【混合共同擔保之內(nèi)部追償問題探究14000字（論文）】

混合共同擔保之內(nèi)部追償問題研究摘要混合共同擔保，即物的擔保與人的擔保同時設(shè)立于同一項債權(quán)的擔保方式。我國對于混合共同擔保的爭議源于法律規(guī)定的變動，學界也因此展開了激烈的討論，其中討論的核心是內(nèi)部追償問題，在討論過程中逐漸形成了“肯定”和“否定”兩派觀點?；旌瞎餐瑩５呢熑雾樜粏栴}關(guān)系內(nèi)部追償，應(yīng)尊重債權(quán)人的自由選擇權(quán)，采取“人保與物保擔保責任平等說”。明確混合共同擔保的內(nèi)部追償，符合公平效率原則和意思自治原則，與域外通行立法習慣一致?；趥鶛?quán)法定轉(zhuǎn)讓的代為求償，賦予混合共同擔保人區(qū)別于直接求償?shù)恼埱髾?quán)，在原債權(quán)范圍內(nèi)實現(xiàn)內(nèi)部追償。對于混合共同擔保的內(nèi)部追償?shù)木唧w制度，采用“比例分攤”原則以擔保物價格的實際價值和責任價值確定為變量責任份額，確定“一人兩角”和再分擔情況下的擔保人的份額比例。關(guān)鍵詞：混合共同擔保，追償權(quán)，代為求償，比例分攤目錄第一章緒論 5一、研究背景與研究意義 5（一）研究背景 5（二）研究意義 51.實踐意義 52.理論意義 5二、文獻綜述 5（一）國內(nèi)研究的綜述 5（二）國外研究的綜述 6（三）對以上綜述的評價 6三、研究方法 6四、創(chuàng)新之處 7第二章混合共同擔保概述 8一、混合共同擔保的概念 8二、討論的前提：混合共同擔保的責任順位 8（一）物的擔保責任絕對優(yōu)先說 8（二）物的擔保責任相對優(yōu)先說 8（三）人保與物保責任平等說 8（四）本文觀點 9第三章混合共同擔保的立法現(xiàn)狀與司法現(xiàn)狀 10一、混合共同擔保之立法現(xiàn)狀 10（一）前《民法典》時代：爭議的起源 10（二）《民法典》時代：留白的爭議 10二、混合共同擔保之司法現(xiàn)狀 10（一）新舊法沖突的免戰(zhàn)牌：《九民紀要》 10（二）《九民紀要》：生不逢時的窘境 11第四章混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝耘c證立基礎(chǔ) 12一、混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝?12（一）“否定追償權(quán)”之觀點 12（二）“肯定追償權(quán)”之觀點 12（三）應(yīng)肯定混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝?12二、混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)淖C立基礎(chǔ) 13（一）“連帶責任說” 13（二）“代位求償說” 14（三）小結(jié) 14第五章混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)行使制度建構(gòu) 15一、擔保人擔保份比例份額的確定 15（一）確定物上擔保人提供的擔保財產(chǎn)的實際價值 15（二）確定物上擔保人提供的擔保財產(chǎn)的責任價值 15二、保證人兼物上擔保人時的份額確定 15三、部分追償不能的再分擔 16第六章結(jié)論 17參考文獻 18

第一章緒論一、研究背景與研究意義（一）研究背景在現(xiàn)代商業(yè)社會中，債權(quán)人為保障自身權(quán)益實現(xiàn)，一般會要求債務(wù)人為其債務(wù)提供擔保，擔保主要分為物的擔保和保證兩種方式，學界將兩類擔保并存于同一債務(wù)的擔保方式稱為混合共同擔保。關(guān)于混合共同擔保的討論，緣起于《擔保法》、《擔保法解釋》與《物權(quán)法》三部法律新舊規(guī)定間的差異和沖突，也在學界引發(fā)了激烈討論，尤其是在“第三人提供的物保與人保并存時，混合共同擔保人是否享有內(nèi)部追償權(quán)”的問題上，學界對該問題逐漸形成了“肯定說”和“否定說”兩派不同的觀點。而被學者們寄予厚望《民法典》第392條依舊延續(xù)了《物權(quán)法》第176條刻意留白的做法，不僅沒有為這場爭論畫上休止符，相反關(guān)于內(nèi)部追償存在與否的爭論又在解釋論等領(lǐng)域展開了新的角逐。司法實務(wù)中，由于法律規(guī)范的沖突，不同法院對法律體系和法律理論有著不同的考量，部分法院認為“擔保人承擔擔保責任后，對其他擔保人的清償請求，源自債權(quán)的效力，所發(fā)生的法律關(guān)系屬于債法范疇，不屬于物權(quán)法調(diào)整范圍”參見蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終1045號民事判決書因此即便《物權(quán)法》中沒有明確規(guī)定內(nèi)部追償，擔保人之間也是可以追償?shù)?。部分法院認為“根據(jù)《物權(quán)法》第178參見蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終1045號民事判決書參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申4984號民事裁定書。綜上，我國法律應(yīng)當詳細規(guī)范混合共同擔保的內(nèi)部追償問題，解決法律適用的沖突，構(gòu)建健全的追償制度，為司法實踐提供更合理的依據(jù)和更科學的指導。