國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬143

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬143一、案情：

李某(16歲)因搶劫被某縣公安局抓獲，在偵查訊問(wèn)后，李某提出要求委托一名（江南博哥）律師，并且要求在偵查期間與律師會(huì)見(jiàn)。偵查人員答復(fù)說(shuō)，公訴案件中，犯罪嫌疑人只有在案件移送審查起訴之日起才能委托辯護(hù)人，偵查階段不能委托律師。此案?jìng)刹榻K結(jié)后，移送該縣檢察院審查起訴。縣檢察院在收到移送審查起訴的案件材料后的第6日，告之李某有權(quán)委托辯護(hù)人。李某說(shuō)自己家庭經(jīng)濟(jì)困難，不想自己花錢(qián)請(qǐng)律師，要求縣檢察院為他提供一名律師，縣檢察院以法律未有明確規(guī)定拒絕了他的要求。后縣檢察院向該縣法院提起公訴，縣法院在開(kāi)庭前10日將起訴書(shū)副本送達(dá)了李某，發(fā)現(xiàn)他還沒(méi)有委托辯護(hù)人，于是通知法律援助機(jī)構(gòu)指派該縣的一名承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師董某為李某辯護(hù)。在法院審理過(guò)程中，李某提出董某對(duì)案情根本不熟，純屬應(yīng)付，拒絕董某為他辯護(hù)?？h法院同意李某的拒絕意見(jiàn)，后只允許李某在沒(méi)有辯護(hù)律師的情況下接受審判，并作出了一審判決。

問(wèn)題：1.

李某在偵查階段是否有權(quán)委托律師并與律師會(huì)見(jiàn)?偵查人員的說(shuō)法正確與否?正確答案：李某在偵查階段有權(quán)委托律師并與律師會(huì)見(jiàn)。偵查人員的說(shuō)法不正確。

《刑事訴訟法》第34條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人?！币罁?jù)該條款，李某在偵查期間有權(quán)委托律師作為辯護(hù)人。

根據(jù)《刑事訴訟法》第39條第1款的規(guī)定，“辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見(jiàn)和通信。其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見(jiàn)和通信”。該條第3款還規(guī)定，“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所”。依據(jù)該條款規(guī)定，李某如果不被羈押的話，其委托的律師可以隨時(shí)與其會(huì)見(jiàn)，即使在被羈押的情況下，由于李某涉嫌的是搶劫罪，并非是危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪案件，故辯護(hù)律師在偵查階段持有效證件，即持律師持執(zhí)業(yè)證書(shū)、律師事務(wù)所證明和委托書(shū)或者法律援助公函也可以與李某進(jìn)行會(huì)見(jiàn)。綜上，偵查人員的說(shuō)法不正確。

2.

縣檢察院在收到移送審查起訴的案件材料之日起第6日告知犯罪嫌疑人委托辯護(hù)人的權(quán)利，是否違反了法律的規(guī)定?正確答案：本案在第6日告知，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)為3日內(nèi)告知。

根據(jù)《刑事訴訟法》第34條第2款的規(guī)定，“偵查機(jī)關(guān)在第一次訊問(wèn)犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民檢察院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以?xún)?nèi)，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。人民法院自受理案件之日起三日以?xún)?nèi)，應(yīng)當(dāng)告知被告人有權(quán)委托辯護(hù)人。犯罪嫌疑人、被告人在押期間要求委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)轉(zhuǎn)達(dá)其要求”。根據(jù)該款規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件之日起3日內(nèi)告知李某有權(quán)委托辯護(hù)人，而不是6日。

3.

在審查起訴的階段，縣檢察院是否有義務(wù)通知法律援助機(jī)構(gòu)為李某指派律師為其提供辯護(hù)?正確答案：縣檢察院有義務(wù)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為李某提供辯護(hù)。

在本案中，李某未滿(mǎn)18歲，屬于未成年人?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”依據(jù)該法條，縣檢察院、縣法院如果發(fā)現(xiàn)未成年人李某沒(méi)有委托辯護(hù)人的話，有義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)為李某提供法律援助辯護(hù)。當(dāng)然所提供辯護(hù)的人必須是律師。故縣檢察院有義務(wù)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為李某提供辯護(hù)。

4.

