國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題290

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題290一、

【案情】

2021年12月23日晚，有群眾報(bào)案在一小巷內(nèi)發(fā)現(xiàn)一名男尸，經(jīng)辨認(rèn)（江南博哥），死者為王某。公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證過程中，從小巷入口的監(jiān)控中隱約可看到兩名男子挾持一名男子的情形，之后一名男子慌張跑開，另一名男子持刀向被挾持的男子捅去。公安機(jī)關(guān)遂叫來甲辨認(rèn)視頻中的男子，甲在偵查人員辦公室單獨(dú)觀看錄像辨認(rèn)。甲稱通過視頻，發(fā)現(xiàn)其中一名男子的著裝和帽子和陳某日常穿著極為相似。此外，公安機(jī)關(guān)工作人員經(jīng)過走訪，路人乙證實(shí)其在路過小巷入口的時(shí)候聽到聲音像陳某的一名男子威脅被害人“再反抗就殺了你”，并發(fā)現(xiàn)該男子持刀向被害人捅去，因?yàn)橄卵┎⑽纯辞宸缸锵右扇说木唧w容貌(但后來路人乙出國，現(xiàn)在已經(jīng)聯(lián)系不上)。偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)了一把帶有血跡的鉛筆刀、掏空的錢包、被害人的身份證件(偵查人員提取上述證據(jù)時(shí)未列清單)。偵查人員對(duì)鉛筆刀上的血跡進(jìn)行鑒定，發(fā)現(xiàn)鉛筆刀上提取的血型和陳某的血型一致。偵查人員遂將陳某捉拿歸案，起初陳某拒不認(rèn)罪，后偵查人員脫掉陳某的衣服將其扔在門外挨凍，陳某承受不了，交代了殺人事實(shí)。陳某稱他和張某最近手頭緊張，想賺點(diǎn)錢花，于是跟蹤穿著打扮較為時(shí)尚的被害人王某，將其劫持到小巷中，準(zhǔn)備搶錢。王某在被劫持過程中，用隨身攜帶的鉛筆刀向陳某大腿刺去，此舉激怒了陳某，故陳某拿出水果刀將王某殺害。公安機(jī)關(guān)根據(jù)陳某的供述將張某抓獲，并移送檢察院審查起訴。檢察院認(rèn)為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，遂向法院提起公訴。在法庭上，張某、陳某同時(shí)翻供，稱其在訊問過程中受到刑訊逼供，承受不住變相體罰才將偵查人員提供的故事強(qiáng)加在自己身上。

公訴人指控定罪的證據(jù)為：小巷入口的監(jiān)控錄像(證據(jù)一)；甲的辨認(rèn)(證據(jù)二)；路人乙的證言(證據(jù)三)；帶有血跡的鉛筆刀、錢包和身份證件(證據(jù)四)；血型一致的鑒定意見(證據(jù)五)；陳某、張某互相作證的有罪供述(證據(jù)六)。

【問題】1.

如何評(píng)價(jià)陳某的行為?正確答案：陳某構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)殛惸持饔^上存在搶劫他人財(cái)物的故意，客觀上實(shí)施了以暴力威脅的方法搶劫他人財(cái)物的行為，因此，陳某的行為構(gòu)成搶劫罪。此外，陳某的搶劫行為造成了被害人王某的死亡，屬于搶劫罪的情節(jié)加重犯。[考點(diǎn)]搶劫罪，法律擬制的搶劫罪，未成年人犯罪，共犯，非法證據(jù)排除，證據(jù)的審查和運(yùn)用，證明標(biāo)準(zhǔn)

[解析]

法理透析：

1．本題考查搶劫罪的犯罪構(gòu)成?！缎谭ā返?63條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：(一)入戶搶劫的；(二)在公共交通工具上搶劫的；(三)搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的；(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的；(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)冒充軍警人員搶劫的；(七)持槍搶劫的；(八)搶劫軍用物資或者搶險(xiǎn)、救災(zāi)、救濟(jì)物資的。”由此可知，陳某的行為構(gòu)成搶劫罪，且搶劫造成了王某的死亡，屬于搶劫罪的加重情節(jié)。

2．本題考查轉(zhuǎn)化為搶劫罪的情形?！缎谭ā返?69條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！标惸持謱?shí)行了搶奪行為，且具有搶奪的故意，已經(jīng)構(gòu)成了搶奪罪。在搶奪既遂之后，被害人王某一直追趕，因此陳某當(dāng)場使用暴力造成王某的死亡，仍然屬于法律擬制的搶劫罪。按照司法解釋，行為人攜帶兇器搶奪后，在逃跑過程中為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，適用《刑法》第267條第2款的規(guī)定。但是刑法理論不同觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于攜帶兇器搶奪的，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，而當(dāng)場使用兇器致人死亡的，既可能僅評(píng)價(jià)為一個(gè)加重的事后搶劫(攜帶兇器搶奪也可僅評(píng)價(jià)為搶奪)，也可根據(jù)《刑法》第267條第2款的規(guī)定，即“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，評(píng)價(jià)為搶劫罪(攜帶兇器搶奪的普通搶劫)與故意殺人罪，原則上應(yīng)數(shù)罪并罰。但是，如果評(píng)價(jià)為一個(gè)加重的事后搶劫處罰更重的，則應(yīng)評(píng)價(jià)為一個(gè)事后搶劫。因此，考生回答答案一或者答案二的內(nèi)容都正確，但考生應(yīng)當(dāng)熟悉掌握法律擬制的搶劫罪的情形。

3．本題考查共同犯罪的成立。陳某和張某有搶劫的共同故意，且已經(jīng)實(shí)施了搶劫行為，兩人在搶劫罪的范圍內(nèi)能成立共同犯罪。但是搶劫既遂之后，張某因?yàn)槁牭絼e人的腳步聲倉皇逃走，并未預(yù)料到陳某接下來的行為，即張某并無殺害王某的故意，陳某因王某的反抗用刀將其捅死，已經(jīng)超出了共同的犯罪故意，因此張某對(duì)搶劫致人死亡的加重結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任，其僅成立搶劫罪。

4．本題考查未成年人的犯罪?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)依照前三款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教：在必要的時(shí)候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！睆埬诚的隄M14周歲的未成年人，已經(jīng)達(dá)到承擔(dān)搶劫罪的刑事責(zé)任年齡，但考慮其仍未年滿18周歲，所以在量刑上應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

5．《刑法》第306條第1款規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！币虼?，崔某構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪。

6．幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指在訴訟活動(dòng)中，唆使、協(xié)助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪可以發(fā)生在各類訴訟中或者訴訟前，不限于刑事訴訟中。本罪為情節(jié)犯，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能構(gòu)成本罪。

幫助毀滅、偽造證據(jù)罪與辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪有以下4個(gè)方面的區(qū)別。(1)主體不同：前罪的主體為一般主體；而后者為特殊主體，只有刑事訴訟中的辯護(hù)人、訴訟代理人才能構(gòu)成其罪。(2)客觀行為不同：前罪只包括毀滅證據(jù)和偽造證據(jù)的行為；后者還包括妨害作證的行為。(3)對(duì)情節(jié)的要求不同：前罪必須以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件；后者無該要求。(4)發(fā)生的時(shí)間不同：前罪可以發(fā)生在各類訴訟中或者訴訟前，不限于刑事訴訟中；后者只能發(fā)生在刑事訴訟中。

7．根據(jù)證據(jù)材料的來源不同，可以分為原始證據(jù)和傳來證據(jù)。原始證據(jù)，是指來自原始出處，直接來源于案件事實(shí)的證據(jù)材料，即第一手材料，如被害人陳述、物證原物等。反之，凡不是直接來源于案件事實(shí)，而是從間接的來源獲得的證據(jù)材料，稱為傳來證據(jù)，如轉(zhuǎn)述的證人證言、物證的照片等。

