國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題357

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題357一、【案情】

王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒（江南博哥）店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調(diào)整了POS機上的數(shù)額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。

王某發(fā)現(xiàn)多付了錢以后，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，準備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄劫持，離開酒店。

王某和劉某在走出酒店時，在門口被武某等4名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，并私下叫二人帶槍過來，林某、丁某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。

武某等人見狀，遂散開，讓4人離開。王某上車以后氣不過，讓劉某“好好教訓這個保安”，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某一人朝武某腿部開槍、一人朝武某腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現(xiàn)無法查明是誰擊中。

【提問】1.

關于吳某的行為定性，有幾種處理意見?須說明理由。正確答案：關于吳某的行為定性，有兩種處理意見。

沒有明確的處分意識，僅有自愿轉移財產(chǎn)的行為是否能構成詐騙罪，在理論上有不同觀點：

(1)根據(jù)處分意識不要說，吳某的行為構成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費時，雖然沒有意識到自己實際支付的是30000元，但其確實自愿支付了該筆金額。如果認為構成詐騙罪只需要有自愿轉移財產(chǎn)的行為，而不需要有明確處分財產(chǎn)的意識，則吳某的行為構成詐騙罪。

(2)根據(jù)處分意識必要說，吳某的行為構成盜竊罪。王某在支付餐費時，并沒有認識到自己支付的是30000元，其并沒有處分30000元給吳某的意識，所以其是在自己不知情的情況下被吳某盜走了27000元。所以，吳某的行為構成盜竊罪。[考點]刑法

[解析]本題也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額、物品的處分意識(嚴格的處分意識)，還是對性質相同的金錢、一類物品的處分意識(緩和的處分意識)來回答。如果認為要成立詐騙罪，被害人必須對處分的財物具有完全的意識，在本案中即必須認識到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識，吳某構成盜竊罪。反之，如果認為被害人只要認識到自己在處分財產(chǎn)，不要求認識到具體處分了什么、處分了多少，則本案中王某具有處分意識，吳某的行為構成詐騙罪。

2.

王某、劉某對吳某構成何罪?須說明理由。正確答案：(1)王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人并無非法占有目的，因此二人的行為不構成搶劫罪。根據(jù)刑法的規(guī)定，為索債而非法拘禁他人的，構成非法拘禁罪。因此，二人的行為構成非法拘禁罪。

(2)王某、劉某二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷，根據(jù)刑法規(guī)定，這屬于“在非法拘禁過程中致人重傷”的情形，成立非法拘禁罪的結果加重犯。

(3)王某、劉某二人因為害怕他人報警而放棄劫持吳某，其行為構成非法拘禁罪的犯罪未遂。因為吳某已經(jīng)被摔成重傷，劫持行為隨時可能被酒店的人發(fā)現(xiàn)，此時二人放棄犯罪不屬于自愿放棄，因此構成犯罪未遂。

在對王某、劉某二人量刑時，既要考慮基本犯(非法拘禁行為)的未遂，也要考慮結果加重，即先按照既遂的結果加重犯量刑，再按照基本犯的未遂從輕、減輕處罰。后者是可以從輕、減輕處罰，不是必須從輕、減輕。[考點]刑法

3.

王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪?其中王某的行為有幾種處理意見?須說明理由。正確答案：(1)林某和丁某構成故意傷害罪的共同犯罪，且均需對死亡結果負責。理由如下：

①劉某下令讓二人“開槍”，但并未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。根據(jù)題目的表述，二人中一人向腿部開槍，未擊中，一人向腹部開槍，且擊中。但無法確定是誰擊中了腹部。這句話應該被解釋為：無法確定誰向腹部開槍了。因為只有開向腹部的一槍擊中了，如果能夠確定誰擊中了腹部，也就能夠確定誰向腹部開槍了。所以，根據(jù)存疑時有利于被告的原則，應當認定二人均成立故意傷害罪。

②由于二人在接到劉某指令后同時向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內(nèi)構成共同犯罪。

③雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由于二人在故意傷害罪的范圍內(nèi)構成共同犯罪，二人均需為對方的傷害行為負責，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對死亡結果負責。

(2)劉某對武某的死亡構成故意傷害(致人死亡)罪。其和林某、丁某共同構成本罪。理由如下：

劉某指使二人向武某開槍，其行為屬于故意傷害罪的教唆犯。根據(jù)共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實行行為負責，故劉某也構成故意傷害罪，且其需要對武某的死亡負責。