（二）研究意義1.實踐意義現(xiàn)實生活中，債權(quán)債務(wù)交易關(guān)系日益復雜，通過混合共同擔保的方式為債權(quán)設(shè)立擔保，建立高效、公平的混合共同擔保內(nèi)部追償機制，有利于應(yīng)對交易過程中存在經(jīng)濟風險，增強債權(quán)的承受風險的能力，以確保債權(quán)人順利實現(xiàn)債權(quán)；有利于保障各擔保人的合法利益，提高第三人提供擔保的積極性；有利于緩解擔保資源緊張的局面，順利推動交易進行。2.理論意義通過分析當前學界關(guān)于混合共同擔保內(nèi)部是否存在追償權(quán)的不同理念，梳理相關(guān)法律規(guī)范，理清現(xiàn)有學說爭議，借鑒理論優(yōu)勢并反思其不足，有利于明確各混合共同擔保人之間是否可以相互追償以及具體的追償規(guī)則；避免“同案不同判”司法困境，有利于增強司法的權(quán)威性和公信力；保證法律體系的協(xié)調(diào)性和完整性，有助于促進社會穩(wěn)定，推動經(jīng)濟健康發(fā)展。二、文獻綜述（一）國內(nèi)研究的綜述對于混合共同擔保的討論，學界主要圍繞著“可否內(nèi)部追償”進行的，在長期的討論中，分化出“肯定說”和“否定說”兩派觀點，同時又對“責任順位”、“內(nèi)部法律性質(zhì)”和“追償方式”進行研究?！翱隙ㄕf”的支持者，如黃忠主張以“連帶債務(wù)制度理論”證立內(nèi)部追償，認為連帶的債務(wù)關(guān)系是追償?shù)幕A(chǔ)黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開—<物權(quán)法>第176黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開—<物權(quán)法>第176條的解釋論》，載《中外法學》，2015年第4期，第1015頁；張堯：《混合共同擔保中擔保人內(nèi)部求償?shù)慕忉屨摗?，載《法學家》2017年第3期，第150頁；賀劍：《擔保人內(nèi)部追償權(quán)之向死而生一個法律和經(jīng)濟分析》，載《中外法學》2021年第1期，第119頁；支持“否定說”的學者，認為肯定追償權(quán)違反效率和意思自治原則，在程序上效率低，缺少具體的追償制度胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社2007年版，第381-382胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社2007年版，第381-382頁；崔建遠：《混合共同擔保人相互間無追償權(quán)論》，載《法學研究》，2020年第1期，第83頁；李紅建、雷新勇：《人保與第三人物保的相互追償及擔保物權(quán)未設(shè)立的責任探討》，載《法律適用》，2014年第8期，第32頁；“肯定說”側(cè)重于理論的研究和論證，但在實踐缺少深入的調(diào)研。而“否定說”，傾向于否定內(nèi)部追償權(quán)相對片面，缺少體系化論證。（二）國外研究的綜述德國和我國臺灣地區(qū)立法，都承認內(nèi)部追償，如《德國民法典》第769條《德國民法典》第769條：二人以上為同一債務(wù)而做出保證的，即使他們不是共同承擔保證，也作為連帶債務(wù)人負責任。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版《德國民法典》第769條：二人以上為同一債務(wù)而做出保證的，即使他們不是共同承擔保證，也作為連帶債務(wù)人負責任。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版，第306頁；《德國民法典》第421條：二人以上以其中每一人有義務(wù)履行全部給付，但債權(quán)人只有權(quán)請求給付一次的方式，負擔一項給付的（連帶債務(wù)人），債權(quán)人可以隨意向其中一個債務(wù)人請求全部給付或部分給付。到全部給付被履行時為止，全體債務(wù)人仍有義務(wù)。陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》（第4版），北京：法律出版社2015年版，第152頁；關(guān)于責任份額，也采取不同方法。德國采取“平均分攤”方法，即擔保人平均承擔，我國臺灣地區(qū)采取“比例分攤”方法，計算擔保人應(yīng)承擔比例，在應(yīng)擔份額外向擔保人追償，我國學界已對“比例分攤”原則達成共識。（三）對以上綜述的評價通過對文獻的梳理，對混合共同擔保的部分問題已達成共識：（1）在責任順位問題上，“物保與人保平等說”已成為共識，承認債權(quán)人的選擇權(quán)；（2）責任份額分配上，擔保人間事先有約定的，從其約定；（3）事先無約定時，采用“比例分攤”原則，即“按擔保人自身的最大風險占最大總風險的比例承擔責任”歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，北京：中國人民大學出版社2011年版，第2歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，北京：中國人民大學出版社2011年版，第292-293頁；但仍有如下問題需深入探討：（1）混合共同擔保中，無事先約定時，是否可以相互追償；（2）“肯定論”的證立基礎(chǔ)是是何種學說；（3）“比例分攤”原則的具體算法和變量介入后算法的變化。