根據(jù)是否能夠證明犯罪事實(shí)的存在或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為，可以將證據(jù)分為有罪證據(jù)和無罪證據(jù)。凡是能夠證明犯罪事實(shí)存在和犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的證據(jù)，是有罪證據(jù)。在認(rèn)定有罪的前提下，用以證明犯罪嫌疑人、被告人具有從輕、減輕、免除處罰或者從重、加重處罰的情節(jié)的量刑證據(jù)，都屬于有罪證據(jù)。凡是能夠否定犯罪事實(shí)存在，或者能夠證明犯罪嫌疑人、被告人未實(shí)施犯罪行為的證據(jù)，是無罪證據(jù)。

根據(jù)證據(jù)的表現(xiàn)形式不同，可以分為言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)。凡是表現(xiàn)為人的陳述，即以言詞作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，是言詞證據(jù)；凡是以實(shí)物作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，是實(shí)物證據(jù)。

根據(jù)證據(jù)與案件主要事實(shí)的證明關(guān)系的不同，可以將證據(jù)劃分為直接證據(jù)與間接證據(jù)?！爸饕聦?shí)”是指犯罪行為是否系犯罪嫌疑人、被告人所為的事實(shí)。“證明關(guān)系”是指某一證據(jù)是否可以單獨(dú)、直接地證明案件的主要事實(shí)。能夠單獨(dú)、直接地證明案件主要事實(shí)的證據(jù)是直接證據(jù)。不能單獨(dú)、直接地證明案件主要事實(shí)，需要與其他證據(jù)相結(jié)合才能證明的證據(jù)是間接證據(jù)。

《刑訴解釋》第86條規(guī)定：“在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用：(一)勘驗(yàn)、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有調(diào)查人員或者偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對(duì)物品的名稱、特征、數(shù)量、質(zhì)量等注明不詳?shù)模?二)物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件未注明與原件核對(duì)無異，無復(fù)制時(shí)間，或者無被收集、調(diào)取人簽名的；(三)物證的照片、錄像、復(fù)制品，書證的副本、復(fù)制件沒有制作人關(guān)于制作過程和原物、原件存放地點(diǎn)的說明，或者說明中無簽名的；(四)有其他瑕疵的。物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)?！?/p>

《刑訴解釋》第89條規(guī)定：“證人證言具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：(一)詢問證人沒有個(gè)別進(jìn)行的；(二)書面證言沒有經(jīng)證人核對(duì)確認(rèn)的；(三)詢問聾、啞人，應(yīng)當(dāng)提供通曉聾、啞手勢的人員而未提供的；(四)詢問不通曉當(dāng)?shù)赝ㄓ谜Z言、文字的證人，應(yīng)當(dāng)提供翻譯人員而未提供的?！笨梢姡瑳]有制作證言筆錄相當(dāng)于證人沒有核對(duì)證言，該證言不得作為定案根據(jù)。

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！?/p>

《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對(duì)于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第五十六條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”

《刑事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；(三)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！?/p>

結(jié)合上述法條可知，本案中的6項(xiàng)證據(jù)都不足以達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此不能以此判定陳某、張某有罪。

2.

若陳某辯稱，最開始只想搶奪王某的財(cái)物，陳某隨身攜帶的水果刀僅限于平常防身用，并非用于此次搶奪。但是沒想到搶奪成功之后，王某一直追趕，因此陳某才挾持住王某，并在其反抗時(shí)將王某捅死。此時(shí)，應(yīng)如何評(píng)價(jià)陳某的行為?正確答案：答案一：陳某仍然構(gòu)成搶劫罪。因?yàn)楦鶕?jù)法律擬制條款，陳某實(shí)施了搶奪行為，在被害人追趕途中，為了抗拒抓捕當(dāng)場使用暴力，用隨身攜帶的水果刀壓制住被害人王某的反抗，該行為仍然構(gòu)成搶劫罪。

答案二：陳某構(gòu)成搶劫罪(攜帶兇器搶奪的普通搶劫)與故意殺人罪，原則上數(shù)罪并罰。

答案一和答案二均正確。

3.

若張某在實(shí)施上述犯罪行為時(shí)，因聽到路人乙的腳步聲，非?？只诺靥优?，并未參與后面的事件，應(yīng)如何評(píng)價(jià)張某的行為?正確答案：張某構(gòu)成搶劫罪，但不屬于搶劫致人死亡的加重情節(jié)。張某和陳某有共同實(shí)施搶劫的故意，且已經(jīng)實(shí)施了搶劫行為。既遂之后，張某因有人路過，心中恐慌而逃跑，對(duì)于陳某之后實(shí)施的殺人行為沒有共同犯罪的故意，兩人在搶劫罪上成立共同犯罪，因此，張某只構(gòu)成普通搶劫罪，不適用搶劫致人死亡的加重情節(jié)。

4.

若張某于案發(fā)前一日剛過完14周歲生日，張某是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?正確答案：張某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。因?yàn)閺埬骋呀?jīng)年滿14周歲，對(duì)搶劫罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是因?yàn)槠涫俏闯赡耆?，所以在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

5.

若陳某聘請(qǐng)律師崔某為其辯護(hù)，崔某幫助陳某偽造了一系列證據(jù)，證明案發(fā)時(shí)陳某并不在現(xiàn)場，并要求路人乙篡改證詞，要求路人乙說明案發(fā)當(dāng)晚其聽到的并非陳某的聲音，崔某構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?正確答案：崔某只構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪一罪。崔某引誘證人改變證言并協(xié)助陳某制造不在場證明，屬于偽造證據(jù)的行為，兩個(gè)行為都是辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪客觀行為的表現(xiàn)形式，因此，崔某只構(gòu)成辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪。

6.

若崔某曾在代理的一起民事案件中幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)，是否與上述行為構(gòu)成相同罪名?正確答案：崔某構(gòu)成的罪名不相同。因?yàn)榇藭r(shí)崔某的行為構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，因?yàn)檗q護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪僅適用于刑事訴訟過程中。

7.

若你是法官，根據(jù)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)以上證據(jù)進(jìn)行分析，并判斷張某、陳某是否有罪。正確答案：證據(jù)一：監(jiān)控錄像屬于視聽資料，屬于原始證據(jù)、實(shí)物證據(jù)、有罪證據(jù)、直接證據(jù)。雖然錄像顯示一男子持刀殺死了被害人，但是，拍攝的畫面極度模糊，無法準(zhǔn)確反映犯罪嫌疑人的特征，該證據(jù)具有證據(jù)能力，但證明力很低。

證據(jù)二：屬于辨認(rèn)筆錄，屬于言詞證據(jù)、有罪證據(jù)、直接證據(jù)。辨認(rèn)筆錄未在偵查人員主持下進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過補(bǔ)正或者解釋，才可判斷是否作為定案的依據(jù)。

證據(jù)三：屬于證人證言，屬于原始證據(jù)、言詞證據(jù)、有罪證據(jù)、直接證據(jù)。雖然路人乙向偵查人員證實(shí)其在路過小巷入口時(shí)聽到聲音像陳某的人威脅被害人并發(fā)現(xiàn)那人拿刀捅了被害人，但后來路人乙已經(jīng)出國，無法聯(lián)系，因此不得作為定案依據(jù)。

證據(jù)四：屬于物證，屬于原始證據(jù)、實(shí)物證據(jù)、有罪證據(jù)、間接證據(jù)。但是因?yàn)閭刹槿藛T的疏忽，在提取物證時(shí)未列清單應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過補(bǔ)正或者解釋，才可判斷是否作為定案的依據(jù)。

證據(jù)五：屬于鑒定意見，屬于原始證據(jù)、言詞證據(jù)、有罪證據(jù)、間接證據(jù)。該鑒定意見作為證據(jù)使用沒有問題，但該證據(jù)屬于間接證據(jù)，無法證明主要案發(fā)過程，仍需要與其他證據(jù)結(jié)合起來共同證明案件事實(shí)。