(3)王某的行為構成何罪，有兩種不同的處理意見。

王某是黑社會性質組織的首要分子。根據(jù)刑法規(guī)定，犯罪集團的首要分子對本集團所犯的所有犯罪負責。但是，這個犯罪必須是根據(jù)集團的安排進行的犯罪。那么集團的安排是什么，林某、丁某的行為是否超越了集團的安排就成為認定王某的刑事責任的關鍵要素。

①王某的行為構成故意傷害(致人死亡)罪。王某指示劉某“好好教訓這個保安”，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對此并不知情。因此，王某對下屬的指示僅限于“教訓武某”，其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，林某或者丁某的殺人行為超出其犯意(集團的安排)，其無需負責。

②王某的行為構成故意殺人罪。王某的指示是“好好教訓這個保安”。林某和丁某是接到這個指示后“教訓”武某的，對著腹部開槍也是“教訓”的一種方式。所以，對著腹部開槍的人的行為也未超出王某的犯意(集團的安排)。因此，無論誰對著武某的腹部開槍(此人具有殺人故意)，王某均需對此負責。換言之，對于林某和丁某來說，雖然根據(jù)存疑時有利于被告的原則，將他們二人的行為均認定為故意傷害(致人死亡)，但是對于王某來說，無需查明是誰有殺人故意。因為無論誰有殺人故意，王某均需負責。因此，王某構成故意殺人罪。[考點]刑法

二、1.

【案情】

張某：某國企副總經(jīng)理

石某：某投資管理有限公司董事長

楊某：張某的朋友

姜某：石某公司出納

石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某400萬股的股份。后經(jīng)楊某多次撮合，2021年3月6日，張某指令下屬分公司將5000萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。2021年5月10日，楊某因石某允諾的400萬股未兌現(xiàn)，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據(jù)，證明石某曾作出給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據(jù)及事實如下：

石某稱：2021年3月14日，在張某辦公室將15萬元現(xiàn)金交給張某。同年4月17日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去40萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處(石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置)。

姜某稱：取出40萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。

楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給自己后匆匆離開。隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出10萬元給他，說是辛苦費(案發(fā)后，楊某將10萬元交檢察院)。

張某稱：幫助石某公司融資，是受楊某所托(檢察院共對張某訊問六次，其每次都否認收受過任何賄賂)。

據(jù)石某公司日記賬、記賬憑證、銀行對賬單等記載，2021年3月6日張某公司的下屬分公司將5000萬元打入石某公司賬戶。同年3月14日和4月17日，分別有15萬元和40萬元現(xiàn)金被提出。

【提問】

依據(jù)有關法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現(xiàn)有證據(jù)，分析能否認定張某構成受賄罪，并說明理由。正確答案：不能認定張某收受賄賂。理由在于：根據(jù)《刑事訴訟法》第55條的規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；(三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！?/p>

結合本案，從犯罪行為是否存在角度來看，在證明張某收受兩筆款項問題上，均為“一對一”證據(jù)，既沒有足夠證據(jù)證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據(jù)證明他收受了賄賂。從本案涉案人員情況來看，石某、楊某均為本案利害關系人，有可能為了推脫罪責陷害張某?，F(xiàn)有證據(jù)不足以排除這種可能性，本案證據(jù)在證明張某收受兩筆錢這一關鍵問題上沒有排除其他可能性，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。[考點]刑事訴訟法

三、1.

【材料】

中國古籍《幼學瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”“息訟止爭”的法律傳統(tǒng)。

1997年3月11日，最高人民法院院長在第八屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，1996年全國各級人民法院共審結各類案件520多萬件。2007年3月13日，最高人民法院院長在第十屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，2006年各級人民法院共辦結各類案件810多萬件。2022年3月8日，最高人民法院院長在第十三屆全國人民代表大會第五次會議上作最高人民法院工作報告時指出，2021年最高人民法院審結案件28720件。地方各級法院審結、執(zhí)結案件3010.4萬件。

【提問】

根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”“厭訟”“恥訟”觀念到當代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談談自己的看法。正確答案：訴訟法律意識是人們法律價值觀念的重要表現(xiàn)，最能體現(xiàn)出人們對法律的感性與信仰程度。中西法律文化的突出差異也正表現(xiàn)在這一方面。與西方社會泛訟主義傳統(tǒng)相反，無訟思想在中國傳統(tǒng)法律文化中根深蒂固，子曰：“聽訟吾猶人也，必也使無訟乎!”無訟，是中國傳統(tǒng)法律文化的根本價值取向。

