【過度醫(yī)療侵權的損害賠償及優(yōu)化建議7000字（論文）】

過度醫(yī)療侵權的損害賠償及完善對策研究TOC\o"1-2"\h\u2498一、過度醫(yī)療侵權責任概述 111467（一）過度醫(yī)療及過度醫(yī)療侵權責任概念的界定 19216（二）過度醫(yī)療行為的成因 18544二、過度醫(yī)療侵權責任的認定 213427（一）過度醫(yī)療侵權的構成要件 232019（二）過度醫(yī)療侵權行為的歸責原則 329528（三）免責事由 424336三、過度醫(yī)療侵權的損害賠償 513186（一）過度醫(yī)療侵權的損害情形 59674（二）過度醫(yī)療侵權的賠償原則 67365（三）過度醫(yī)療侵權的賠償范圍 614414四、過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制的不足與完善建議 726228（一）過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制存在的不足 74915（二）關于完善過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制的建議 8一、過度醫(yī)療侵權責任概述（一）過度醫(yī)療及過度醫(yī)療侵權責任概念的界定1、過度醫(yī)療當前過度醫(yī)療現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮，學者對過度醫(yī)療的研究主要集中在衛(wèi)生學、經(jīng)濟學、哲學等領域，很少有學者從法學的視角下對過度醫(yī)療進行分析界定。一般而言，過度醫(yī)療是指醫(yī)療機構或醫(yī)務人員違反相關法律法規(guī)和診療規(guī)范，對患者實施過度且不必要的醫(yī)療活動。2、過度醫(yī)療侵權責任二零二一年實施的《民法典》中對侵權責任的規(guī)定是，侵權人因自身存在過錯侵害他人合法權益并造成損害的應當為此承擔侵權責任。過度醫(yī)療侵權作為一種新型的侵權現(xiàn)象是新民法典第七編中侵權責任的一個重要組成部分。具體是指醫(yī)療服務機構或醫(yī)務工作人員為了獲取經(jīng)濟利益，實施超出必要限度的診療行為，給患者造成一定的損害，從而需要為此承擔相應的民事法律責任。[1]（二）過度醫(yī)療行為的成因提及過度醫(yī)療，人們往往怒不可遏，花最少的錢把病看好，一直以來是老百姓在尋醫(yī)問藥過程中最樸素的愿望。然而在一定的社會條件下，過度醫(yī)療沖擊了醫(yī)患關系和患者的基本求醫(yī)訴求，其成因錯綜復雜，并不像表面看起來那樣簡單，對此我們需要理性分析，客觀對待。一是人們越來越重視健康，身體不適時會及時就醫(yī)，醫(yī)療需求日益趨升。二是醫(yī)患信息不對稱。由于醫(yī)學的專業(yè)性，醫(yī)方通常掌握絕對的信息?；颊咄в小霸劫F越好”的不適當就醫(yī)觀念，在這種不平等的狀態(tài)之下，很容易導致醫(yī)方為了經(jīng)濟利益或者是進行防御性醫(yī)療，故意引導患者接受不必要的診療，而患者出于對醫(yī)生的信任卻被蒙在鼓里，渾然不覺。[2]最后，就是法律監(jiān)管的不足或缺失，針對過度醫(yī)療的立法可謂寥寥無幾，新頒布實施的《民法典》對過度醫(yī)療的構成要件，歸責原則以及損害賠償?shù)囊?guī)定也是相對籠統(tǒng)，缺少細化的條款，這就造成患者的合法權益在遭受侵害之后，很難得到有效的救濟。綜上，如果對過度醫(yī)療行為不加以制止，則容易造成許多不良的社會影響。例如：患者平白無故的需要承擔更高的醫(yī)藥費，有的家庭甚至因治病造成貧困；此外還會浪費寶貴的醫(yī)療資源，造成醫(yī)療服務不公平；最大的危害是加深醫(yī)方與患者之間的矛盾，使本就緊張的醫(yī)患關系雪上加霜，不利于醫(yī)療衛(wèi)生服務行業(yè)健康有序發(fā)展。[3]二、過度醫(yī)療侵權責任的認定（一）過度醫(yī)療侵權的構成要件1、侵權主體過度醫(yī)療的侵權主體，也就是實施過度醫(yī)療侵權行為的主體。具體指醫(yī)療衛(wèi)生服務機構或其中的醫(yī)務工作人員。當然這里要排除沒有取得執(zhí)業(yè)許可的非法醫(yī)療機構和沒有取得執(zhí)業(yè)資格的非法行醫(yī)者以及從事管理、后勤服務的醫(yī)療輔助人員。[4]2、主觀因素過度醫(yī)療侵權的主觀因素是指醫(yī)方在實施過度診療活動時存在主觀故意，即明知超出合理范圍的診療活動會危害患者的合法權益，仍故意為之，通常是為了獲得不法的經(jīng)濟利益。[5]3、侵權行為醫(yī)方給患者提供診療服務時，采取的檢查和治療方式違背了相關病癥的治療原則和常規(guī)治療手段或治療措施，明顯超出了對疾病治療的實際需要。其對病癥治療是非必須、合理的或未產(chǎn)生積極的治療效果，如做過多的檢查、無適應癥用藥等。這里要注意的是，過度醫(yī)療侵權行為的發(fā)生范圍僅限于診療過程當中，發(fā)生地僅限于合法的醫(yī)療機構內。