證據(jù)六：屬于被告人供述，屬于原始證據(jù)、言詞證據(jù)、有罪證據(jù)、直接證據(jù)。兩被告人的供述雖然能夠相互印證，但是不排除存在刑訊逼供的可能性。如果該證據(jù)無法排除存在以非法方法收集證據(jù)情形的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

綜上所述，六份證據(jù)中有的可能被排除，有的證明力較低。而根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，我國認(rèn)定被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)是犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，即要求：(1)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；(2)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)；(3)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已經(jīng)排除合理懷疑。但在此案中，上述證據(jù)無法達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持疑罪從無的原則，對(duì)被告人作出無罪判決。

二、

【案情】

劉某和丈夫一直過著很拮據(jù)的生活，一方面因?yàn)閯⒛呈苓^刑事處罰難以找到穩(wěn)定工作，另一方面是因?yàn)檎煞蚧加醒虬B風(fēng)不能外出工作。2015年3月，為了獲得更好的生活，劉某加入了某個(gè)制毒販毒團(tuán)伙參與毒品運(yùn)輸活動(dòng)。在運(yùn)輸過程中，劉某偷偷拿出一些毒品據(jù)為己有，怕自己偷扣毒品的事情敗露，劉某于是教唆她的鄰居陳某(15歲)幫助銷售劉某偷偷扣下的毒品。之后的一段時(shí)間，陳某共幫助劉某銷售毒品60多克。2015年7月，劉某和幾個(gè)團(tuán)伙成員在運(yùn)輸毒品的過程中被警方當(dāng)場抓獲。公安機(jī)關(guān)經(jīng)過立案偵查，查證劉某參與運(yùn)輸鴉片3000克以上、海洛因100克以上。在第一次訊問劉某時(shí)，公安機(jī)關(guān)告知其有委托辯護(hù)人的權(quán)利，但是劉某表示自己不懂法律，也沒有錢聘請(qǐng)律師，希望公安機(jī)關(guān)能為自己指派一名辯護(hù)人?？紤]到《刑事訴訟法》施行后對(duì)犯罪嫌疑人辯護(hù)權(quán)的大力保障，公安機(jī)關(guān)要求法律援助機(jī)構(gòu)為劉某指派一名律師。法律援助機(jī)構(gòu)遂指派丁某為其提供辯護(hù)。丁某不斷向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)會(huì)見劉某，都被看守所以“未經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會(huì)見”為由拒絕。公安機(jī)關(guān)對(duì)此案偵查完畢，移交檢察院審查起訴。檢察院審查起訴過程中，只書面審查了案卷，并訊問了犯罪嫌疑人。檢察院認(rèn)為案件事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，遂向縣人民法院提起公訴?？h人民法院認(rèn)為劉某可能被判處死刑，遂將案卷材料和證據(jù)移送市中級(jí)人民法院。市中級(jí)人民法院開庭審理此案，劉某當(dāng)庭拒絕律師丁某為其辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人趙某為其辯護(hù)。合議庭允許并宣布延期審理。劉某更換了辯護(hù)人之后，市中級(jí)人民法院重新開庭審理此案，以運(yùn)輸毒品罪判處劉某死刑，緩期2年執(zhí)行。

【問題】1.

在運(yùn)輸毒品過程中，劉某偷偷扣下部分運(yùn)輸?shù)亩酒?，?yīng)定何罪?正確答案：劉某盜竊毒品的行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪。但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重定罪量刑。[考點(diǎn)]販賣毒品罪，運(yùn)輸毒品罪，盜竊罪，詐騙罪，辯護(hù)，法律援助，死刑執(zhí)行

[解析]

法理透析：

1．本題考查盜竊罪的規(guī)定。因?yàn)閯⒛尺\(yùn)輸?shù)亩酒冯m為非法財(cái)物，但仍系他人的財(cái)產(chǎn)，該毒品的所有人仍具有對(duì)抗第三人取走財(cái)物的權(quán)利，所以劉某從毒品所有人處非法獲取該財(cái)物時(shí)，仍成立盜竊罪。

2．本題考查運(yùn)輸毒品罪的成立。運(yùn)輸，是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)移毒品，而且只有與走私、販賣、制造毒品具有關(guān)聯(lián)性的行為，才能認(rèn)定為運(yùn)輸毒品。為了自己吸食、注射而將毒品從此地帶往彼地的，不應(yīng)認(rèn)定為運(yùn)輸。所以，劉某僅為自己吸食而攜帶毒品從一個(gè)地方到另一個(gè)地方，不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。

3．本題考查教唆未成年人販賣毒品的行為?！缎谭ā返?47條第6款規(guī)定：“利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰?！?/p>

4．本題考查刑事責(zé)任年齡?！缎谭ā返?7條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！币?yàn)殛惸骋呀?jīng)15周歲，年滿14周歲，所以陳某對(duì)其販賣毒品的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

5．本題考查間接正犯的成立。陳某未滿14周歲，于某利用了未成年人陳某的行為，故其成立販賣毒品罪的間接正犯，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪處罰。

6．本題考查詐騙罪的成立。陳某聽信劉某所言，將假毒品誤當(dāng)作真毒品進(jìn)行銷售，主觀上具有販賣毒品的故意，且客觀上實(shí)施了販賣毒品的行為。陳某已經(jīng)年滿14周歲，符合販賣毒品罪的主體條件。但是因?yàn)殛惸乘溬u之物并非毒品，在客觀上是不能犯，并且屬于意志外因素，所以陳某成立販賣毒品罪的未遂。

考生應(yīng)當(dāng)引起重視的是：誤將假毒品當(dāng)作毒品販賣的案件不在少數(shù)，司法實(shí)踐對(duì)這種行為往往認(rèn)定為販賣毒品罪的未遂犯。但是現(xiàn)在有一種有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，若誤將非毒品當(dāng)作毒品販賣，主觀上沒有欺騙的故意時(shí)，應(yīng)作為對(duì)象不能犯處理，即無罪。其理由如下：(1)刑法規(guī)定毒品犯罪是為了保護(hù)公眾健康。就販賣毒品罪而言，行為對(duì)法益的侵犯取決于行為人所販賣的是毒品。如果行為人所販賣的是面粉等對(duì)公眾無害的物品，就沒有侵害公眾健康的可能性，因而從客觀主義犯罪論出發(fā)，不構(gòu)成販賣毒品罪。(2)刑法規(guī)定的販賣毒品罪要求行為人所販賣的必須是毒品。否則就不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。如果僅因行為人誤認(rèn)為是毒品，便認(rèn)定為行為人販賣毒品，有違反罪刑法定原則和主觀歸罪的嫌疑。本題中，因設(shè)間是評(píng)價(jià)劉某的行為，針對(duì)陳某的行為僅是附帶分析，并不是本題答案的關(guān)鍵點(diǎn)，所以考生僅答出通說觀點(diǎn)即可。但是考生在遇到觀點(diǎn)展示的問題或者問題分值較高時(shí)，應(yīng)將兩種觀點(diǎn)都予以分析。

無論陳某是否構(gòu)成販賣毒品罪的未遂，劉某在明知是假毒品的情況下，對(duì)陳某隱瞞事實(shí)真相，指使陳某在不知情的情況下，將假毒品當(dāng)作真毒品銷售獲利，實(shí)際上是以非法占有為目的，隱瞞真相，借陳某之手騙取他人錢財(cái)，因此構(gòu)成詐騙罪而不是販賣毒品罪。

7．本題考查法律援助的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第35條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)?！眲⒛骋蜻\(yùn)輸毒品數(shù)量過多，可能被判處無期徒刑、死刑，在其沒有委托辯護(hù)人的情況下，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其辯護(hù)。