中國傳統(tǒng)的經(jīng)濟形態(tài)是以人力耕作為主的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)活動天然要求穩(wěn)定的社會環(huán)境。人們經(jīng)過長期對時與空的選擇，一旦找到適宜農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的地域，便會長久地居住下去，除了巨大的自然災害和其他一些重大的原因，人們是不會遷移到其他地方去的。這種農(nóng)業(yè)生產(chǎn)以家庭為基本單位，人們在家長的領導下，“日出而作，日落而息”，生產(chǎn)的目的，不是為了交換，而是為了滿足勞動者本人及其家屬的需要。這種農(nóng)業(yè)生產(chǎn)地域的穩(wěn)定性、生產(chǎn)方式的單一性、生產(chǎn)目的自給性，形成了中國古代社會內(nèi)向封閉的經(jīng)濟形態(tài)。人們生活在一個彼此熟悉的環(huán)境中，每個孩子都是在大家眼中看著長大的，在孩子眼里周圍的人也是從小就看慣的。這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。在鄉(xiāng)土社會中法律是無從發(fā)生的?！斑@不是見外了嗎?”鄉(xiāng)土社會從熟悉里得到信任。這信任并非沒有依據(jù)，因為這是規(guī)矩。

然而，隨著工商文明的發(fā)展以及中國社會的城市化，人們在空間上逐漸突破了地域的限制，開始與并不熟悉的人進行交易，現(xiàn)代社會變成了一個充滿陌生人的社會，各人不知道各人的底細，所以凡事得講個明白；還要怕口說無憑，畫個押，簽個字。法律成了人們交往的一種工具，當權利受到侵犯時，作為法律關系主體的當事人就會將對方訴諸法院，請求國家權力給予救濟。

作為中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，從歷史上看，傳統(tǒng)無訟思想對中國法治發(fā)展的影響極其深遠。一方面，無訟思想給中國法治建設帶來了嚴重的負面影響。由于無訟思想過于強調(diào)秩序和穩(wěn)定，使中國社會在僵化保守中難以發(fā)展。無訟思想付諸實踐的結果，使中國人形成了強烈的賤訟、厭訟、恥訟的心理，視對簿公堂為畏途，不得不放棄自己的權利，壓抑自己的正當要求。另一方面，作為一種價值取向，無訟思想的積極意義在于，它反映了對秩序和穩(wěn)定的追求，無訟既是理想，又是對現(xiàn)實秩序和穩(wěn)定的努力。由提倡無訟思想進而發(fā)展起來的古代調(diào)解制度，把國家權力與社會力量緊密結合在一起，是在自然經(jīng)濟條件下解決民間糾紛的較好方法，對現(xiàn)代法治社會的建構有著重要的作用。[考點]理論法學

四、【案情】

2020年4月，陳明設立一家有限責任公司，從事綠色食品開發(fā)，注冊資本為200萬元。公司成立半年后，為增加產(chǎn)品開發(fā)力度，陳明擬新增資本100萬元，并為此分別與張巡、李貝洽談，該二人均有意愿認繳全部新增資本，加入陳明的公司。陳明遂先后與張巡、李貝二人就投資事項分別簽訂了書面協(xié)議。張巡在簽約后第二天，即將款項轉入陳明的個人賬戶，但陳明一直以各種理由拖延辦理公司變更登記等手續(xù)。2020年11月5日，陳明最終完成公司章程、股東名冊以及公司變更登記手續(xù)，公司注冊資本變更為300萬元，陳明任公司董事長，而股東僅為陳明與李貝，張巡的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中。

李貝雖名為股東，但實際上是受劉寶之托，代其持股，李貝向公司繳納的出資，實際上來源于劉寶。2021年3月，在陳明同意的情況下，李貝將其名下股權轉讓給善意不知情的潘龍，并在公司登記中辦理了相應的股東變更。

2022年6月，因產(chǎn)品開發(fā)屢次失敗，公司陷入資不抵債且經(jīng)營無望的困境，遂向法院申請破產(chǎn)。法院受理后，法院所指定的管理人查明：第一，陳明尚有50萬元的出資未實際繳付；第二，陳明的妻子葛梅梅本是家庭婦女，但自2022年1月起，卻一直以公司財務經(jīng)理的名義，每月自公司領取獎金4萬元。

【提問】1.

在法院受理公司破產(chǎn)申請前，張巡是否可向公司以及陳明主張權利，主張何種權利?為什么?正確答案：根據(jù)案情交代，陳明是以自己名義與張巡簽訂協(xié)議，款項也是轉入陳明個人賬戶，且張巡并未登記為公司股東，故在張巡與公司之間：第一，張巡并未因此成為公司股東；第二，張巡與公司之間不存在法律關系。因此，張巡不能向公司主張任何權利。

鑒于投資協(xié)議僅存在于張巡與陳明個人之間，張巡只能向陳明主張違約責任，請求返還所給付的投資以及相應的損害賠償。[考點]商法

2.