三、研究方法本文的寫作主要采用如下的研究方法：文獻研究法：匯集文獻，多角度研究不同理論，按作者觀點分類，分析不同學說的利弊，提取新觀點，探尋更切合現(xiàn)實的追償制度。比較分析法：參考德國、我國臺灣地區(qū)等地區(qū)的相關(guān)規(guī)定，了解其制度設(shè)計，結(jié)合我國現(xiàn)狀，借鑒先進經(jīng)驗，完善相關(guān)制度。案例分析法：收集整理混合共同擔保的司法判例，總結(jié)訴訟方的觀點和法律依據(jù)，分析司法案例的判決，加深對法律和制度的理解。價值分析法：對收集到的學說觀點及理由進行價值分析，以法律價值為指導，運用法律解釋等方法尋找混合共同擔保之間可以相互追償?shù)姆梢罁?jù)。四、創(chuàng)新之處研究觀點：本文通過歸納整理“肯定論”和“否定論”現(xiàn)有的主流觀點，結(jié)合解釋論領(lǐng)域中的關(guān)于《民法典》的最新理論，突破否定論者的常從法律體系角度否定內(nèi)部追償?shù)挠^點，同時反思“肯定論”論證體系中，只從公平原則的分析內(nèi)部追償，而忽視效率原則的局限性，將效率原則引入到計算內(nèi)部追償?shù)娜砍杀?，而非局限于追償程序中可能增加的成本，效率原則亦可作為肯定內(nèi)部追償?shù)睦碚摶A(chǔ)。在內(nèi)部追償?shù)淖C立基礎(chǔ)上，通過對比當前主流兩種學說“連帶責任說”和“代位求償說”，均是域外立法中通行理論，通過對比域外法律體系與我國《民法典》法律體系的差異，認為相比于“連帶責任說”，“代位求償說”更符合《民法典》的法律體系，有著更堅實的法律基礎(chǔ)。第二章混合共同擔保概述一、混合共同擔保的概念本文所稱混合共同擔保，是指債權(quán)人為保障債權(quán)的實現(xiàn)，在同一債權(quán)之上設(shè)定多重擔保，且在多重擔保中既有以債務(wù)人或者第三人之物設(shè)定的物上擔保，又有由第三人提供保證的人的擔保。鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應(yīng)用》，北京：法律出版社1998鄒海林、常敏：《債券擔保的方式和應(yīng)用》，北京：法律出版社1998年版，第69頁；根據(jù)擔保物的提供者不同，可以將混合共同擔保分為兩種類型：第一種類型，物的擔保由債務(wù)人提供的，此情況下，混合共同擔保的內(nèi)部追償權(quán)問題毫無爭議，根據(jù)《民法典》第392條第2款和第4款之規(guī)定，債務(wù)人既要承擔物上擔保的擔保責任，又是保證人在承擔剩余責任后的追償對象。第二種類型，物的擔保是由債務(wù)人以外的第三人提供的，如上所言，《民法典》第392條僅規(guī)定了債務(wù)人自己提供物保時的追償問題，第3款僅規(guī)定了此情況下，債權(quán)人自由選擇承擔債權(quán)順序的權(quán)利，并未明確內(nèi)部追償權(quán)的問題。因此本文重在討論，在第三人提供物的擔保的情形下，物上擔保人與保證人之間的追償權(quán)問題，同時假定保證人和物上擔保人之間對擔保責任順位、擔保責任份額等問題在事先并無相關(guān)約定為研究模型。二、討論的前提：混合共同擔保的責任順位不同的責任順位會影響能否內(nèi)部追償?shù)慕Y(jié)論，因此在研究內(nèi)部追償問題前，首先研究就是責任順位問題，即物上擔保人與保證人何者應(yīng)先承擔擔保責任，依照學界通認分類，主要分為三種學說：（一）物的擔保責任絕對優(yōu)先說“絕對優(yōu)先說”認為，債權(quán)人要求保證人承擔責任前，必須先向物上擔保人主張，未能足額清償時，方可要求保證人承擔責任，但責任范圍僅限于剩余的債權(quán)額度。朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京：北京大學出版社2朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京：北京大學出版社2007年版，第551頁；此時，保證僅是補充性質(zhì)的擔保，只有在物保不足以清償債務(wù)時，才能承擔擔保責任。江海、石冠彬：《論混合共同擔?！嬖u<物權(quán)法>第1江海、石冠彬：《論混合共同擔?！嬖u<物權(quán)法>第176條》，載《海南大學學報》（人文社會科學版），2012年第3期，第75頁；（二）物的擔保責任相對優(yōu)先說“相對優(yōu)先說”認為，債權(quán)人可自由選擇何者承擔責任，但若物上擔保人先承擔，僅可向主債務(wù)人追償，若保證人先承擔，不僅可對原債務(wù)人追償，還可向物上擔保人追償。朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京：北京大學出版社朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京：北京大學出版社2007年版，第551頁；該學說的內(nèi)核仍是“絕對優(yōu)先說”，只是在實現(xiàn)順序上新增一段緩沖帶。沈森宏：《混合共同擔保的償債順序》，載《華東政法大學學報》2017沈森宏：《混合共同擔保的償債順序》，載《華東政法大學學報》2017年第4期，第91頁；（三）人保與物保責任平等說“平等說”認為，債權(quán)人可自主確定實現(xiàn)順序，優(yōu)先承擔者享有對原債務(wù)人和其他擔保人的追償，追償額度限于責任份額。朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權(quán)法評注》，北京：北京大學出版社2007年版，第551頁；在立法例上，我國《擔保法司法解釋》、《物權(quán)法》和《民法典》均采取這種觀點，臺灣地區(qū)修正后的“民法”采取此學說。（四）本文觀點“絕對優(yōu)先說”過于片面，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，只有在二者處于競爭且指向同一標的時才發(fā)生，物保的標的是特定財產(chǎn)，保證的標的為信用，非是同一標的，亦非是競爭關(guān)系，當然不發(fā)生“物權(quán)優(yōu)先”效力高圣平：《混合共同擔保之研究—以我國<物權(quán)法高圣平：《混合共同擔保之研究—以我國<物權(quán)法>第176條為分析對象》，載《法律科學》，2008年第2期，第144頁；“相對優(yōu)先說”，雖在形式上允許債權(quán)人自由選擇，但只允許保證人追償，物上擔保人仍是終局承擔者，二者仍處于不同位階，違背分配正義。相較于上述兩種學說，“平等說”更加全面。首先從主體地位上講，物上擔保人和保證人的民事行為能力平等，對于債權(quán)人而言，二者的法律地位并無不同，都是為了增強債權(quán)人內(nèi)心確信江海、石冠彬：《論混合共同擔?！嬖u<物權(quán)法>第1江海、石冠彬：《論混合共同擔保—兼評<物權(quán)法>第176條》，載《海南大學學報》（人文社會科學版），2012年第3期，第76頁；溫世揚、梅維佳：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)研究》，載《學習與實踐》2019年第6期，第58頁；綜上，“人保與物保責任平等說”更符合公平原則和意思自治原則，尊重債權(quán)人的選擇權(quán)，有利于債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，因此，本文采取“平等說”為立論基礎(chǔ)。

第三章混合共同擔保的立法現(xiàn)狀與司法現(xiàn)狀一、混合共同擔保之立法現(xiàn)狀關(guān)于混合共同擔保，我國立法經(jīng)歷了《擔保法》第28條、《擔保法司法解釋》第38條、《物權(quán)法》第176條和《民法典》第392條四個階段。（一）前《民法典》時代：爭議的起源混合共同擔保爭端緣起于“三法條”的變動，《擔保法》第28條在責任順位上采取“絕對說”，但對是否可進行內(nèi)部追償未做規(guī)定。《擔保法司法解釋》第38條，明確承認內(nèi)部追償權(quán)，允許擔保人之間相互追償，在責任順位上，采取“平等說”將保證人和物上擔保人置于同一位階，賦予債權(quán)人自由選擇權(quán)。《物權(quán)法》第176條，在責任順位上延續(xù)了“平等說”觀點，但對于是否可以進行內(nèi)部追償?shù)膯栴}則不置可否。第38條和第176條確立了“平等說”主流地位是毫無爭議的，但正是兩條文的前后不一，引起了內(nèi)部追償?shù)臓幾h，肯定論者認為第176條的“不作為”正是對第38條的默認，肯定內(nèi)部追償，而否定論者則認為根據(jù)《物權(quán)法》第178條之規(guī)定，既然《物權(quán)法》沒有規(guī)定，就應(yīng)當否定內(nèi)部追償。（二）《民法典》時代：留白的爭議《民法典》第392條延續(xù)了《物權(quán)法》第176條，并且根據(jù)《民法典》第1269條，明確廢止上述三部法律，統(tǒng)一了法律適用，似給長期以來的爭議畫上了一個句號，但事實上《民法典》對爭議問題未予明確回應(yīng)，并且《民法典物權(quán)編釋義》也只是延續(xù)了《物權(quán)法》的相關(guān)內(nèi)容，并無作實質(zhì)性的增補，僅以此就說《民法典》否定了內(nèi)部追償，顯然缺少說服力，更像是立法者故意的留白，留待將來今后理論與實務(wù)的發(fā)展從而解決爭議。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第1條之規(guī)定，出于民法適用的時間效力的考慮，在新舊法的銜接過程中，《擔保法》《物權(quán)法》等法律仍會處理相關(guān)案件的主要司法依據(jù)，因此對于《物權(quán)法》等法律的分析仍存在其現(xiàn)實意義。二、混合共同擔保之司法現(xiàn)狀（一）新舊法沖突的免戰(zhàn)牌：《九民紀要》筆者通過對典型案例的梳理和分析，發(fā)現(xiàn)與立法現(xiàn)狀相似，司法實踐中關(guān)于混合共同擔保也存在著一個明顯的分界線，即《九民紀要》，前后對比法官對于內(nèi)部追償問題的審判態(tài)度呈現(xiàn)明顯的差異。在《九民紀要》公布之前的司法實踐中，對于內(nèi)部追償問題，法院之間多是各執(zhí)一詞，多數(shù)法院參見麗水市蓮都區(qū)人民法院（2019）浙1102民初4383號民事判決書；江門市蓬江區(qū)人民法院（2020）粵0703民初2390號民事判決書；南京市中級人民法院（2017）蘇01民申128號民事裁定書；重慶市第五中級人民法院(2020)渝05民終2617號民事判決書；蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終1045號民事判決書。