8．本題考查值班律師的規(guī)定。值班律師系《刑事訴訟法》2018年新增的內(nèi)容，考生應(yīng)當(dāng)熟練掌握2018年修正的《刑事訴訟法》中修正以及新增的條款內(nèi)容?！缎淌略V訟法》第36條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助。人民法院、人民檢察院、看守所應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。”法律援助值班律師的工作，是在法院、看守所派駐值班律師，為犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨詢、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助。需注意在檢察院并未派駐值班律師。該項(xiàng)制度的主要目的是為進(jìn)入刑事訴訟程序的犯罪嫌疑人或者被告人提供及時(shí)、初步的服務(wù)，以其覆蓋廣、便利性等特點(diǎn)很好地體現(xiàn)了保障司法人權(quán)的刑事司法理念。

9．本題考查對(duì)辯護(hù)律師合法權(quán)益的保護(hù)?！缎淌略V訟法》第39條第1～3款規(guī)定：“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見和通信。辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)。危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所?！眲⒛诚刀酒贩缸铮粚儆趹?yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可的案件范圍，所以律師丁某有權(quán)要求會(huì)見劉某，且無須偵查機(jī)關(guān)許可。

10．本題考查移送管轄的問題?！缎淘V解釋》第22條規(guī)定：“原受理案件的人民法院在收到上級(jí)人民法院改變管轄決定書、同意移送決定書或者指定其他人民法院的管轄決定書后，對(duì)公訴案件，應(yīng)當(dāng)書面通知同級(jí)人民檢察院，并將案卷材料退回，同時(shí)書面通知當(dāng)事人……”由此可知，對(duì)于案卷材料和證據(jù)的移送問題，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行。

11．本題考查認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的簽署。《刑事訴訟法》第174條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，有下列情形之一的，不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書：(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的；(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護(hù)人對(duì)未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的；(三)其他不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的情形?！?/p>

12．本題考查被告人拒絕辯護(hù)的情形?！缎淘V解釋》第311條規(guī)定：“被告人在一個(gè)審判程序中更換辯護(hù)人一般不得超過兩次。被告人當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人或者指派律師的，合議庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。被告人拒絕辯護(hù)人辯護(hù)后，沒有辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)宣布休庭；仍有辯護(hù)人的，庭審可以繼續(xù)進(jìn)行。有多名被告人的案件，部分被告人拒絕辯護(hù)人辯護(hù)后，沒有辯護(hù)人的，根據(jù)案件情況，可以對(duì)該部分被告人另案處理，對(duì)其他被告人的庭審繼續(xù)進(jìn)行。重新開庭后，被告人再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的，可以準(zhǔn)許，但被告人不得再次另行委托辯護(hù)人或者要求另行指派律師，由其自行辯護(hù)。被告人屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，重新開庭后再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的，不予準(zhǔn)許?！眲⒛硨儆趹?yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，其拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的次數(shù)僅有一次，案件審理過程中，劉某第一次拒絕辯護(hù)人的辯護(hù)，合議庭應(yīng)當(dāng)同意；但是另行委托辯護(hù)人后，劉某再次拒絕辯護(hù)人辯護(hù)，合議庭不予準(zhǔn)許。

13．本題考查死刑執(zhí)行的問題?！缎淌略V訟法》第261條第2款規(guī)定：“被判處死刑緩期二年執(zhí)行的罪犯，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，死刑緩期執(zhí)行期滿，應(yīng)當(dāng)予以減刑的，由執(zhí)行機(jī)關(guān)提出書面意見，報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法院裁定；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣，查證屬實(shí)，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑的，由高級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；對(duì)于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案?！眲⒛吃谒佬叹徠?年執(zhí)行的服刑期間，因甲的欺辱，而后反抗導(dǎo)致甲輕傷，系死緩執(zhí)行期間的故意犯罪。但是考慮到誘發(fā)劉某故意犯罪的原因系其長期遭受甲的欺辱，其主觀惡意較小，而且僅僅是造成甲輕傷的結(jié)果，因此劉某的故意犯罪并未達(dá)到情節(jié)惡劣的程度，故劉某的死刑緩期執(zhí)行的期間應(yīng)當(dāng)重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。

2.

若劉某辯稱，其自身也吸毒，運(yùn)輸?shù)亩酒肥菫榱俗约何扯S身攜帶的，并非以走私、販賣、制造的目的轉(zhuǎn)移毒品，應(yīng)如何評(píng)價(jià)劉某的行為?正確答案：劉某的行為不構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。因?yàn)閯⒛硵y帶的毒品僅供自己吸食，并非以走私、販賣、制造毒品的目的轉(zhuǎn)移毒品。

3.

劉某教唆陳某幫助其銷售偷拿的毒品的行為，觸犯什么罪名?正確答案：劉某構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)殛惸骋呀?jīng)年滿14周歲，對(duì)販賣毒品的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，劉某和陳某成立販賣毒品罪的共犯，并且教唆未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

4.

如何對(duì)陳某進(jìn)行處罰?正確答案：陳某構(gòu)成販賣毒品罪。陳某已經(jīng)年滿14周歲，應(yīng)當(dāng)對(duì)販賣毒品的行為負(fù)刑事責(zé)任，但其又是未成年人，故依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

5.

若事后查明，在陳某未滿14周歲時(shí)，于某以讓陳菜幫忙銷售頭痛粉為由，讓陳某跟著其一起銷售毒品，并在其銷售毒品時(shí)作為助手，此時(shí)如何評(píng)價(jià)兩人的行為?正確答案：因?yàn)殛惸澄茨隄M14周歲，故其對(duì)販賣毒品的行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，但是于某構(gòu)成販賣毒品罪的間接正犯，應(yīng)當(dāng)定販賣毒品罪。

6.

若劉某發(fā)現(xiàn)其偷盜的毒品系面粉，仍交給陳某讓陳某以為是毒品幫助銷售，如何評(píng)價(jià)劉某的行為?正確答案：劉某構(gòu)成詐騙罪。劉某明知是假毒品的情況下，對(duì)陳某隱瞞事實(shí)真相，指使陳某在不知情的情況下，將假毒品當(dāng)作真毒品銷售獲利，實(shí)際上是以非法占有為目的，隱瞞真相，借陳某之手騙取他人錢財(cái)，因此構(gòu)成詐騙罪而不是販賣毒品罪。

7.

公安機(jī)關(guān)要求法律援助機(jī)構(gòu)為劉某指派律師的行為是否正確?正確答案：公安機(jī)關(guān)要求法律援助機(jī)構(gòu)為劉某指派律師的行為正確。劉某系可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

8.

若法律援助機(jī)構(gòu)未指派律師為劉某辯護(hù)，劉某應(yīng)尋求什么途徑救濟(jì)自己的權(quán)利?正確答案：劉某可以向看守所的值班律師咨詢，征求法律意見。根據(jù)2018年修正的《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助。

9.

丁某對(duì)于公安機(jī)關(guān)阻礙自己行使會(huì)見當(dāng)事人權(quán)利的行為，應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)?正確答案：公安機(jī)關(guān)禁止丁某與劉某會(huì)見的行為，妨礙了丁某訴訟權(quán)利的行使，丁某有權(quán)向同級(jí)的人民檢察院或上級(jí)人民檢察院提出申訴或控告。

10.

縣人民法院的做法是否符合法律規(guī)定?正確答案：縣人民法院直接移送案卷材料和證據(jù)的做法是不符合法律規(guī)定的。因?yàn)樵谝粚忂^程中，上下級(jí)法院之間不可以直接移送案件，而應(yīng)當(dāng)通過人民檢察院移送。

11.

若劉某認(rèn)罪認(rèn)罰，應(yīng)當(dāng)在哪些人員在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書?正確答案：若劉某自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。

12.

