際需要。這樣對反壟斷集團訴訟制度進行的比較實際上是建立在反壟斷集團訴訟制度從美國而國際化的基礎上。因此，對反壟斷集團訴訟制度的國際化進行分析，有助于對反壟斷集團訴訟制度的深入理解。本文所指反壟斷集團訴訟的國際化有兩個層次的意義。一個方面指的是反壟斷集團訴訟制度的國際化，即美國之外的國家或地區(qū)在反壟斷領(lǐng)域引入集團訴訟制度作為其反壟斷法私人執(zhí)行制度的一種方式，由此引起反壟斷集團訴訟制度在國家之間的吸收與轉(zhuǎn)化。反壟斷集團訴訟制度的這種擴展可能是通過集團訴訟制度的整體擴張而實現(xiàn)，在這種情況下集團訴訟制度除適用于一個國家或地區(qū)的反壟斷領(lǐng)域之外也適用于其他領(lǐng)域，反壟斷集團訴訟只是其在反壟斷領(lǐng)域的一種具體適用，如加拿大或澳大利亞；這種擴展也可能通過在反壟斷領(lǐng)域?qū)ｉT引入集團訴訟制度而實現(xiàn)，在這種情況下一個國家或地區(qū)只將集團訴訟程序適用于其反壟斷領(lǐng)域而不適用于其他領(lǐng)域。另一方面，則是指在設立反壟斷集團訴訟制度的國家，在將反壟斷集團訴訟制度適用于具體案件的過程中，牽涉越來越多或越來越復雜的國際化因素，如當事人可能分處不同的國家，壟斷行為可能超過一國的界限，判決的效力也可能及于一國的領(lǐng)域之外。以上兩個方面是兩個不同的層次，或者可以說，第一個方面是反壟斷集團訴訟制度在立法層次上的國際化，而第二個方面則是反壟斷集團訴訟制度在司法或者法的實施層次上的國際化。前者體現(xiàn)的是法域之間在法律制度構(gòu)建上的相互借鑒，而后者則可能涉及法域之間的合作或者競爭。還有一點也應該明確，反壟斷集團訴訟制度的國際化，從很大程度上來說也是集團訴訟制度的國際化，因為從一個角度來看反壟斷集團訴訟制度實際上仍是集團訴訟制度的一種具體形態(tài)，一個國家或者法域如果存在反壟斷集團訴訟制度則實際上也就是存在集團訴訟制度，雖然反之未必成立，因為一個國家或者法域?qū)瘓F訴訟制度的引入可以從某一方面展開，如歐盟。盡管人們對集團訴訟制度存在種種爭議，但是世界上采用集團訴訟制度的國家或者法域卻并不在少數(shù)，這其中大多是普通法系國家，如澳大利亞及加拿大的安大略和不列顛哥倫比亞地區(qū)，但是也不乏通常意義上的大陸法系國家，如加拿大魁北克省、瑞典和巴西。在這些采用集團訴訟制度中的國家中，尤以澳大利亞和加拿大具有代表性，因為這兩個國家中的集團訴訟制度更具有實踐操作性，同時歐盟也在醞釀引入集團訴訟制度，尤其在反壟斷領(lǐng)域。二、律師在反壟斷集團訴訟發(fā)展中的作用從美國的經(jīng)驗我們可以知道，反壟斷集團訴訟事實上的主角是律師，而反壟斷集團訴訟的國際化從一定的角度看也正是由律師推動的。分析反壟斷集團訴訟的國際化我們有必要對律師在其中所起的作用作一些簡要的分析。律師對反壟斷集團訴訟的影響主要體現(xiàn)在以下兩個方面：（一）積極參與立法進程以歐盟反壟斷執(zhí)法改革為例，眾多的律師事務所對歐盟的綠皮書發(fā)表了自己的評論意見，這些評論都對反壟斷集團訴訟在歐盟的適用作了相當?shù)姆治?。如Cohen,Milstein,Hausfeld&Toll,P.L.L.C.律師事務所的MichaelD.Hausfeld發(fā)表的評論，對反壟斷集團訴訟制度在歐盟適用的必要性，反壟斷集團訴訟制度在美國的適用，及可能的要點等作了相當深入的陳述。這些意見和評論盡管在立場上都具有偏頗性，但是其對反壟斷集團訴訟在歐盟各成員國的確立事實上具有積極的推動作用。（二）律師之間在反壟斷集團訴訟中的國際合作反壟斷集團訴訟牽涉范圍的廣泛性，以及國際壟斷行為在分布上的國際性，導致律師的取證難度，尤其在跨國取證的情況下難度相當大。