認為應(yīng)當肯定內(nèi)部追償，如福建省高級人民法院從法律體系角度解釋，認為在《物權(quán)法》沒有規(guī)定而《擔保法司法解釋》有明確規(guī)定的情形下，應(yīng)當適用“解釋”第38條肯定擔保人間的內(nèi)部追償參見福建省高級人民法院（2020）閩民申1481號民事裁決書。少數(shù)法院江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申3865號民事裁定書；嘉興市中級人民法院（2020）浙04民終2982號民事判決書；四川省廣元市中級人民法院（2020）川08民終195號民事判決書則在其判決中認為應(yīng)當否定內(nèi)部追償，如江蘇省高級人民法院認為根據(jù)《物權(quán)法》第178條規(guī)定，即使《擔保法司法解釋》第3參見麗水市蓮都區(qū)人民法院（2019）浙1102民初4383號民事判決書；江門市蓬江區(qū)人民法院（2020）粵0703民初2390號民事判決書；南京市中級人民法院（2017）蘇01民申128號民事裁定書；重慶市第五中級人民法院(2020)渝05民終2617號民事判決書；蘇省蘇州市中級人民法院（2018）蘇05民終1045號民事判決書。參見福建省高級人民法院（2020）閩民申1481號民事裁決書江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申3865號民事裁定書；嘉興市中級人民法院（2020）浙04民終2982號民事判決書；四川省廣元市中級人民法院（2020）川08民終195號民事判決書參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申4984號民事裁定書。《九民紀要》的公布后，混合共同擔保內(nèi)部追償問題在實務(wù)上法律適用沖突的問題得以解決，《九民紀要》的性質(zhì)雖非司法解釋，不可直接作為法院的判決依據(jù)，但是法院在判決中分析具體法律適用時，可以根據(jù)紀要中的相關(guān)規(guī)定進行說理。《九民紀要》第56條明確規(guī)定除當事人事先有約定的情形外，擔保人向其他擔保人追償?shù)钠渌樾?，法院不予支持，為法院判決提供了統(tǒng)一的司法標準，一部分原本肯定內(nèi)部追償?shù)姆ㄔ焊鶕?jù)《九民紀要》的會議精神逐漸調(diào)整自己的立場，關(guān)于內(nèi)部追償?shù)臓幷?，似乎是要在實?wù)領(lǐng)域率先得出結(jié)論。（二）《九民紀要》：生不逢時的窘境如上文所言，《九民紀要》的公布是最高院為解決長期以來民商事司法審判中存在的疑難爭議問題，而出臺的一部統(tǒng)一裁判思路和規(guī)范法官自由裁量權(quán)的實務(wù)指導手冊，其作用之一便是解決法律適用問題，其中就包括混合共同擔保的內(nèi)部追償問題。但正如《民法典》頒布后，出于時間效力的方面考量，不可能立刻成為司法審判中的主要法律依據(jù)一般，《九民紀要》也同樣要受到時間效力的限制，不可能立即參與到實務(wù)中，福建省高級人民法院便以時間效力為由駁斥了適用《會議紀要》的請求。其次，《九民紀要》與《民法典》近乎同時出現(xiàn)，這讓《九民紀要》的法律地位愈發(fā)尷尬。從法律性質(zhì)上講，《九民紀要》是民事領(lǐng)域的重要規(guī)范，而《民法典》一經(jīng)公布，此前所有的民事規(guī)范均已失效，就相當于紀要“甫一出生便已死亡”，退一步講，即便僅是將《九民紀要》視為統(tǒng)一裁判的實務(wù)規(guī)范，但《九民紀要》源自《民法典》頒布以前的實務(wù)經(jīng)驗，又是否能夠適應(yīng)《民法典》時代司法審判的實際需求呢？《九民紀要》這種“前狼后虎”的窘境，使得其缺少必須的穩(wěn)定性，法官很難堅定地將其運用到司法實務(wù)之中，也正因如此，《九民紀要》在混合共同擔保司法實務(wù)中并未起到統(tǒng)一指導作用，“同案不同判”仍是當前混合共同擔保內(nèi)部追償判決的主要現(xiàn)狀。第四章混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝耘c證立基礎(chǔ)一、混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝酝ㄟ^“否定說”和“肯定說”觀點進行簡要分析，反思“否定論”的缺陷，總結(jié)“肯定論”的論據(jù)，證明內(nèi)部追償?shù)恼斝?。（一）“否定追償?quán)”之觀點主張“否定說”的學者們認為：首先，從法律體系上看，內(nèi)部追償權(quán)存在與否的爭議因《擔保法司法解釋》、《物權(quán)法》之間立法沖突發(fā)生的，隨著《民法典》的頒布，上述法律已然失效，關(guān)于追償權(quán)的爭議應(yīng)該正式結(jié)束，應(yīng)根據(jù)《民法典》第392條之否定內(nèi)部追償權(quán)。其次，從意思自治分析，各擔保人設(shè)立擔保時，可能沒有意思聯(lián)絡(luò)，也缺乏分擔責任的本意，允許擔保人相互追償，違背了意思自治原則。參見胡康生編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社2007年版，第381-382頁；最后，從程序成本上看，擔保人間相互追償?shù)某绦蜻^于繁瑣，可操作性差，效率極低，會增加不必要的沉沒成本。