劉某當(dāng)庭拒絕丁某為其辯護(hù)，要求另行委托辯護(hù)人，合議庭應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：合議庭應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許劉某拒絕丁某為其辯護(hù)。若劉某沒有辯護(hù)人，合議庭應(yīng)當(dāng)宣布休庭；仍有辯護(hù)人的，庭審可以繼續(xù)進(jìn)行。但劉某屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，重新開庭后再次當(dāng)庭拒絕辯護(hù)人辯護(hù)的，合議庭不予準(zhǔn)許。

13.

在劉某死刑緩期2年執(zhí)行服刑期間，服刑人員甲長期欺負(fù)、侮辱劉某，劉某懷恨在心，于是在一次偶然的機(jī)會(huì)中，將甲打成輕傷，此時(shí)，應(yīng)如何處理?正確答案：劉某在死刑緩期2年執(zhí)行的服刑期間，故意犯罪，但是其將甲打成輕傷的行為并不構(gòu)成情節(jié)惡劣，因此死刑緩期執(zhí)行的期間重新計(jì)算，并報(bào)最高人民法院備案。

三、

【案情】

2021年1月10日，某市(地級(jí)市)人民政府發(fā)布《關(guān)于對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)實(shí)行清理整頓的決定》，文件規(guī)定：為了加強(qiáng)對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)的管理，維護(hù)良好的市場秩序，對(duì)無證、無照經(jīng)營的個(gè)體工商戶，欺行霸市、哄抬物價(jià)的個(gè)體工商戶，掛靠行政機(jī)關(guān)的合伙企業(yè)，予以取締。被取締的個(gè)體工商戶和合伙企業(yè)務(wù)必在2月10日前自動(dòng)停業(yè)，對(duì)于拒不執(zhí)行的，采取強(qiáng)制收繳營業(yè)執(zhí)照、罰款等處罰措施。2月26日，市市場監(jiān)督管理局根據(jù)市政府的決定進(jìn)行了具體的檢查，檢查發(fā)現(xiàn)錢某、張某兩個(gè)個(gè)體工商戶，以及富某和田某合伙經(jīng)營的名為凱康的合伙企業(yè)屬于政府這次市場清理予以取締的對(duì)象，但他們?nèi)匀徽粘I業(yè)。市市場監(jiān)督管理局當(dāng)即強(qiáng)行收繳了錢某、張某、凱康企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并分別處以500元的罰款。錢某、張某、凱康企業(yè)不服，多次請(qǐng)求市政府對(duì)此事予以處理，都沒得到滿意的答復(fù)。于是決定向人民法院提起行政訴訟。

【問題】1.

錢某等可否不經(jīng)行政復(fù)議直接對(duì)市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定提起行政訴訟?正確答案：可以。因?yàn)槭惺袌霰O(jiān)督管理局的行政處罰決定屬于受案范圍，且不屬于行政復(fù)議的前置情形。[考點(diǎn)]行政訴訟受案范圍，行政訴訟法律適用，行政處罰的程序

[解析]

法理透析：

1．《行政訴訟法》第12條第1款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的……”第44條規(guī)定：“對(duì)屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

首先，市市場監(jiān)督管理局的處罰決定符合行政訴訟的受案范圍。其次，除法律、法規(guī)規(guī)定必須先申請(qǐng)行政復(fù)議的，行政爭議當(dāng)事人可以自由選擇申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，行政復(fù)議前置不終局的主要情況有納稅爭議案件、侵犯既得自然資源權(quán)利案件、禁止或限制經(jīng)營者集中的行為和其他情況等。

2．最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行政訴訟法解釋》)第15條第1款規(guī)定：“合伙企業(yè)向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為原告。未依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個(gè)人合伙的全體合伙人為共同原告；全體合伙人可以推選代表人，被推選的代表人，應(yīng)當(dāng)由全體合伙人出具推選書?！边@里注意，如果合伙已登記注冊(cè)為企業(yè)的，則以企業(yè)為原告，除此之外，其他合伙組織或個(gè)人合伙，無論是否有字號(hào)，均以全體合伙人為共同原告。本案中，凱康企業(yè)為合伙企業(yè)，故應(yīng)以凱康企業(yè)為原告提起訴訟，富某作為合伙企業(yè)的合伙人，不具有原告資格。

3．抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)過程中，針對(duì)非特定對(duì)象制定的可以反復(fù)適用的法規(guī)、規(guī)章及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。判斷一個(gè)行政行為是否屬于抽象行政行為，可綜合考慮以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：(1)普遍約束力標(biāo)準(zhǔn)。指作為抽象行政行為載體的行政法規(guī)、規(guī)章以及決定、命令等規(guī)范性文件具有普遍約束力，對(duì)其效力范圍所及的所有公民、法人或其他組織均具有約束力和強(qiáng)制適用性。(2)對(duì)象不特定標(biāo)準(zhǔn)。指該行政行為所針對(duì)的相對(duì)人是不特定的、抽象的。(3)反復(fù)適用性標(biāo)準(zhǔn)，指抽象行政行為的上述載體在其生效時(shí)間內(nèi)，對(duì)調(diào)整對(duì)象具有反復(fù)的適用性，并不因一次適用于特定的公民、法人或其他組織而失效?！缎姓V訟法》第13條規(guī)定：“人民法院不受理公民、法人或其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：……(二)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令……”據(jù)此，目前抽象行政行為并不屬于行政訴訟的受案范圍，所以若直接針對(duì)抽象行政行為向法院提起訴訟，法院是不會(huì)受理的。但是根據(jù)《行政訴訟法》第53條的規(guī)定，行政訴訟可以對(duì)行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的規(guī)范性文件進(jìn)行審查，但需要行政相對(duì)人對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)一并提出。

4．《行政訴訟法》第64條規(guī)定，“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議”，即人民法院在行政審判中，根據(jù)當(dāng)事人提出的一并審查請(qǐng)求，對(duì)行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性進(jìn)行嚴(yán)格審查，如果認(rèn)為國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)章以外的規(guī)范性文件不合法，可以直接決定不予適用，并且向制定機(jī)關(guān)提出處理意見。

5．《行政處罰法》第51條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對(duì)公民處以二百元以下、對(duì)法人或者其他組織處以三千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定。法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！睋?jù)此，只有對(duì)當(dāng)事人作出罰款或警告這兩種處罰的案件才能適用簡易程序，所以市市場監(jiān)督管理局不能當(dāng)場收繳錢某、張某、凱康公司的營業(yè)執(zhí)照。同時(shí)，在對(duì)當(dāng)事人處以罰款的案件中，只有對(duì)公民罰款200元以下、對(duì)法人或者其他組織罰款3000元以下的案件才能適用簡易程序，超出該罰款數(shù)額的案件不能適用簡易程序。需要注意的是，對(duì)“個(gè)體工商戶”當(dāng)場實(shí)施的行政處罰，應(yīng)當(dāng)依照我國民法的規(guī)定，按查處“公民”違法行為的情況處理。本案中張某、錢某屬于個(gè)體工商戶，因此應(yīng)當(dāng)按照公民的情況處理，對(duì)公民只有處以200元以下罰款的，才可以適用簡易程序進(jìn)行當(dāng)場處罰。而本案中，市市場監(jiān)督管理局對(duì)張某、錢某各罰款500元，明顯超出了簡易程序的幅度范圍，因此，市市場監(jiān)督管理局當(dāng)場對(duì)其二人進(jìn)行罰款的行為違法。但是凱康企業(yè)作為合伙企業(yè)組織，對(duì)組織處以3000元以下的罰款可適用簡易程序，本案中市市場監(jiān)督管理局對(duì)凱康企業(yè)處以500元的罰款，屬于簡易程序的幅度范圍，該行政處罰行為合法。綜上所述，因有部分程序違法，因此整個(gè)處罰程序違法。