縣法院在審判階段通知法律援助機(jī)構(gòu)指派董某作為其辯護(hù)人，是否正確，為什么?正確答案：縣法院為李某提供法律援助辯護(hù)是正確的?！缎淌略V訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”

5.

李某拒絕法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師為其辯護(hù)，法院在李某沒(méi)有律師的情況下進(jìn)行審判是否合法?正確答案：縣法院在李某沒(méi)有律師的情況下進(jìn)行審判錯(cuò)誤。

《刑訴解釋》第45條規(guī)定：“被告人拒絕法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師為其辯護(hù)，堅(jiān)持自己行使辯護(hù)權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助的情形，被告人拒絕指派的律師為其辯護(hù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)查明原因。理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許，但被告人須另行委托辯護(hù)人；被告人未另行委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)書(shū)面通知法律援助機(jī)構(gòu)另行指派律師為其提供辯護(hù)。”同時(shí)《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。”李某屬于應(yīng)當(dāng)提供法律援助辯護(hù)的特殊主體，因此，當(dāng)其拒絕法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師為其辯護(hù)，縣法院應(yīng)當(dāng)查明原因。理由正當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)準(zhǔn)許李某拒絕辯護(hù)的請(qǐng)求，但李某須另行委托辯護(hù)人；如果李某未另行委托辯護(hù)人的，縣法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)書(shū)面通知法律援助機(jī)構(gòu)另行指派律師為其提供辯護(hù)。故，本案中縣法院在李某沒(méi)有律師的情況下進(jìn)行審判是不合法的。

6.

如果李某對(duì)于一審裁判不服提起上訴，二審法院發(fā)現(xiàn)一審審理的上述情形，應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：本案中，一審法院實(shí)質(zhì)上剝奪了李某的辯護(hù)權(quán)，二審法院如果發(fā)現(xiàn)了這一情形，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

根據(jù)《刑事訴訟法》第238條規(guī)定，“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的；(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”。本案中，一審法院實(shí)質(zhì)上剝奪了李某的辯護(hù)權(quán)，如果可能影響公正審判的，二審法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。

7.

在審查起訴期間，李某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，但其辯護(hù)人有異議的，可否對(duì)李某適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，李某是否必須要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)?正確答案：李某如果是自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，即使其辯護(hù)人有異議，仍然可以走認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序，但可以不簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。

《刑事訴訟法》第174條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，有下列情形之一的，不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)：(一)犯罪嫌疑人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的：(二)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辯護(hù)人對(duì)未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議的；(三)其他不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)的情形?！睋?jù)此，即使辯護(hù)人對(duì)未成年人認(rèn)罪認(rèn)罰有異議，未成年人只要自愿認(rèn)罪認(rèn)罰也可以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，但不需要簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書(shū)。

二、案情：市民張大通過(guò)繼承的方式得到了一棟位于上海市區(qū)的別墅，父母去世后不久，其即將該別墅過(guò)戶(hù)到自己的名下。2012年，張大將該別墅出租給來(lái)滬經(jīng)商的李二，租期5年。2015年年初，李二因生意突生變故，故將該別墅轉(zhuǎn)租給李四，而李四欲在此設(shè)立一家藝術(shù)品展覽公司。

李四拿到房屋鑰匙后，旋即與包工頭丁八簽訂了一份裝修合同。丁八手下僅有一個(gè)員工丁九，因人手不夠，故其又從老家請(qǐng)來(lái)大哥丁十幫忙。在裝修過(guò)程中，由于丁十的重大過(guò)失，導(dǎo)致瓦片脫落砸傷鄰居家在附近玩耍的幼兒；丁九在電焊使用過(guò)程中因操作不當(dāng)而致自己左手殘疾：幼兒的監(jiān)護(hù)人與丁九均花去醫(yī)療費(fèi)若干。

張大在當(dāng)年5月初獲知上述情況后，非常不快，登門(mén)要求李四及時(shí)搬出別墅。同時(shí)，張大亦萌生變賣(mài)別墅之意。8月初，在未通知李二的情況下，張大將別墅出售給王五，雙方約定3個(gè)月后一手交錢(qián)、一手交房并辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。次日，雙方依約辦理了別墅買(mǎi)賣(mài)合同的預(yù)告登記手續(xù)。9月初，王六找上門(mén)來(lái)愿以更高價(jià)格購(gòu)買(mǎi)該別墅，于是二人簽訂別墅買(mǎi)賣(mài)合同，王六依約支付了大部?jī)r(jià)款，張大亦交付了別墅，并約定過(guò)一段時(shí)間后再去辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。又過(guò)幾日，張大再次與不知情的王七簽訂別墅買(mǎi)賣(mài)合同，以更高價(jià)格出售給王七并立即辦理過(guò)戶(hù)登記手續(xù)。在辦理過(guò)戶(hù)登記時(shí)，因登記機(jī)關(guān)工作人員審查不嚴(yán)，最終將該別墅登記在王七名下。