參見胡康生編：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社2007年版，第381-382頁；（二）“肯定追償權(quán)”之觀點主張“肯定說”的學者們認為：首先，從立法原意分析，“私法中法無禁止即可為”，《民法典》第392條對內(nèi)部追償權(quán)既無肯定也無禁止，并且擔保人間的追償權(quán)屬于債權(quán)，不屬于物權(quán)法定主義的范疇，在“擔保物權(quán)分編”未有規(guī)定也是情理之中，鄒海林：《我國<民法典>上的“混合擔保規(guī)則”解釋論》，載《比較法研究》，2鄒海林：《我國<民法典>上的“混合擔保規(guī)則”解釋論》，載《比較法研究》，2020年第4期，第91-106頁；其次，根據(jù)“平等說”理論精神，擔保人之間是連帶債務(wù)關(guān)系高圣平：《混合共同擔保之研究—以我國<物權(quán)法高圣平：《混合共同擔保之研究—以我國<物權(quán)法>第176條為分析對象》，載《法律科學》，2008年第2期，第145頁；最后，從域外通行立法上看，德國從連帶之債的角度進行論證，明確擔保人之間可以相互追償，我國臺灣地區(qū)從代位權(quán)的角度進行論證，明確了擔保人之間可以相互追償程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)與代位權(quán)—對<物權(quán)法>第176程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)與代位權(quán)—對<物權(quán)法>第176條的理解》，載《政治與法律》，2014年第6期，第87-97頁；（三）應(yīng)肯定混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)恼斝酝ㄟ^分析“肯定說”和“否定說”的觀點和理由，從法律體系、比較法研究、和法律價值觀等個層面論證內(nèi)部追償?shù)恼斝缘模?.從法律體系層面分析在“《物權(quán)法》時代”，否定論者多是以人大法工委關(guān)于《物權(quán)法》第176條之釋義為“否定說”站臺的。但在釋義中，人大法工委僅是以學者的身邊支持“否定說”，并未以立法者的身份表示“沒有明確規(guī)定”的態(tài)度，可見以《物權(quán)法》之釋義并不能證明在立法上是明確否定內(nèi)部追償。人大法工委對于《民法典》第392條之釋義與《物權(quán)法》第176條之釋義基本相同，兩部釋義所呈現(xiàn)的態(tài)度前后一致，都是將內(nèi)部追償權(quán)存否的爭議擱置處理，刻意淡化留白，預(yù)留解釋空間，留待以后出現(xiàn)合理的解釋。2.從比較法研究層面分析在通行立法體例上，凡是采取“人保與物保平等說”國家和地區(qū)，例如德國和我國臺灣地區(qū)，均主張物上擔保人和保證人的法律地位平等，承認擔保人之間的追償權(quán)。程嘯：《混合共同擔保中擔保人的追償權(quán)與代位權(quán)—對<物權(quán)法>第176條的理解》，載《政治與法律》2014年第6期，第92頁；《德國民法典》第769條和第421條共同規(guī)范內(nèi)部追償，通過類推適用認定擔保人之間為連帶債務(wù)關(guān)系，物上擔保人與保證人位于同等地位，允許擔保人之間相互追償。我國臺灣地區(qū)學界以“保證人或抵押權(quán)人清償債務(wù)后，可在應(yīng)擔份額范圍外對他擔保人具有承受權(quán)和求償權(quán)”為依據(jù)陳忠五：《民法》，臺北：新學林出版股份有限公司2011年版，第C-229頁；，在陳忠五：《民法》，臺北：新學林出版股份有限公司2011年版，第C-229頁；在立法體例上，我國《民法典》第392條同樣采用“平等說”，明確規(guī)定保證人與物上擔保人平等的法律地位，故允許內(nèi)部追償符合國際立法的通行慣例。3.從法律價值觀層面分析公平原則作為民法的基本原則，肯定內(nèi)部追償權(quán)體現(xiàn)公平原則，如果否定追償權(quán)，具有選擇權(quán)的債權(quán)人處于相對優(yōu)勢，可能會發(fā)生個別擔保人與債權(quán)人勾結(jié)從而損害其他擔保人的合法權(quán)益的不公平現(xiàn)象，引生權(quán)力濫用和道德風險，容易發(fā)生“權(quán)力尋租”，擔保人為了避免被債權(quán)人選中承擔債務(wù)，會競相賄賂債權(quán)人，增加不必要的成本，降低效率。二、混合共同擔保內(nèi)部追償?shù)淖C立基礎(chǔ)關(guān)于內(nèi)部追償?shù)淖C立基礎(chǔ)，肯定說內(nèi)部存在不同的觀點，本文將以關(guān)注度最高的兩種學說：“連帶責任說”和“代位求償說”為對象深入分析，并結(jié)合《民法典》說明本文的證立基礎(chǔ)。（一）“連帶責任說”連帶債務(wù)說，認為擔保人間的法律性質(zhì)是連帶責任關(guān)系，擔保人可基于連帶關(guān)系相互追償，但連帶債務(wù)說作為內(nèi)部追償?shù)淖C立基礎(chǔ)缺乏一定合理性。首先，該學說的根本是“同一層次性理論”，該理論認為只要債務(wù)人處于同一位階，給付相同，義務(wù)同一，即可成為連帶債務(wù)關(guān)系黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開—<物權(quán)法>第176條的解釋論》，載《中外法學》2015年第4期，第1019頁；。