另外，考生需注意的是，當(dāng)場處罰程序不同于當(dāng)場收繳程序。當(dāng)場處罰程序是指對(duì)違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》第51條之規(guī)定對(duì)當(dāng)事人當(dāng)場作出行政處罰決定的程序，即簡易處罰程序。

當(dāng)場收繳罰款則是行政處罰執(zhí)行程序的一種方式。為防止行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)的違法腐敗現(xiàn)象，我國規(guī)定了罰款決定與罰款收繳分離制度，而當(dāng)場收繳罰款卻是一種例外。在這里需強(qiáng)調(diào)的是，當(dāng)場收繳罰款不僅適用于對(duì)按簡易處罰程序作出的處罰決定的執(zhí)行，而且也適用于對(duì)按一般處罰程序作出的處罰決定的執(zhí)行。只是在適用當(dāng)場收繳罰款時(shí)，必須符合《行政處罰法》第68、69條規(guī)定的三種情形之一：(1)依法處以100元以下罰款的；(2)不當(dāng)場收繳事后難以執(zhí)行的；(3)在邊遠(yuǎn)、水上、交通不便地區(qū)，當(dāng)事人向指定銀行或者通過電子支付系統(tǒng)繳納罰款確有困難，經(jīng)當(dāng)事人提出的。

6．行政機(jī)關(guān)拒絕履行法院生效判決的，對(duì)方當(dāng)事人可以在2年內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。《行政訴訟法解釋》第153條第1、2款規(guī)定：“申請(qǐng)執(zhí)行的期限為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)規(guī)定。申請(qǐng)執(zhí)行的期限從法律文書規(guī)定的履行期間最后一日起計(jì)算；法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起計(jì)算：法律文書中沒有規(guī)定履行期限的，從該法律文書送達(dá)當(dāng)事人之日起計(jì)算?！币虼耍景钢?，錢某可以在2年期限內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

2.

富某可否對(duì)市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定提起行政訴訟?正確答案：富某不可以作為原告對(duì)市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定提起行政訴訟，因?yàn)楹匣锲髽I(yè)向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以核準(zhǔn)登記的字號(hào)為原告，即應(yīng)以凱康企業(yè)為原告提起訴訟。

3.

如果錢某等以《關(guān)于對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)實(shí)行清理整頓的決定》不合法為由起訴，請(qǐng)求撤銷此文件，人民法院應(yīng)如何處理?正確答案：人民法院不予受理。本案中，《關(guān)于對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)實(shí)行清理整頓的決定》是行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象發(fā)布的能反復(fù)適用的規(guī)范性文件，屬于《行政訴訟法》明確規(guī)定的不予受理的案件范圍。

4.

如果人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)《關(guān)于對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)實(shí)行清理整頓的決定》進(jìn)行審查后，認(rèn)為該決定不合法，人民法院是否有權(quán)予以撤銷或者修改?正確答案：人民法院無權(quán)撤銷或者修改《關(guān)于對(duì)全市個(gè)體工商業(yè)實(shí)行清理整頓的決定》。對(duì)于一般規(guī)范性文件，人民法院無權(quán)予以撤銷或修改，但經(jīng)審查認(rèn)為不合法的，不將其作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并可以向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

5.

市市場監(jiān)督管理局當(dāng)場收取錢某、張某、凱康企業(yè)營業(yè)執(zhí)照并罰款的行為是否違法?正確答案：程序是違法的。只有在違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)的情況，對(duì)公民處以200元以下、對(duì)法人或者其他組織處以3000元以下罰款或者警告的行政處罰案件才可適用當(dāng)場處罰的簡易程序。

6.

如果法院撤銷了市市場監(jiān)督管理局的行政處罰決定，且該判決已生效，但市市場監(jiān)督管理局拒絕履行該判決，錢某可以在什么期限內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行?正確答案：錢某可以在2年內(nèi)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。當(dāng)事人對(duì)生效法律文書申請(qǐng)執(zhí)行的期限為2年。

四、

【案情】

張某與李某(皆已成年)發(fā)生口角，李某動(dòng)手打傷張某。張某請(qǐng)求縣公安局對(duì)李某予以處理。縣公安局根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，裁決給予李某行政拘留10日的處罰。李某對(duì)縣公安局的處罰裁決不服，認(rèn)為處罰過重，向市公安局申請(qǐng)復(fù)議，市公安局經(jīng)復(fù)議，維持縣公安局的裁決。李某不服向縣人民法院提起行政訴訟。

后李某聲稱在派出所拘留期間遭到派出所民警趙某的毆打，經(jīng)鑒定為輕傷。于是在提起行政訴訟的同時(shí)，一并提起行政賠償訴訟。

后張某去縣醫(yī)院就診，醫(yī)生錢某給張某的創(chuàng)口進(jìn)行了局部手術(shù)，并用了藥。手術(shù)后第二天，張某感覺創(chuàng)口腫脹，并且開始發(fā)燒，后張某病情不斷加重并落下病根。后經(jīng)鑒定，張某病情不斷加重的根源在于醫(yī)生錢某用錯(cuò)了藥。張某對(duì)此提起侵權(quán)之訴，調(diào)查取證過程中，法庭發(fā)現(xiàn)縣醫(yī)院提供的病歷資料有篡改的痕跡。

【問題】1.

縣人民法院應(yīng)否受理此案?為什么?正確答案：縣人民法院應(yīng)當(dāng)受理此案。本案縣公安局的行政拘留行為屬于具體行政行為，因此屬于行政訴訟的受案范圍。[考點(diǎn)]行政訴訟的受案范圍，行政訴訟被告的確定，行政訴訟第三人，行政機(jī)關(guān)越權(quán)行為，暫緩執(zhí)行行政拘留，行政賠償，侵權(quán)，醫(yī)療損害賠償責(zé)任

[解析]

法理透析：

1．本題是對(duì)行政訴訟受案范圍的考查。根據(jù)《行政訴訟法》第2條第1款的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟?！北景钢?，縣公安局的行政拘留屬于行政機(jī)關(guān)作出的單方性的行為，并且對(duì)相對(duì)人李某的合法權(quán)益產(chǎn)生了影響。因此，本案中縣公安局的行政拘留屬于行政訴訟的受案范圍。

2．本題考查的是經(jīng)復(fù)議的行政行為被告的確定。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第2款的規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！北景钢惺泄簿纸?jīng)審查維持縣公安局的裁決，因此市公安局和縣公安局應(yīng)是共同被告。

3．本題考查的是行政訴訟第三人的確定。根據(jù)《行政訴訟法》第29條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織同被訴行政行為有利害關(guān)系但沒有提起訴訟，或者同案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的，可以作為第三人申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。人民法院判決第三人承擔(dān)義務(wù)或者減損第三人權(quán)益的，第三人有權(quán)依法提起上訴?！北景钢袕埬晨梢宰鳛樾姓V訟中的第三人參加訴訟，因?yàn)樵谄渑c李某的糾紛中，張某要求縣公安局對(duì)糾紛進(jìn)行處理，其與本案存在法律上的利害關(guān)系。

4．本題考查的是行政訴訟中判決的類型?！缎姓V訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。”《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權(quán)的；(五)濫用職權(quán)的；(六)明顯不當(dāng)?shù)??！薄缎姓V訟法》第77條規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更。人民法院判決變更，不得加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益。但利害關(guān)系人同為原告，且訴訟請(qǐng)求相反的除外?！?/p>

5．本題考查的是超越職權(quán)的行政處罰行為的后果。根據(jù)《行政訴訟法》第70條第4項(xiàng)的規(guī)定，超越職權(quán)的行政行為，人民法院可以判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。本案中如縣公安局的行為屬于超越職權(quán)的行政處罰行為的，縣人民法院可撤銷或者部分撤銷縣公安局的行政處罰決定，并判令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。