后王五、王六、王七均獲悉上述事實(shí)，紛紛訴至法院要求張大繼續(xù)履行合同。就在此時(shí)，張大同父異母的弟弟張三從國(guó)外趕回，先向登記機(jī)關(guān)提出異議登記，一個(gè)月后又向法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)自己是別墅的共有人。

法院進(jìn)一步查明：當(dāng)時(shí)王七出面購(gòu)房，實(shí)為受其一位秦姓親戚所托而為。房款實(shí)際上是秦某先匯給王七、王七轉(zhuǎn)匯給張大的，且王七與秦某之間簽有一份代持房產(chǎn)證協(xié)議。

問(wèn)題：1.

張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅?為什么?正確答案：有權(quán)。因李二未經(jīng)出租人張大的同意擅自轉(zhuǎn)租，故張大可以在知情后6個(gè)月內(nèi)選擇追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同、解除原租賃合同或者主張轉(zhuǎn)租合同無(wú)效；若張大選擇解除原租賃合同或主張轉(zhuǎn)租合同無(wú)效，則有權(quán)要求次承租人李四搬離。

“張大是否有權(quán)要求李四搬出該別墅”轉(zhuǎn)換為“法言法語(yǔ)”即“張大是否有權(quán)請(qǐng)求李四返還原物”。而根據(jù)《物權(quán)法》第34條的規(guī)定，無(wú)權(quán)占有不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的，權(quán)利人可以請(qǐng)求返還原物。所以，接下來(lái)我們需要解決的問(wèn)題就是，李四究竟是有權(quán)占有，還是無(wú)權(quán)占有?而根據(jù)《合同法》第224條(承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同)、最高人民法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《租賃合同解釋》)第16條第1款(出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在6個(gè)月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請(qǐng)求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無(wú)效的，人民法院不予支持)的規(guī)定，未經(jīng)出租人同意擅自轉(zhuǎn)租的，出租人享有請(qǐng)求解除原租賃合同、追認(rèn)轉(zhuǎn)租合同以及認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無(wú)效的選擇權(quán)。一旦出租人選擇請(qǐng)求解除原租賃合同或認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無(wú)效，則次承租人對(duì)于出租人而言，即為無(wú)權(quán)占有。此時(shí)，作為房屋所有權(quán)人的出租人即可行使《物權(quán)法》第34條所賦予的返還原物請(qǐng)求權(quán)。

2.

對(duì)于張大與王五、王六、王七簽訂的別墅買(mǎi)賣(mài)合同，李二可否主張無(wú)效?為什么?正確答案：不可以。即使承租人李二的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)受到侵害，李二也只能請(qǐng)求出租人張大承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

本題考查對(duì)司法解釋重要條文的記憶情況。《租賃合同解釋》第21條明確規(guī)定，出租人出賣(mài)租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)情形，承租人請(qǐng)求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請(qǐng)求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效的，人民法院不予支持。

3.

幼兒與丁九的人身傷害誰(shuí)來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：(1)幼兒的損害由丁八、丁十承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因?yàn)閹凸と硕∈趲凸み^(guò)程中由于自己的重大過(guò)失造成幼兒損害，所以丁十應(yīng)與被幫工人丁八承擔(dān)連帶責(zé)任。

(2)丁九的損害由丁八、丁九按照各自的過(guò)錯(cuò)來(lái)分擔(dān)，因?yàn)槎【艑儆谠谔峁﹤€(gè)人勞務(wù)的過(guò)程中自身受到損害。

本題考查對(duì)用工過(guò)程中侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的記憶情況。對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條(個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任)、最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人身?yè)p害賠償解釋》)第13條(為他人無(wú)償提供勞務(wù)的幫工人，在從事幫工活動(dòng)中致人損害的，被幫工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。幫工人存在故意或者重大過(guò)失，賠償權(quán)利人請(qǐng)求幫工人和被幫工人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持)均有明確規(guī)定。

4.