在法院受理公司破產(chǎn)申請后，張巡是否可向管理人主張權利，主張何種權利?為什么?正確答案：根據(jù)問題1的結論，張巡與公司之間不存在法律關系，故而在公司進入破產(chǎn)程序后，張巡也不得將其對陳明的債權，視為對公司的債權，向管理人進行破產(chǎn)債權的申報。[考點]商法

3.

李貝能否以自己并非真正股東為由，主張對潘龍的股權轉讓行為無效?為什么?

正確答案：依《公司法解釋(三)》第24條第3款，李貝雖為名義股東，但在對公司的關系上為真正的股東，其對股權的處分應為有權處分；退一步說，即使李貝的股東身份在學理上存在爭議，但在《公司法解釋(三)》第25條第1款股權善意取得的規(guī)定下，李貝的處分行為也已成為有權處分行為，因此為保護善意相對人起見，李貝也不得主張該處分行為無效。[考點]商法

4.

劉寶可主張哪些法律救濟?為什么?

正確答案：鑒于劉寶僅與李貝之間存在法律關系，即委托持股關系，因此劉寶也就只能根據(jù)該合同關系，向李貝主張違約責任，對公司不享有任何權利主張。[考點]商法

5.

陳明能否以超過訴訟時效為由，拒絕50萬元出資的繳付?為什么?正確答案：股東的出資義務，不適用訴訟時效[《公司法解釋(三)》第19條第1款]，因此管理人在向陳明主張50萬元出資義務的履行時，其不得以超過訴訟時效為由予以抗辯[《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條、《破產(chǎn)法解釋(二)》第20條第1款]。[考點]商法

6.

就葛梅梅所領取的獎金，管理人應如何處理?為什么?正確答案：根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第36條，債務人的董事、監(jiān)事和高級管理人員利用職權從企業(yè)獲取的非正常收入，管理人負有追回義務；再根據(jù)《破產(chǎn)法解釋(二)》第24條第1款，董事、監(jiān)事和高級管理人員所獲取的績效獎金屬于非正常收入，故而管理人應向葛梅梅請求返還其所獲取的收入，且可以通過起訴方式予以追回。[考點]商法

五、以下兩題，選一題作答即可?！景盖椤?/p>

《政府采購法》規(guī)定，對屬于地方預算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市政府或其授權的機構確定并公布。張某在瀏覽某省財政廳網(wǎng)站時未發(fā)現(xiàn)該省政府集中采購項目目錄，在通過各種方法均未獲得該目錄后，于2019年2月25日向省財政廳提出公開申請。財政廳答復，政府集中采購項目目錄與張某的生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要沒有直接關系，拒絕公開。張某向省政府申請行政復議，要求認定省財政廳未主動公開目錄違法，并責令其公開。省政府于4月10日受理，但在法定期限內(nèi)未作出復議決定。張某不服，于6月18日以省政府為被告向法院提起訴訟。

【提問】1.

法院是否應當受理此案?為什么?正確答案：法院應當受理此案。復議機關在法定期限內(nèi)不作復議決定，當事人對復議機關不作為不服向法院起訴的，屬于行政訴訟受案范圍，被告為復議機關，且張某具有原告資格，起訴未超過法定期限，不存在不受理的情形，故法院應當受理此案。[考點]行政法與行政訴訟法

2.

財政廳拒絕公開政府集中采購項目目錄的理由是否成立?為什么?正確答案：不成立。根據(jù)《政府信息公開條例》第29條，申請獲取相關政府信息不必“根據(jù)自身生產(chǎn)、生活、科研等特殊需要”。[考點]行政法與行政訴訟法

3.

省政府在受理此行政復議案件后應當如何處理才符合《行政復議法》和《政府信息公開條例》的規(guī)定?正確答案：省政府應當審查省財政廳拒絕公開目錄的行為是否合法，并在法定期限內(nèi)作出復議決定。政府集中采購項目的目錄屬主動公開信息，如省政府已授權財政廳確定并公布，省政府應責令財政廳及時公布；如未授權相關機構確定并公布，省政府應主動公布。[考點]行政法與行政訴訟法

4.

對于行政機關應當主動公開的信息未予公開的，應當如何監(jiān)督?

正確答案：公民、法人或者其他組織認為行政機關未按照要求主動公開政府信息的，可以向政府信息公開工作主管部門提出。政府信息公開工作主管部門查證屬實的，應當予以督促整改或者通報批評。[考點]行政法與行政訴訟法

5.