這個問題的形成，一方面是由于距離的遙遠，語言文化障礙所造成，另一方面也是由于各種對于外國律師在本國執(zhí)業(yè)通常為施加各種限制，從而使得外國律師在本國進行訴訟業(yè)務相當困難。在這樣的情形下，尤其在應對國際卡特爾的情況下，一國的律師很可能聯(lián)合其他國家的律師共同提起反壟斷集團訴訟，并共享證據(jù)以及相關(guān)的信息，這在很大程度上提高了訴訟的有效性。不管出于什么樣的動機，反壟斷集團訴訟律師們在以上兩個方面所作的努力都在客觀上起到了促進了反壟斷集團訴訟的國際化的作用，因此有必要加以指出。第二節(jié)反壟斷集團訴訟立法比較一、澳大利亞反壟斷集團訴訟概況澳大利亞具有統(tǒng)一的集團訴訟制度模式。1992年3月國會對《澳大利亞聯(lián)邦法院法》所進行的修訂正式確定了澳大利亞的集團訴訟制度，但是在此之前澳大利亞實際上已經(jīng)存在與此相類似的制度。根據(jù)1976年《澳大利亞聯(lián)邦法院法》第四部分A節(jié)的規(guī)定，在滿足一定條件的情況下，原告方（representativeparty）不但可以為自己的利益提起訴訟，而且也可以在同時代表他人的利益。學者一般認為這一制度雖然在名義上被稱為“代表人訴訟”（representativeproceeding）,而實際上卻是一種集團訴訟制度，因為這一制度所包含的內(nèi)容已經(jīng)遠遠超過了傳統(tǒng)代表人訴訟制度的內(nèi)涵,而具有集團訴訟制度的要素。EasandaFinanceCorporationLtdvCarnie(1992)29NSWLR382(CA)388(GleesonCJ)，轉(zhuǎn)引自RachaelMulheron:EasandaFinanceCorporationLtdvCarnie(1992)29NSWLR382(CA)388(GleesonCJ)，轉(zhuǎn)引自RachaelMulheron:TheClassActioninCommonLawLegalsystems:AComparativePerspective,HartPublishing,P6。與美國的集團訴訟制度相比，澳大利亞的集團訴訟制度具有自身的特點。首先，民事案件在澳大利亞通常是由一個法官獨任審理的，而在美國根據(jù)憲法的規(guī)定，凡爭執(zhí)金額超過20美元的民事案件都將由陪審團確定案情事實。美國憲法第七修正案：在習慣法訴訟中，爭執(zhí)份額超過20元，由陪審團審判的權(quán)利應予保護；案情事實經(jīng)陪審團審定后，除非依照習慣法的規(guī)則，合眾國的任何法院不得再行審理。其次，澳大利亞不允許律師采用或有收費的方式，而美國則允許律師在訴訟中或有收費方式。澳大利亞的集團訴訟律師可以采用勝訴收費的方式，如果案件最終勝訴，則律師將在按時收費的基礎上加收一定數(shù)額的金錢或加收按時收費的一定比例的金錢作為額外的報酬。同時，雖然或有收費的方式在律師與當事人之間是不被允許，但是第三人卻可以為案件提供經(jīng)濟支持為條件，取得在案件勝訴后獲取勝訴所得一定比例的金額的權(quán)利。因此，或有收費雖然在律師與當事人之間被禁止了，但是在事實上卻存在于為訴訟提供經(jīng)濟支持的第三方與當事人之間。這種方式回避了律師不能采用或有收費方式的規(guī)定，同時在另外一方面滿足了集團訴訟得以形成、進行的經(jīng)濟要求。再次，澳大利亞也采用由敗訴方承擔勝訴方訴訟費用的方式，而在集團訴訟中這種風險卻并不是由所有的原告承擔的，原告方代表成員承擔了這種風險。這種方式形成對集團訴訟的一種抵制因素，因為如果勝訴原告方代表成員只能獲得勝訴金額的一定比例，而一旦敗訴則將承擔包括被告方在內(nèi)的所有的訴訟費用。最后，澳大利亞集團訴訟的形成并不需要法院的批準。這一點也與美國的制度形成鮮明的對比，法院的批準在美國是集團訴訟得以形成的基礎條件。