6．本題考查的是申請(qǐng)暫緩執(zhí)行行政拘留決定的條件。根據(jù)《治安管理處罰法》第107條的規(guī)定，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機(jī)關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請(qǐng)。公安機(jī)關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)的，由被處罰人或者其近親屬提出符合本法第108條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留200元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行。本案中，李某不服縣公安局的處罰決定，申請(qǐng)行政復(fù)議，并向市公安局提出暫緩執(zhí)行的申請(qǐng)，所以只需要符合：(1)暫緩執(zhí)行行政拘留不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；(2)李某或者其近親屬提出符合條件的擔(dān)保人或者按每日行政拘留200元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金。

7．本題考查行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的出庭。根據(jù)《行政訴訟法》第3條第3款的規(guī)定：“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！逼渲?，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人，包括行政機(jī)關(guān)的正職、副職負(fù)責(zé)人以及其他參與分管的負(fù)責(zé)人。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的，可以另行委托1～2名訴訟代理人。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭，不得僅委托律師出庭。本案中，縣公安局局長(含正職或副職)是應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴的，但是如果不能出庭應(yīng)訴，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。

8．本題考查行政賠償及賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的確定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《審理行政賠償案件規(guī)定》)第28條之規(guī)定，當(dāng)事人在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，或者因具體行政行為和與行使行政職權(quán)有關(guān)的其他行為侵權(quán)造成損害一并提出行政賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別立案，根據(jù)具體情況可以合并審理，也可以單獨(dú)審理。所以，本案中李某可以一并提起行政賠償訴訟，只是會(huì)分別立案而已。此外，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)為縣公安局，因?yàn)楦鶕?jù)《國家賠償法》第7條第1款的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！北景钢校沙鏊强h公安局的派出機(jī)構(gòu)，其工作人員行使行政職權(quán)造成張某人身損害的，縣公安局應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。又因?yàn)楦鶕?jù)《審理行政賠償案件規(guī)定》第18條的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重?fù)p害的，賠償請(qǐng)求人只對(duì)作出原決定的行政機(jī)關(guān)提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機(jī)關(guān)為被告；賠償請(qǐng)求人只對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)提起行政賠償訴訟的，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。故復(fù)議機(jī)關(guān)未加重賠償?shù)?，?yīng)以原作出行政行為的縣公安局作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

9．本題考查的是行政違法轉(zhuǎn)刑事犯罪的處理。根據(jù)《刑法》第234條故意傷害罪的規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑：致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。”《行政處罰法》第8條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰。”第27條第1款規(guī)定：“違法行為涉嫌犯罪的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送有關(guān)行政機(jī)關(guān)。”本案中，因李某是成年人，其行為已構(gòu)成犯罪，縣公安局應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任，如果拒不移交的，由市公安局或有關(guān)部門責(zé)令糾正，拒不糾正的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員給予行政處分，存在徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照《刑法》中窩藏、包庇罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

10．本題考查的是侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶??！睹穹ǖ洹返?179條規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)等為治療和康復(fù)支出的合理費(fèi)用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償輔助器具費(fèi)和殘疾賠償金；造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)和死亡賠償會(huì)?！钡?183條第1款規(guī)定：“侵害自然人人身權(quán)益造成嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求精神損害賠償?！睋?jù)此可知，李某動(dòng)手打傷張某侵犯的是張某的人身權(quán)。而張某被侵犯人身權(quán)后可主張的損害賠償?shù)姆秶鸀閮刹糠?，即因身體損害導(dǎo)致的損失以及精神損害賠償金。

11．本題考查的是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件?！睹穹ǖ洹返?218條規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，縣醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。醫(yī)療糾紛的歸責(zé)原則為過錯(cuò)原則，故其構(gòu)成要件有4個(gè)：行為、損害事實(shí)、過錯(cuò)和因果關(guān)系。在本案例中，4個(gè)要件都有體現(xiàn)。

12．本題考查的是醫(yī)療過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)?！睹穹ǖ洹返?218條規(guī)定：“患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任?！睋?jù)此，醫(yī)療糾紛適用過錯(cuò)責(zé)任。錢醫(yī)生屬于縣醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員，其在診療過程中存在過錯(cuò)的，由診療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.

該案的被告應(yīng)當(dāng)是誰?為什么?正確答案：該案的被告應(yīng)是縣公安局和市公安局。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為共同被告。

3.

張某是否可以作為第三人參加訴訟?為什么?正確答案：張某可以作為行政訴訟中的第三人參加訴訟。因?yàn)樗c該具體行政行為具有法律上的利害關(guān)系。

4.

對(duì)本案中李某向縣人民法院提起的行政訴訟，人民法院審理后可能作出哪幾種形式的判決?并說明其適用的條件。正確答案：對(duì)于李某向縣人民法院提起的行政訴訟，法院受理后，可能作出以下三種形式的判決：維持判決、撤銷判決和變更判決。(1)維持判決。如果法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原行政處罰行為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，程序合法，適用法律、法規(guī)正確的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決維持原具體行政行為。(2)撤銷判決。如果法院經(jīng)審理后認(rèn)為，具體行政行為主要證據(jù)不足，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤，違反法定程序，超越職權(quán)，濫用職權(quán)的，可以判決撤銷或部分撤銷原具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為。(3)變更判決。如果人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為原行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

5.

若法院審理后，認(rèn)為縣公安局依據(jù)《治安管理處罰法》所作的處罰行為屬于超越職權(quán)。法院對(duì)該案應(yīng)當(dāng)如何判決?正確答案：縣公安局的行政處罰行為屬于超越職權(quán)的，法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷該行政處罰，并判令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為。

6.

如果市公安局決定暫緩拘留，需要符合哪些條件?正確答案：如果市公安局作出暫緩拘留李某的決定，需要滿足的條件有：(1)暫緩執(zhí)行行政拘留不至于發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)；(2)由李某或者他的近親屬提出符合條件的擔(dān)保人或者按每日行政拘留200元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金。

7.

在一審過程中，縣公安局局長是否應(yīng)當(dāng)出庭?不能出庭該怎么辦?正確答案：應(yīng)當(dāng)出庭。根據(jù)行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭。

8.

李某是否有權(quán)一并提起行政賠償訴訟?賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是誰?為什么?正確答案：李某有權(quán)一并提起行政賠償訴訟。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為縣公安局。因?yàn)楦鶕?jù)規(guī)定，當(dāng)事人提起行政訴訟時(shí)一并提出行政賠償請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)分別立案。派出所作為縣公安局的派出機(jī)構(gòu)，其工作人員侵犯李某的人身權(quán)并造成損失，且復(fù)議機(jī)關(guān)市公安局并未加重對(duì)李某的處罰，故賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)為縣公安局。

9.

如果縣公安局對(duì)李某進(jìn)行行政處罰后，又發(fā)現(xiàn)李某其實(shí)致張某重傷，縣公安局應(yīng)當(dāng)如何處理?如果不如此處理，會(huì)承擔(dān)什么法律責(zé)任?正確答案：縣公安局應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。如果拒不移交的，由市公安局或有關(guān)部門責(zé)令糾正，拒不糾正的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員給予行政處分，徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，比照《刑法》中窩藏、包庇罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

10.

李某侵犯了張某的什么權(quán)利?張某請(qǐng)求賠償?shù)姆秶男?正確答案：李某侵犯了張某的人身權(quán)。根據(jù)《民法典》的相關(guān)規(guī)定，張某可向李某請(qǐng)求賠償?shù)姆秶ㄒ蛏眢w損害導(dǎo)致的損失以及精神損害賠償金。

11.