如果張某未向財政廳提出過公開申請，而以財政廳未主動公開政府集中采購項目目錄的行為違法直接向法院提起訴訟，法院應當如何處理?

正確答案：法院應當告知其先向行政機關申請獲取相關政府信息。對行政機關的答復或者逾期不予答復不服的，張某可以向法院提起訴訟。[考點]行政法與行政訴訟法

【案情】

甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余某家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。(事實一)

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓σ艺f：“別聽他的，假警察該打?！背棠潮淮虻顾こ奢p傷。(事實二)

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。(事實三)

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。(事實四)

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。(事實五)

【提問】6.

就事實一，對甲的行為應當如何定性?理由是什么?

正確答案：甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而當場使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。[考點]刑法

[解析]很多考生認為本題構成搶劫罪，因為殺人行為發(fā)生在盜竊過程中。這是對法條理解不透徹造成的。搶劫的實質是壓制人的反抗，那么盜竊、詐騙、搶奪行為要轉化為搶劫行為，被害人(或其他人)必須發(fā)現(xiàn)了被盜竊、詐騙、搶奪的事實，并因此和行為人發(fā)生沖突，如反抗盜竊、抓捕行為人等。此時，盜竊、詐騙、搶奪行為才能轉化為搶劫行為。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。本題和甲盜竊得逞后，擔心被害人報案，又返回被害人家殺害被害人是一樣的。

7.

就事實二，對甲、乙的行為應當如何定性?理由是什么?

正確答案：甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結果的場合，才構成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。[考點]刑法

[解析]在甲剛被便衣警察程某盤問時，他懷疑程某是劫匪。此時，甲的行為毫無疑問成立假想防衛(wèi)。但是，當甲、乙共同毆打程某時，程某明確告知對方自己是警察。此時，甲、乙的行為還是假想防衛(wèi)嗎?很多考生認為甲、乙此時的主觀心態(tài)是故意傷害，應當成立故意傷害罪。理由是程某明確告知了對方自己是警察。問題是，甲相信了嗎?甲說：“別聽他的，假警察該打。”這說明在甲的內(nèi)心，他仍然認為程某是劫匪，是假冒的警察。那么程某拿出證明了嗎?比如警徽、工作證等。沒有。所以，甲確實有理由認為程某是在假冒警察。那么，他的行為就仍然是假想防衛(wèi)行為。

所謂認識錯誤就是指行為人所認識的事實和客觀的事實不一致。此時，根據(jù)主客觀相一致原則，應該按照行為人所認識的事實定罪。所以，甲、乙仍然是假想防衛(wèi)。

本題提醒我們要站在題目中當事人角度去分析其想法，不能用我們的想法代替當事人的想法。

8.

就事實三，甲、乙是否應當對謝某重傷的結果負責?理由是什么?

正確答案：在被告人高速駕車走“蛇形”和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為(如對車速的控制不當?shù)?。謝某的重傷與甲、乙的行為之間，僅有條件關系，從規(guī)范判斷的角度來看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結果不應當由甲、乙負責。[考點]刑法

[解析]有人認為甲、乙高速駕車走“蛇形”才是造成被害人謝某重傷的原因。因此，甲、乙應當成立交通肇事罪。但是，如果不是謝某緊緊追趕甲、乙的車，導致二車之間的距離小于安全車距，那么即使甲、乙撞到水泥隔離墩上，謝某也不會撞上去。所以，在本案中，被害人跟車過近，且對車速控制不當?shù)倪^失行為才是發(fā)生危害結果的主要原因，即這是被害人應該自我答責(自我負責)的行為，甲、乙不必對此負責。

有些個案，行為人雖然制造了不被容許的危險，而且也引發(fā)了結果，但是，如果危險與結果之間的關系不在構成要件的效力范疇內(nèi)，那么結果的發(fā)生，仍然不可歸咎于危險行為。這些情況包括：參與別人故意的危險行為、屬于專業(yè)人員的負責范疇等。例如，販毒給別人，使用者死亡，毒販是否另外成立過失致人死亡罪?又如，賣淫女患有性病，清楚告訴嫖客，嫖客堅決貪歡，感染性病死亡，賣淫女是否成立過失致死罪?顯然，這些行為都是吸毒者、嫖客自愿選擇且能自由負責的危險行為，刑法規(guī)定過失致人死亡罪并不是為了保護這些自愿進行的危險行為，因此販毒者、賣淫女的行為和死亡結果之間都沒有因果關系。

具體到本案，甲、乙走“蛇形”的行為雖然制造了不被容許的風險，該行為也確實導致了結果的發(fā)生。但是，危險與結果之間的關系不在構成要件的效力范疇內(nèi)，即謝某故意近距離追