但是這并不是說澳大利亞對于集團訴訟并沒有任何限制而得以隨意提起。在澳大利亞集團訴訟的提起必須滿足相應的條件，這一點與美國的規(guī)定并未有實質(zhì)上的區(qū)別，兩者之者的區(qū)別事實上只在于法院審查的力度、時間不同：在澳大利亞只要滿足條件集團訴訟即自動形成，而美國則還需要法官的批準。事實上澳大利亞采用了一種反向?qū)彶榈姆绞?，即法院可以認為由于某些條件的存在案件采用集團訴訟的方式進行并不適當，從而否決集團訴訟程序的適用。美國憲法第七修正案：在習慣法訴訟中，爭執(zhí)份額超過20元，由陪審團審判的權(quán)利應予保護；案情事實經(jīng)陪審團審定后，除非依照習慣法的規(guī)則，合眾國的任何法院不得再行審理。這些條件主要是基于成本效益的考慮，如確定集團成員及分發(fā)判決的費用與可能獲得的賠償之間的比較。二、加拿大反壟斷集團訴訟概況集團訴訟制度在加拿大主要存在于兩個地區(qū)，及安大略省和英屬哥倫比亞地區(qū)。安大略省有關(guān)集團訴訟制度的法規(guī)為《1992年安大略集團訴訟法案》。盡管該法案最終于1992年才生效，但是安大略省對引入集團訴訟的考慮及相關(guān)的研究早于1976年即開始進行。1976年安大略省司法部長請求安大略省法律改革委員會對集團訴訟制度進行細致研究；該委員會在1982出版了他們的研究成果，認為應該采用集團訴訟制度，但該意見未被當時的政府所接受；1989年對集團訴訟的呼聲再次興起，司法部長組織了集團訴訟改革咨詢委員會再次就相關(guān)問題進行研究并得出了報告；1990年該報告提交立法并最終促成了集團訴訟制度在1992年的引入。RachaelMulheron:TheClassActioninCommonLawLegalsystems:AComparativePerspective,HartPublishing,p8.英屬哥倫比亞地區(qū)的集團訴訟制度于1994年生效，其在制度的內(nèi)容及措詞上與安大略省的基本相似，但其具有的顯著特點是，相比安大略省的制度，它制度的內(nèi)容更加接近于安大略省法律改革委員會的報告。另外經(jīng)過十幾年的發(fā)展，加拿大已經(jīng)積累了相當?shù)呐欣?，可以做為集團訴訟實施的依據(jù)。加拿大反壟斷集團訴訟制度與美國反壟斷集團訴訟制度之間的區(qū)別可以分為兩個主要的類別：一是所提供的救濟上；二是訴訟程序方面。加拿大向反壟斷集團訴訟提起人所提供的救濟方面與美國相比存在著顯著的差別。首先，根據(jù)美國《謝爾曼法》的規(guī)定，壟斷行為的受害者可以獲得相較其損失三倍的救濟，而根據(jù)加拿大《競爭法》第36節(jié)的規(guī)定，相同情形下的加拿大受害者只能獲得與其損失相稱的救濟。其次，美國規(guī)定對壟斷者可以處以懲罰性賠償金，而加拿大對此未作規(guī)定。最后，加拿大規(guī)定了由敗訴者支付另一方部分訴訟費用的訴訟制度，這一點可能使得潛在的訴訟當事人放棄訴訟。在訴訟程序上，首先加拿大反壟斷集團訴訟案件的受理法院是省高院（provincialsuperiorcourts），即由各省地方法院分別受理，不同于美國的聯(lián)邦法院受理制。這樣針對同一起案件可能有數(shù)個地方法院同時受理。同時加拿大也并不采用類似美國的“多區(qū)訴訟制度”的程序來對這些案件進行合并。其次，加拿大所采用的集團訴訟資格證明標準也與美國有所區(qū)別。如在安大略省，原先必須證明對于其所提起的訴訟，集團訴訟模式是最為恰當?shù)慕鉀Q糾紛的方式，而在魁北克，原告只需證明與其訴訟有關(guān)的爭議是重要的而非附隨性的即可。最后，美國區(qū)分直接消費者與間接消費者而加拿大并未采用類似規(guī)則。