醫(yī)療損害賠償責(zé)任適用何種歸責(zé)原則?縣醫(yī)院是否構(gòu)成侵權(quán)?請(qǐng)以侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件對(duì)此進(jìn)行分析。正確答案：醫(yī)療損害賠償責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則。縣醫(yī)院構(gòu)成侵權(quán)。侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有4個(gè)。(1)違法行為：醫(yī)務(wù)人員錢某的診療行為，用錯(cuò)了醫(yī)藥，病歷資料有篡改的痕跡；(2)損害事實(shí)：張某創(chuàng)口病情不斷加重并落下病根；(3)因果關(guān)系：因?yàn)殄X某用錯(cuò)藥導(dǎo)致張某病情不斷加重；(4)主觀過錯(cuò)：醫(yī)生錢某為張某實(shí)施手術(shù)并用藥未盡到與當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，未盡不良結(jié)果的回避義務(wù)，屬于疏忽大意的過失。

12.

錢醫(yī)生實(shí)施手術(shù)的過程中存在過錯(cuò)，張某可否直接向錢醫(yī)生主張賠償?為什么?正確答案：張某不能直接向錢醫(yī)生主張賠償。按《民法典》規(guī)定，患者在診療活動(dòng)中受到損害，醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。

五、

【案情】

2021年5月23日，淄博市生態(tài)環(huán)境局臨淄分局(以下簡稱臨淄分局)對(duì)某化工有限公司(以下簡稱化工公司)進(jìn)行現(xiàn)場檢查。執(zhí)法人員查看廢氣收集管線走向，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)帶窯和低溫干燥爐廢氣管線相通，由于盲板腐蝕破損，導(dǎo)致部分網(wǎng)帶窯廢氣穿過盲板經(jīng)廢棄的低溫干燥爐廢氣管道排出。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：化工公司未按照規(guī)定安裝、使用大氣污染物排放自動(dòng)監(jiān)測設(shè)備；未按照規(guī)定與生態(tài)環(huán)境主管部門的監(jiān)控設(shè)備聯(lián)網(wǎng)；網(wǎng)帶窯在生產(chǎn)過程中部分廢氣進(jìn)入低溫干燥爐廢氣管線，未經(jīng)處理直接排放入外環(huán)境。臨淄分局根據(jù)《大氣污染防治法》第99條第3項(xiàng)的規(guī)定，參照《山東省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)》，責(zé)令化工公司立即停止環(huán)境違法行為，停產(chǎn)停業(yè)，罰款64萬元，并強(qiáng)制拆除了廢棄管線。淄博市生態(tài)環(huán)境局決定對(duì)化工公司處以20萬元罰款。根據(jù)《行政主管部門移送適用行政拘留環(huán)境違法案件暫行辦法》的規(guī)定，臨淄分局將該案件移送公安機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)責(zé)任人員劉某依法實(shí)施行政拘留。在化工公司尚未提起訴訟的情況下，公司股東之一張某以自己的名義向臨淄區(qū)人民法院提起行政訴訟。

【問題】1.

臨淄分局強(qiáng)制拆除廢棄管線的行為是否合法?為什么?正確答案：不合法。首先，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前應(yīng)當(dāng)履行催告義務(wù)，并告知當(dāng)事人享有陳述和申辯權(quán)，經(jīng)催告，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不履行行政決定的才能作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。其次，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起3個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。臨淄分局沒有強(qiáng)制拆除的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。最后，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除?！迸R淄分局沒有公告，在化工公司起訴期和復(fù)議期內(nèi)即實(shí)施強(qiáng)制拆除行為，屬于時(shí)限違法。[考點(diǎn)]行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政處罰，行政訴訟中的被告

[解析]

法理透析：

1．本題考查行政主體作出強(qiáng)制執(zhí)行行為的條件。

(1)程序不合法。《行政強(qiáng)制法》第35條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)，并告知當(dāng)事人依法享有陳述權(quán)和申辯權(quán)，經(jīng)催告，當(dāng)事人無正當(dāng)理由不履行行政決定的才能作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。

(2)主體不合法?！缎姓?qiáng)制法》第53條規(guī)定：“當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)}義或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個(gè)月內(nèi)，依照本章規(guī)定申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！迸R淄分局沒有強(qiáng)制拆除的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)力，需要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(3)時(shí)限不合法。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第44條規(guī)定：“對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除?！迸R淄分局沒有公告，也沒有在化工公司起訴期和復(fù)議期過后才實(shí)施強(qiáng)制拆除行為。

2．本題考查的是行政處罰的程序問題。

《行政處罰法》第44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實(shí)、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。”第45條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納?！钡?3條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)擬作出下列行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證：(一)較大數(shù)額罰款；(二)沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價(jià)值非法財(cái)物；(三)降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；(五)其他較重的行政處罰；(六)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。當(dāng)事人不承擔(dān)行政機(jī)關(guān)組織聽證的費(fèi)用?！币虼诵姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實(shí)、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利?；す咎岢龅氖聦?shí)、理由或者證據(jù)成立的，臨淄分局應(yīng)當(dāng)采納。臨淄分局對(duì)其作出的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)和較大數(shù)額罰款的行政處罰決定，應(yīng)當(dāng)告知化工公司有要求聽證的權(quán)利，如果化工公司要求聽證的，臨淄分局應(yīng)當(dāng)組織聽證。

注意：2021年1月22日第十三屆全國人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議審議通過修訂后的《行政處罰法》，自2021年7月15日起施行，新《行政處罰法》對(duì)行政處罰的種類進(jìn)行了調(diào)整，第9條明確規(guī)定，行政處罰的種類包括：警告、通報(bào)批評(píng)；罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；行政拘留；法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。這一規(guī)定進(jìn)一步體現(xiàn)了行政處罰的基本種類，即財(cái)產(chǎn)罰、行為資格罰、人身自由罰和聲譽(yù)罰，使行政處罰的分類更加科學(xué)。因而行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有聽證權(quán)利的行政處罰類型范圍也相應(yīng)擴(kuò)充為：沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價(jià)值非法財(cái)物；降低資質(zhì)等級(jí)；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；其他較重的行政處罰；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。

3．本題考查的是《行政處罰法》一事不再罰原則。

《行政處罰法》第29條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個(gè)違法行為違反多個(gè)法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰?！?/p>

一事不再罰原則是指：(1)同一行政機(jī)關(guān)的不再罰，即同一行政機(jī)關(guān)對(duì)行為人同一違法行為處罰時(shí)的要求。不得依據(jù)同一理由和法律依據(jù)給予當(dāng)事人兩次及以上同種類的處罰，如給行為人兩次罰款。(2)不同行政機(jī)關(guān)的不再罰，即同一違法行為同時(shí)觸犯多個(gè)法律規(guī)范，各有權(quán)處罰機(jī)關(guān)進(jìn)行處罰時(shí)的要求。違法行為已經(jīng)受到一次處罰后，其他機(jī)關(guān)不得依據(jù)同一事實(shí)、理由和法律依據(jù)再給予行為人行為罰以外的行政處罰。(3)違法行為構(gòu)成犯罪，行為人已經(jīng)受到刑罰后，沒有法律的特別規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得再給予行政處罰。

因此，本案中對(duì)化工公司的兩次罰款違反了法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。注意：一事不再罰原則的前提是同一違法行為不能給予兩次罰款，但是可以給予罰款+其他種類處罰。

4．本題考查復(fù)議機(jī)關(guān)的確定。

《行政復(fù)議法》第12條第1款規(guī)定：“對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議?！迸R淄分局作出的處罰行為，因此臨淄分局是行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人，申請(qǐng)人可以選擇臨淄區(qū)人民政府，也可以選擇臨淄分局的上一級(jí)主管部門淄博市生態(tài)環(huán)境局。

5．本題是對(duì)行政訴訟原告資格的考察。

本案中，張某作為化工公司股東，有權(quán)以公司的名義提起訴訟，而不能以自己的名義提起訴訟。

原因有以下幾點(diǎn)：

(1)從原告主體資格來看。《行政訴訟法》第2條