假設(shè)當(dāng)初張大并未將別墅過(guò)戶(hù)登記到自己名下，則張大先后分別與王五、王六、王七所簽訂的別墅買(mǎi)賣(mài)合同效力如何?為什么?正確答案：均有效。張大通過(guò)繼承已經(jīng)取得別墅所有權(quán)，即使未辦理過(guò)戶(hù)登記，也不影響買(mǎi)賣(mài)合同的效力；張大與王五、王六、王七的買(mǎi)賣(mài)合同屬于“一房多賣(mài)”，張大有權(quán)處分，買(mǎi)賣(mài)合同均有效。

本題考查非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)以及“一物多賣(mài)”時(shí)合同的效力問(wèn)題。首先，非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)在我國(guó)《物權(quán)法》中主要體現(xiàn)在第28、29、30條中，其中第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力。由此可知，即使未辦理過(guò)戶(hù)登記，也不影響繼承人取得標(biāo)的物的物權(quán)，繼承人的處分自然構(gòu)成有權(quán)處分?！逼浯?，對(duì)于“一物多賣(mài)”時(shí)合同的效力問(wèn)題，《合同法解釋(二)》第15條規(guī)定“出賣(mài)人就同一標(biāo)的物訂立多重買(mǎi)賣(mài)合同，合同均不具有無(wú)效情形，買(mǎi)受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣(mài)人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！庇纱丝芍耙晃锒噘u(mài)”不能對(duì)買(mǎi)賣(mài)合同的效力產(chǎn)生影響。

5.

針對(duì)王五、王六、王七的訴訟請(qǐng)求，法院最終該決定張大履行與誰(shuí)簽訂的別墅買(mǎi)賣(mài)合同?正確答案：履行與王五簽訂的別墅買(mǎi)賣(mài)合同。因?yàn)橥跷宓馁I(mǎi)賣(mài)合同進(jìn)行了預(yù)告登記，未經(jīng)預(yù)告登記權(quán)利人王五的同意，張大與王七的買(mǎi)賣(mài)行為即使辦理了過(guò)戶(hù)登記手續(xù)也不會(huì)產(chǎn)生物權(quán)效力。

本題考查預(yù)告登記的法律效果。關(guān)于預(yù)告登記，首先，我們需要明確的是，預(yù)告登記的對(duì)象是債權(quán)(即房屋買(mǎi)賣(mài)合同)，而不是物權(quán)。其次，我們要準(zhǔn)確記憶預(yù)告登記的法律效果。對(duì)此，我國(guó)《物權(quán)法》第20條第1款規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買(mǎi)賣(mài)房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來(lái)實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

6.

假設(shè)法院最終支持王七的訴訟請(qǐng)求，則此后房屋的真正所有權(quán)人是誰(shuí)?為什么?正確答案：秦某。因?yàn)榍啬撑c王七之間存在代持房產(chǎn)證協(xié)議，按照雙方真實(shí)的意思表示，秦某才是房屋的真正所有權(quán)人。

本題考查不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符時(shí)如何處理的問(wèn)題。根據(jù)物權(quán)的公示原則，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)以登記為公示的手段。但是，隨著社會(huì)發(fā)展的多樣化，代持房產(chǎn)證協(xié)議的運(yùn)用日益增多，在這種情況下，如果一味地賦予不動(dòng)產(chǎn)登記簿絕對(duì)效力，有違私法自治的精神，因此最高人民法院《關(guān)于適用〈物權(quán)法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權(quán)法解釋(一)》)第2條明確規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿的記載與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符、其為該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的真實(shí)權(quán)利人，請(qǐng)求確認(rèn)其享有物權(quán)的，應(yīng)予支持?！?/p>

7.