三、反壟斷集團訴訟在歐盟的發(fā)展從總體上說，在反壟斷法的執(zhí)行方面，歐盟主要采取的是公共執(zhí)行的方式。歐盟關(guān)于反壟斷方面的規(guī)定以條約第81條（禁止卡特爾）和第82條（禁止濫用支配性地位）為基礎。雖然截止目前歐盟在反壟斷執(zhí)法方面仍是以公共執(zhí)行為絕對多數(shù)，但是其并未禁止反壟斷法的公共執(zhí)行。歐盟法院在1974年的BRTvSABAMCase127/73BRTvSABAM[1974]ECR313中確認受反壟斷法侵害的個人享有在國內(nèi)法院請求損害賠償?shù)臋?quán)利，而2001年，就Courage一案Case127/73BRTvSABAM[1974]ECR313CaseC-453/99,Couragev.Crehan[2001]ECR1-6314根據(jù)歐盟1/2003號法規(guī)的規(guī)定，歐盟將以各國分散執(zhí)法的方式取代原先的集中執(zhí)法方式來執(zhí)行反壟斷法，這其中就提到成員國有向受壟斷行為侵害個人提供救濟措施的義務，但是并未作具體的規(guī)定，而是提出了同等性（成員國向受壟斷行為侵害個人提供的救濟措施應與其就其他方面規(guī)定的救濟措施在適用程度上具有等同性）和有效性（壟斷行為救濟規(guī)則并不應導致共同體賦予權(quán)利行使的不可能或者過分困難）的原則性要求以在一定程度上限制成員國的自主權(quán)。為在反壟斷法私人執(zhí)行制度制定方面提供一定的指南，2005年12月歐盟發(fā)布了有關(guān)“就違反歐盟反壟斷規(guī)則行為進行損害賠償訴訟”的綠皮書（GreenPaper）。該綠皮書對成員國在私人反壟斷訴訟的建立或改革方面所可能遇到的障礙及一些可能采取的對策進行了正反兩方面的探討，如關(guān)于取證及證據(jù)開示、損害的計算方法、訴訟成本及私人執(zhí)行與公共執(zhí)行方面的協(xié)調(diào)。ThomasEgerandPeterWeise:“Limitstotheprivateenforcementofantitrustlaw”,December,2006,SecondDraft,P3.根據(jù)一般的解讀,歐盟進行的反壟斷法執(zhí)行私法化改革實際上是試圖在改良的基礎上將美國集團訴訟制度引進歐盟反壟斷法領(lǐng)域。因為考慮到反壟斷法執(zhí)行特殊性，普通的訴訟程序或者如代表人訴訟模式實際上無法發(fā)揮有效的作用。VincentSmithandMichaelHausfeld:VincentSmithandMichaelHausfeld:“CollectiveRedressforCompetitionLawClaimants”,“TheEuropeanAntitrustReview2008”,,p43.（訪問日期：2009年1月23日）。第一是是否有必要在反壟斷法領(lǐng)域引入集團訴訟制度。對于這一點，雖然有疑慮，但一般的觀點是有引入的必要“cautiouspositive”,同上注。。歐盟委員會及其他公共執(zhí)法機構(gòu)都對私人反壟斷執(zhí)行措施的引入持正面評價，認為這將構(gòu)成對反壟斷法公共執(zhí)行制度的相當?shù)妮o助作用。同上注。而反對方的觀點則主要認為反壟斷法私人執(zhí)行措施，即反壟斷集團訴訟制度無法起到設想中的作用，如其威懾作用實際上可以由公共機構(gòu)加重對違法行為人的罰款而實現(xiàn)，而對受害者的救濟則因為無法確定真正的受害人及受損害的程度而在實現(xiàn)上存在重大疑問。“cautiouspositive”,同上注。同上注。