但混合擔保中，擔保人間的同一是擔保的目的同一，而不是給付的同一蔣海松、陳建樹：《法律解釋學視野下的混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)之爭—以<民法典>第392條為中心》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2020年第2期，第14頁；，保證人與物上擔保人的給付是兩種不同的給付，保證是基于信用設(shè)立的，屬于債的范疇，債權(quán)人行使是請求權(quán)，相反，物保是以特定財產(chǎn)設(shè)立的，屬于物權(quán)的范疇，債權(quán)人行使的是支配權(quán)，二者不屬于“同一構(gòu)成”。黃忠：《混合共同擔保之內(nèi)部追償權(quán)的證立及其展開—<物權(quán)法>第176條的解釋論》，載《中外法學》2015年第4期，第1019頁；蔣海松、陳建樹：《法律解釋學視野下的混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)之爭—以<民法典>第392條為中心》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2020年第2期，第14頁；其次，在比較法研究上，不同于《德國民法典》第769條可類推擔保人間為連帶債務(wù)關(guān)系，我國《民法典》沒有類推適用的法律基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹分猩婕斑B帶債務(wù)的是第178條第3款、第518條第2款，此兩款條文均規(guī)定只有在法律約定或當事人約定為連帶債務(wù)時，才構(gòu)成連帶關(guān)系，除此之外，并無其他法律依據(jù)，所以想要類推適用第178條和第518條，為連帶責任關(guān)系提供證明的主張，明顯已經(jīng)超出了條文的文義范圍。蔣海松、陳建樹：《法律解釋學視野下的混合共同擔保內(nèi)部追償權(quán)之爭—以<民法典>第392條為中心》，載《中國不動產(chǎn)法研究》2020年第2期，第14頁；綜上，在現(xiàn)行的法律體系中，擔保人的關(guān)系不是連帶債務(wù)關(guān)系，在解釋論領(lǐng)域，也不具備移植域外類推適用連帶責任制度的法律土壤，因此連帶債務(wù)說不足以作為證立內(nèi)部追償?shù)睦碚摶A(chǔ)。（二）“代位求償說”代位求償說，認為擔保人在承擔責任后繼受債權(quán)人權(quán)利，享有對債務(wù)人和其他擔保人的追償權(quán)，將代位權(quán)作為相互追償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)，在比較法研究上，《德國民法典》第774條第1款規(guī)定保證人在代為清償后，可以繼受債權(quán)人的主從權(quán)利，我國臺灣地區(qū)“民法”第879條第1款也有類似的“承受權(quán)”規(guī)定。不同于“連帶責任”，代位權(quán)在我國存在的法律基礎(chǔ)，即《民法典》第700條，該款條文規(guī)定保證人在承擔保證責任后，享有債權(quán)人權(quán)利，可向債務(wù)人求償，也可以向其他擔保人追償，并且物上擔保人的求償權(quán)與保證人的求償權(quán)二者的法律性質(zhì)相同，所以類推適用《民法典》第700條，作為物上擔保人求償權(quán)的法律基礎(chǔ)，并未超出法條的文義范圍。最重要的是，代為求償?shù)暮诵氖恰皞鶛?quán)身份轉(zhuǎn)讓”，使得擔保人的代位權(quán)的行使，不會打破當事人意思自治的屏障，相反，擔保人取代債權(quán)人身份，向其他擔保人追償，仍處于擔保人一開始設(shè)立擔保時的心理預(yù)期范圍中張堯：《混合共同擔保中擔保人內(nèi)部追償?shù)慕忉屨摗罚d《法學家》2017年第3期，第152頁；張堯：《混合共同擔保中擔保人內(nèi)部追償?shù)慕忉屨摗罚d《法學家》2017年第3期，第152頁；（三）小結(jié)綜上，本文采用“代為求償說”，該學說符合我國現(xiàn)行法律體系的基礎(chǔ)邏輯和制度架構(gòu)，在有著堅實的法律基礎(chǔ)，又駁斥否定論的基本觀點，并且使肯定論從忽視不同擔保類型本質(zhì)區(qū)別的“連帶責任說”中脫離出來，回歸到最基礎(chǔ)的法學理論。第五章混合共同擔保內(nèi)部追償制度建構(gòu)《有關(guān)擔保制度解釋》的出臺填補了追償制度中原有的疏漏，第13條第1款明確規(guī)定擔保人間追償份額的確定，應(yīng)遵從“有約定，從約定；無約定，按比例分擔份額”的追償原則。比例分攤原則是指“每個擔保人按照其所擔保的最大風險占最大總風險的比例承擔責任”。歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，北京：中國人民大學出版社2011年版，第292-293頁；歐洲民法典研究組、歐洲現(xiàn)行私法研究組：《歐洲示范民法典草案：歐洲示范民法典草案：歐洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，北京：中國人民大學出版社2011年版，第292-293頁；一、擔保人擔保份比例份額的確定混合共同擔保是指在同一債權(quán)之上同時存在人保與物保的保證方式，確定擔保份額，本質(zhì)上就是確定保證人與物上擔保人的責任份額，確定保證人的責任份額較為明了，只需按照“有約定從約定，無約定以債務(wù)額度為限”計算即可。