對(duì)于張三的訴訟請(qǐng)求，法院是否予以受理?為什么?正確答案：應(yīng)予受理。即使異議登記失效，法院對(duì)于權(quán)利人請(qǐng)求確認(rèn)房屋產(chǎn)權(quán)的訴訟請(qǐng)求依然應(yīng)予受理，且不影響案件的實(shí)體審理。

本題考查異議登記失效后的權(quán)利救濟(jì)問(wèn)題。我國(guó)《物權(quán)法》第19條第2款規(guī)定，異議登記不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的權(quán)利人不同意更正的，利害關(guān)系人可以申請(qǐng)異議登記。登記機(jī)構(gòu)予以異議登記的，申請(qǐng)人在異議登記之日起15日內(nèi)不起訴，異議登記失效。異議登記不當(dāng)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以向申請(qǐng)人請(qǐng)求損害賠償。實(shí)踐中，有些法院認(rèn)為，一旦異議人未在異議登記后15日內(nèi)起訴，則其再起訴主張權(quán)利的，不予受理。這一做法實(shí)屬對(duì)立法原意的違背，因此，《物權(quán)法解釋(一)》第3條規(guī)定：“異議登記因物權(quán)法第十九條第二款規(guī)定的事由失效后，當(dāng)事人提起民事訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法受理。異議登記失效不影響人民法院對(duì)案件的實(shí)體審理?！?/p>

8.

假設(shè)張三最終勝訴，則張大此前簽訂三份別墅買(mǎi)賣(mài)合同的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?買(mǎi)受人有無(wú)渠道取得別墅所有權(quán)?為什么?正確答案：該行為構(gòu)成無(wú)權(quán)處分。雖然張大構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，但是其所簽訂的買(mǎi)賣(mài)合同依然是有效的。張大構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，善意買(mǎi)受人可以通過(guò)善意取得的渠道取得所有權(quán)。

本題考查共同共有物的處分以及善意取得問(wèn)題。首先，對(duì)于共同共有，我國(guó)《物權(quán)法》第103條規(guī)定，共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒(méi)有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有?；诖耍诿穹ɡ碚撝?，共同共有主要包括家庭共有、夫妻共有以及繼承開(kāi)始后遺產(chǎn)分割前遺產(chǎn)的共有等類(lèi)型。本案中，若張三勝訴，其作為其父的合法繼承人與張大對(duì)該別墅形成共同共有。其次，根據(jù)《物權(quán)法》第97條(處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額2/3以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外)的規(guī)定，共同共有物的處分須經(jīng)全體共有人一致同意，否則為無(wú)權(quán)處分。再次，最高人民法院《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《買(mǎi)賣(mài)合同解釋》)第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣(mài)人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。由此可知，無(wú)權(quán)處分并不能影響買(mǎi)賣(mài)合同的效力。最后，根據(jù)《物權(quán)法》第106條第1款“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)?三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人”的規(guī)定，出賣(mài)人無(wú)權(quán)處分時(shí)，買(mǎi)受人可通過(guò)善意取得的方式取得所有權(quán)。

三、案情：2011年，甲、乙、丙、丁、戊五人共同投資設(shè)立了一家經(jīng)營(yíng)速遞業(yè)務(wù)的德馨有限責(zé)任公司。該公司注冊(cè)資本總額為1000萬(wàn)元人民幣，其中甲以300萬(wàn)元人民幣出資，乙以一座四合院的房子作價(jià)350萬(wàn)元出資，丙以知識(shí)產(chǎn)權(quán)作價(jià)200萬(wàn)元出資，丁、戊分別以現(xiàn)金100萬(wàn)元、50萬(wàn)元出資。

公司成立后，甲任董事長(zhǎng)，丁擔(dān)任公司的監(jiān)事。之后，公司發(fā)現(xiàn)，丙的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際價(jià)值僅有20萬(wàn)元，存在虛假評(píng)估現(xiàn)象。乙的四合院是其從朋友那借的，并不是乙自己的。

此后，股東戊不幸在一次車(chē)禍中死亡，留下一個(gè)6歲的兒子。在對(duì)此事的討論中，丁認(rèn)為戊的兒子年齡過(guò)小，無(wú)法正常參與股東會(huì)的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)，因此要求行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

由于網(wǎng)購(gòu)規(guī)模的擴(kuò)大，速遞業(yè)務(wù)也越來(lái)越火爆，公司經(jīng)營(yíng)效益較好，一直到2017年公司連續(xù)5年贏利，但是未向股東分配利潤(rùn)。2017年1月起，董事長(zhǎng)甲熱衷于賭球，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理也不上心，并且還挪用公司資金用來(lái)賭球，結(jié)果導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)效益開(kāi)始大規(guī)模下滑。2018年開(kāi)始公司出現(xiàn)虧損，欠A銀行貸款100萬(wàn)元未還。2018年5月，鑒于德馨公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳及對(duì)管理層失去信心，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。

問(wèn)題：1.