ThomasEgerandPeterWeise:“Limitstotheprivateenforcementofantitrustlaw”,December,2006,SecondDraft,P13.JohnH.BeisnerandCharlesE.Borden:“Ontheroadtolitigationabuse:TheContinuingexportofU.S.classactionandantitrustlaw”,October2006,U.S.ChamberInstituteforLegalReform,p2.第二是應在怎樣的程度上吸收美國的反壟斷集團訴訟制度，或者說考慮反壟斷集團訴訟制度在美國的現(xiàn)狀，歐盟將采取怎樣的措施以積極正面地利用反壟斷集團訴訟制度，而免于對該制度的人為濫用。這一個方面主要集中于美國的三倍賠償制度、輸者付費制度、律師的或有收費等。學者們針對這些方面的觀點雖然千差萬別，但是也存在一定的共性，比如都認為該制度在美國的運用表明其存在一定的問題而有予以改革的必要。MichaelHausfeld,SteigOlson&SethGassman:AntitrustClassActions:ContinuedViatality,p73.第三節(jié)美國反壟斷集團訴訟前后時期的比較反壟斷集團訴訟在司法層面的國際化,主要是表現(xiàn)為反壟斷集團所表現(xiàn)的域外效力，這種效力從根源上來講來自反壟斷法的域外效力。反壟斷集團訴訟由受害者依據(jù)民事訴訟程序和相關(guān)反壟斷法提起，法官也主要依據(jù)這兩類法律對反壟斷集團訴訟進行審理，因此反壟斷法所具有的域外效力將自然在反集團訴訟中得以體現(xiàn)，使得反壟斷集團訴訟具有了跨越國界約束其他國家國民的效力。我們這里不討論這種約束力的法理依據(jù)，但是這種約束力的確是反壟斷集團訴訟國際化的一種表現(xiàn)。2005年1月26日，美國Rainis公司和AnimalScienceProductsInc.公司首先以“涉嫌壟斷”為由將中國4家維生素C生產(chǎn)企業(yè)告上法庭。同年2月17日，4位美國個人提起了針對上述企業(yè)的另一樁集團訴訟。參見《瞭望東方周刊》2005年6月21日。一、反壟斷法的域外效力所謂反壟斷法的域外效力，指的是一國的反壟斷法所具有的約束其他國家國民行為的效力。1945年美國在其鋁公司案UNITEDSTATESv.ALUMINUMCO.OFAMERICAetal.148F.2d416(2nd.Cir.1945).中最先確認了反壟斷法具有的這種效力，并規(guī)定了反壟斷法發(fā)生域外效力的原則，這就是所謂的“效果原則”。根據(jù)這一原則，任何行為只要與美國有關(guān)并且與其反壟斷法相矛盾，即使這種行為發(fā)生在美國之外，也將受美國法律的約束。這樣的原則從本質(zhì)上來說具有強烈的進攻性，因而遭致其他國家的激烈批評。最終的結(jié)果是，美國在1976年在效果原則之外又確認了合理管轄原則，明確美國反壟斷法域外效力的確定還須考慮各種相關(guān)的具體因素，尤其是所導致的與外國法沖突的程度，當事人的國籍以及對美國對外關(guān)系的影響等因素；而其他一些國家，比如歐盟，則也對其競爭法的域外效力予以確認，以形成一種相互制約。反壟斷法的域外效力具有相當明顯的單邊性色彩，而對于其最終效力的確認則可能涉及一個國家的對外政策等政治層面的因素。從長遠的角度來看，單邊性措施難以實現(xiàn)各國利益的和平、妥善協(xié)調(diào)，因而注定將讓位于更加考慮各方利益均衡的雙邊及多邊措施，但是反壟斷法域外效力問題的出現(xiàn)本身卻是對全球化所導致的國際經(jīng)濟關(guān)系變化的一種應對，說明反壟斷法的實施已經(jīng)超出了國家的界限，說明了反壟斷法所具有的一種國際化因素。這樣的因素同時影響到反壟斷法的公共執(zhí)行和私人執(zhí)行。在前者表現(xiàn)為國家之間反壟斷合作協(xié)定的訂立，而