確定混合共同擔保人比例份額重點在于確定物上擔保人提供的擔保物的價值。（一）確定物上擔保人提供的擔保財產(chǎn)的實際價值不同于保證人的責任份額在擔保設(shè)立之初已然確定，物上擔保人的責任份額的具體大小是由用于擔保財產(chǎn)的價值決定的，而財產(chǎn)的價值是隨市場的波動而變化的，因此何時固定物上擔保人的價值，影響物上擔保人的責任份額。對于擔保物價值的固定時間，有兩種不同觀點，一種認為在擔保設(shè)立之初，擔保物的價值即已確定，無論市場價格如何變動，均以最初的擔保物價值進行計算，另一種認為應(yīng)在履行債務(wù)時，根據(jù)當時的市場價格確定擔保物價值，無論漲跌，由擔保人共擔差價。本文認為應(yīng)當采取第二種觀點，物保的性質(zhì)便是以特定的財產(chǎn)提供擔保，物上擔保人僅是以特定物作為擔保財產(chǎn)，而非是以與物等值的錢款提供擔保，擔保本身就有無法避免的不確定性，一味強求不變的價款，不僅違背物保的原意，而且與市場的基本規(guī)律不符。（二）確定物上擔保人提供的擔保財產(chǎn)的責任價值如果物上擔保人提供的擔保物價值超過債權(quán)額度，根據(jù)《民法典》第398條之規(guī)定，當?shù)盅何锏膬r值超出債務(wù)額度時，受到主債權(quán)的限制，物上擔保人的責任份額以債權(quán)額度為限，物上擔保人的最大風險額度等于債權(quán)額度，最大總風險的計算是以各擔保人實際承擔的最大風險之和。二、保證人兼物上擔保人時的份額確定當一人同時提供保證和物保，兼具兩種身份時，如何確定該人的擔保身份，學界存在“一人說”和“兩人說”兩種學說?！耙蝗苏f”認為雙重身份者設(shè)置擔保僅是為了保證債權(quán)實現(xiàn)，若因此要承擔更重的追償份額，則有失公平原則，因此應(yīng)以一種身份計算份額。此外“一人說”又分為“視為保證一人說”和“視為物保一人說”兩種學說。而二人說認為雙重身份者是自愿承擔兩種擔保責任，兼具保證人和物保人兩種身份的，應(yīng)當承擔比一般擔保人更重的責任，因此應(yīng)當分別計算擔保范圍，合并得出應(yīng)擔責任份額。本文支持“二人說”。首先，雙重身份者是出于自愿而兼具兩種身份，即使因此承擔了更重的擔保責任，仍在其意思范圍之內(nèi)。如果堅持“一人說”，雖然減輕了雙重身份者負擔的，但變相損害了其他擔保人的利益，違背了公平原則。其次，如果雙重身份者提供的是有限保證并且擔保物的價值低于債權(quán)額，兩者之和仍低于債權(quán)額時，“二人說”更有力保證債權(quán)實現(xiàn)，反之，即使二者之和高于債權(quán)額，雙重身份者也僅是以債權(quán)額為限承擔擔保責任。三、部分追償不能的再分擔擔保人之間進行內(nèi)部追償時，若有擔保人因喪失償債能力而無法償還時，應(yīng)由該擔保人承擔的債務(wù)應(yīng)如何分配的問題。在比較法上，《德國民法典》第426條規(guī)定原應(yīng)由喪失償債能力的擔保人承擔的責任，由該擔任人以外的其他擔保人承擔責任?！度毡久穹ǖ洹返?44條也規(guī)定了由其他擔保人分擔原本應(yīng)由喪失償債能力的擔保人所承擔的責任《日本民法：條文與判例》，王融擎編譯,北京：中國法制出版社2《日本民法：條文與判例》，王融擎編譯,北京：中國法制出版社2018年版，第358-374頁；本文采用由其他擔保人分擔喪失清償能力的擔保人所承擔的擔保責任的觀點。從公平原則分析，當部分擔保人喪失清償能力，無法承擔擔保責任時，若不允許其他擔保人分擔責任，等同于已承擔擔保責任的擔保人承擔了更多的風險和責任，違背了公平原則，會降低第三人設(shè)立擔保的積極性，影響混合共同擔保制度的穩(wěn)定。此外，上述之“喪失償債能力的擔保人”僅指保證人，因為物上擔保人是以特定的財產(chǎn)提供擔保，不存在“喪失償債能力”的問題。第六章結(jié)論與現(xiàn)有的常規(guī)共同保證相比，具有物保和人保兩種保證方式的混合共同保證更為復雜，學界也對此展開了激烈的爭論，其中內(nèi)部追償問題是爭論的焦點。否定論者認為，《民法典》已經(jīng)否定了內(nèi)部追償?shù)目赡苄?，承認內(nèi)部請求不僅違反了立法意圖，而且突破了意思自治的屏障?？隙▋?nèi)部追償與否定內(nèi)部追償相比，更符合公平和效率原則，可以減少擔保風險，避免道德風險。域外通行立法中，采用“人保與物保平等說”國家和地區(qū)也承認了擔保人間的內(nèi)部追償。在證立基礎(chǔ)上，與連帶債務(wù)相比，代為求償對內(nèi)部追償?shù)慕忉尣粌H有著更為堅實的法律依據(jù)，在邏輯上也更為合理。通過代位權(quán)制度肯定內(nèi)部追償，更符合《民法典》的法律體系，又回歸到基本原則之中，無需繞開當事人的意愿。對于混合共同擔保人間的責任份額分配，有約定從約定，無約定的；按比例分配各擔保人應(yīng)承擔的責任份額，混合共同擔保人按比例份額確定關(guān)鍵在于確定擔保物的實際價值和責任價值，確定實際價值的原則為無論漲跌由擔保人共擔差價。確定實際價值后與債權(quán)額度對比，若實際價值小于或等于債權(quán)額度，則實際價值即為責任價值，若實際價值大于債權(quán)額度，則債權(quán)額度則為責任價值，在確定責任價值后方能確定各擔保人的比例份額，保證人兼具物上擔保人身份時，應(yīng)以“二人說”計算保證人的比例份額，符合公平原則，更有利于債權(quán)人的實現(xiàn)，在部分擔保人喪失清償能力后，應(yīng)由其余擔保人共同分擔應(yīng)由