丙的知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在虛假評(píng)估，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)什么法律責(zé)任?正確答案：丙對(duì)公司負(fù)有補(bǔ)足差額義務(wù)，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)《公司法》第30條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋(三)》)第13條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院不予支持。

股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第1款或者第2款提起訴訟的原告，請(qǐng)求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

因此，出資不實(shí)的股東應(yīng)當(dāng)首先向公司承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.

乙的朋友能否向公司主張返還四合院?為什么?正確答案：公司因善意取得制度獲得四合院的所有權(quán)，無(wú)須返還。

《公司法解釋(三)》第7條第1款規(guī)定：“出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對(duì)于出資行為效力產(chǎn)生爭(zhēng)議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)定?！薄段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)?三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”可見(jiàn)，出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，公司可以構(gòu)成善意取得，所有人不得直接請(qǐng)求公司返還出資物。

3.

丁能否主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)?為什么?正確答案：丁無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(四)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋(四)》)第16條規(guī)定，有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東主張依據(jù)公司法第71條第3款規(guī)定行使優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或其他股東另有約定的除外。根據(jù)《公司法》第75條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，并未要求股東為完全行為能力人。本案中，公司章程并未對(duì)此作出禁止性規(guī)定。

因此，有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。本案中，丁無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。

4.

公司連續(xù)5年不向股東分配利潤(rùn)，股東應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)自己的權(quán)利?正確答案：股東有權(quán)查閱會(huì)計(jì)賬簿，并有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)自己的股權(quán)。

《公司法》第33條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱?！薄豆痉ā返?4條規(guī)定：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議義投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>

5.

對(duì)董事長(zhǎng)甲挪用公司資金的行為，公司和股東應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)自己的權(quán)利?正確答案：甲應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，股東可以請(qǐng)求監(jiān)事向人民法院提起訴訟，監(jiān)事不提起訴訟或者情況緊急的，股東可以自己的名義向法院提起訴訟。

《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！薄豆痉ā返?51條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！?/p>

6.

丁與戊可以通過(guò)何種途徑保護(hù)自己的權(quán)益?正確答案：丁、戊可以通過(guò)對(duì)內(nèi)或者對(duì)外轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)；二人也可以請(qǐng)求法院解散公司。

《公司法》第71條第1、2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿(mǎn)三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買(mǎi)該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買(mǎi)的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

《公司法》第182條規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司?！?/p>

由此可知，在小股東丁、戊的利益不能在公司得到保護(hù)時(shí)，可以考慮的途徑包括：將自己所持有的德馨公司的股權(quán)通過(guò)對(duì)內(nèi)和對(duì)外轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人繼受取得股權(quán)而成為公司新股東，從而使自己能夠退出公司；丁、戊合計(jì)持有的股權(quán)達(dá)到15%，二人也可以在德馨公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的情況下，聯(lián)合起來(lái)請(qǐng)求法院解散公司。

四、案情：

西安市大華餐飲有限責(zé)任公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)大華公司)成立于1990年4月5日。2004年5月，大華公司由國(guó)有企業(yè)改制為有限責(zé)任公司，宋文軍系大華公司員工，出資2萬(wàn)元成為大華公司的自然人股東。

大華公司章程第3章“注冊(cè)資本和股份”第14條規(guī)定“公司股權(quán)不向公司以外的任何團(tuán)體和個(gè)人出售、轉(zhuǎn)讓。公司改制一年后，經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后可在公司內(nèi)部贈(zèng)予、轉(zhuǎn)讓和繼承。持股人死亡或退休經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)后方可繼承、轉(zhuǎn)讓或由企業(yè)收購(gòu)，持股人若辭職、調(diào)離或被辭退、解除勞動(dòng)合同的，人走股留，所持股份由企業(yè)收購(gòu)……”第13章“股東認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)”第66條規(guī)定“本章程由全體股東共同認(rèn)可，自公司設(shè)立之日起生效”。該公司章程經(jīng)大華公司全體股東簽名通過(guò)。

2006年6月3日，宋文軍向公司提出解除勞動(dòng)合同，并申請(qǐng)退出其所持有的公司的2萬(wàn)元股份。2006年8月28日，經(jīng)大華公司法定代表人趙來(lái)鎖同意，宋文軍領(lǐng)到退出股金款2萬(wàn)元整。

2007年1月8日。大華公司召開(kāi)2006年度股東大會(huì)，大會(huì)應(yīng)到股東107人，實(shí)到股東104人，代表股權(quán)占公司股份總數(shù)的93%，會(huì)議審議通過(guò)了宋文軍、王培青、杭春國(guó)三位股東退股的申請(qǐng)并決議“其股金暫由公司收購(gòu)保管，不得參與紅利分配”。

后宋文軍以大華公司的回購(gòu)行為違反法律規(guī)定，未履行法定程序且公司法規(guī)定股東不得抽逃出資等，請(qǐng)求依法確認(rèn)其具有大華公司的股東資格。

問(wèn)題：1.

該章程對(duì)大華公司及宋文軍是否產(chǎn)生約束力?正確答案：有約束力。依照《公司法》第25條第2款“股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章”的規(guī)定，有限公司章程系公司設(shè)立時(shí)全體股東一致同意并對(duì)公司及全體股東產(chǎn)生約束力的規(guī)則性文件，宋文軍在公司章程上簽名的行為，應(yīng)視為其對(duì)前述規(guī)定的認(rèn)可和同意，該章程對(duì)大華公司及宋文軍均產(chǎn)生約束力。

2.

有限公司章程對(duì)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定是否合法?正確答案：合法。基于有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點(diǎn)，由公司章程對(duì)公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出某些限制性規(guī)定，系公司自治的體現(xiàn)。

3.

在本案中，“人走股留”的規(guī)定是否合法?正確答案：合法。在本案中，大華公司進(jìn)行企業(yè)改制時(shí)，宋文軍之所以成為大華公司的股東，其原因在于宋文軍與大華公司具有勞動(dòng)合同關(guān)系，如果宋文軍與大華公司沒(méi)有建立勞動(dòng)關(guān)系，宋文軍則沒(méi)有成為大華公司股東的可能性。同理，大華公司章程將是否與公司具有勞動(dòng)合同關(guān)系作為取得股東身份的依據(jù)繼而作出“人走股留”的規(guī)定，符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性的特點(diǎn)，亦系公司自治原則的體現(xiàn)，不違反公司法的禁止性規(guī)定。

4.

大華公司章程第14條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是否合法?正確答案：合法。大華公司章程第14條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，屬于對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制性規(guī)定而非禁止性規(guī)定，宋文軍依法轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利沒(méi)有被公司章程所禁止，大華公司章程不存在侵害宋文軍股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)利的情形。

5.

異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有哪些法定的行使條件?正確答案：《公司法》第74條所規(guī)定的異議股東回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)具有法定的行使條件，即只有在“公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的”三種情形下，異議股東有權(quán)要求公司回購(gòu)其股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是公司應(yīng)當(dāng)履行回購(gòu)異議股東股權(quán)的法定義務(wù)。

6.

《公司法》第74條能否適用本案?正確答案：不能。本案屬于大華公司是否有權(quán)基于公司章程的約定及與宋文軍的合意而回購(gòu)宋文軍股權(quán)，對(duì)應(yīng)的是大華公司是否具有回購(gòu)宋文軍股權(quán)的權(quán)利，《公司法》第74條不能適用干本案。

7.

大華公司基于宋文軍的退股申請(qǐng)，程序是否不當(dāng)?正確答案：程序并無(wú)不當(dāng)。在本案中，宋文軍于2006年6月3日向大華公司提出解除勞動(dòng)合同申請(qǐng)并于同日手書(shū)《退股申請(qǐng)》，提出“本人要求全額退股，年終盈利與虧損與我無(wú)關(guān)”，該《退股申請(qǐng)》應(yīng)視為其真實(shí)意思表示。大華公司于2006年8月28日退還其金額股金款2萬(wàn)元，并于2007年1月8日召開(kāi)股東大會(huì)審議通過(guò)了宋文軍等三位股東的退股申請(qǐng)，大華公司基于宋文軍的退股申請(qǐng)，依照公司章程的規(guī)定回購(gòu)宋文軍的股權(quán)，程序并無(wú)不當(dāng)。

8.

在本案中，公司能否構(gòu)成抽逃出資的