4、醫(yī)療損害后果既然診療超出了合理的限度，必然會給患者造成相關的損害。損害的后果一定會出現(xiàn)財產(chǎn)損失，另外也可能帶來身體或精神上的損害。財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為因不必要的檢查、手術和無適應癥用藥造成的醫(yī)療費超出預期。人身損害主要表現(xiàn)為醫(yī)務人員采取的治療措施超過了該疾病治療的現(xiàn)實所需，給患者的身體造成了傷害，甚至是造成殘疾或死亡等。精神損害主要表現(xiàn)為過度醫(yī)療會給患者造成心理上的的創(chuàng)傷，留下心理陰影。5、因果關系只有行為與結果之間存在直接的因果關系才能構成侵權責任。對過度醫(yī)療侵權來說就是要證明醫(yī)方的行為與患者的損害之間存在直接因果關系，才能認定醫(yī)方構成侵權，并要求其承擔法律責任。總之，構成要件是產(chǎn)生法律效力的前提。如果患者想將過度醫(yī)療造成的損害歸于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員，并要求其承擔相應的法律責任，必須針對以上五個方面搜集相關證據(jù)并進行舉證。這其中尤其要注意的是，因果關系的判斷最為關鍵，在實踐操作中，由于醫(yī)學的專業(yè)性，這方面往往需要委托專業(yè)的鑒定機構來進行鑒定。（二）過度醫(yī)療侵權行為的歸責原則1、侵權行為的歸責原則德國學者拉倫茨指出：歸責是承擔行為的后果。對受害者來說，歸責就是為了彌補其受到的損害。根據(jù)《民法典》第一千二百二十七條的規(guī)定，過度醫(yī)療可被定性成一種侵權行為。歸責原則是侵權責任認定過程中的一個重要因素，它決定醫(yī)患雙方在訴訟過程中該承擔何種舉證責任。其中第一千一百六十五條規(guī)定行為人因自身具有過錯而損害他人權益的，應當為此承擔侵權法律責任。從民法典的規(guī)定中可知，侵權行為的歸責原則通常采用過錯責任原則和過錯推定責任原則兩種情況。2、過度醫(yī)療侵權行為的歸責形式包括徐文煜教授在內的我國大部分學者認為，過度醫(yī)療歸責時應當采用過錯推定責任原則。過度醫(yī)療違反了《民法典》第一千二百一十九條和一千二百二十七條的規(guī)定，適用過錯推定原則合情合理?；颊弑緛砭蛯儆谌鮿莸囊环?，采用過錯推定責任原則，有助于保護患者的合法權益。[6]但也有少部分學者認為，《民法典》第一千二百二十七條旨在通過禁止性的規(guī)定對醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員進行威懾，從而使他們約束自己的行為，使患者的合法權益得到保障。當這種威懾程度過高時，往往會出現(xiàn)相反的效果，為了更好的防止過度醫(yī)療行為的發(fā)生，應當采用過錯責任原則。3、過錯推定責任原則的可行性通過研究國內外相關文獻并進行綜合分析比較，我認為在過度醫(yī)療侵權責任認定中采用過錯推定責任原則更加合適。過錯推定責任原則是將舉證責任倒置，在具有因果關系的前提下，如果侵權人不能證明自身不存在過錯，就要承擔相應的侵權法律責任。也就是說醫(yī)方必須舉證證明自己的行為沒有過錯，否則就要為此承擔不利的后果?，F(xiàn)實生活中由于醫(yī)療行業(yè)有其專業(yè)性和復雜性，醫(yī)患信息不對等，患者一般處于劣勢的地位。因此患者在搜集相關證據(jù)時通常比較困難，加之有些過度醫(yī)療行為披著“科學”的外衣，隱蔽性較強患者難以發(fā)現(xiàn)，這就給患者舉證帶來巨大的壓力。那么采用過錯推定責任原則的優(yōu)點就在于，一是可以彌補醫(yī)患雙方之間的信息不對稱，減輕患者的舉證壓力，有利于維護患者的合法權益；二是能夠對醫(yī)方形成一定的威懾，從而減少過度醫(yī)療行為。（三）免責事由過度醫(yī)療侵權責任的免責事由具體指醫(yī)方在一定條件下可以免除因發(fā)生過度醫(yī)療侵權而應承擔的侵權法律責任。1、患者本身存在過錯在診療活動過程中由于患者自身的原因也可能會產(chǎn)生一些過度醫(yī)療的現(xiàn)象。例如，患者在就醫(yī)時可能故意隱瞞自己的真實身體狀況，當醫(yī)生詢問癥狀時沒有向醫(yī)務人員作出如實的描述。醫(yī)務人員為了能全面準確的了解患者的身體狀況或者進行更好的治療，基于患者的生命健康角度考慮，可能會采取一些全面的檢查或者實施超出實際需求的診療措施。2、鑒于疾病的復雜性和不確定性引發(fā)的免責情形每個患者的體質都存在差別，同一疾病在不同的患者身上也可能表現(xiàn)出不同的癥狀，醫(yī)務人員為了患者的身體健康采取綜合性、探索性的診療措施，其實并沒有故意侵害患者的財產(chǎn)。醫(yī)務人員基于患者生命安全高于一切而實施的過度醫(yī)療不應該為其承擔侵權責任。3、患者知情同意的免責隨著社會保障的不斷完善和收入水平的提升，人們有能力承擔更高的醫(yī)療花費。如果一個患者在知情的情況下自愿接受過度醫(yī)療服務，在這種情形下，即使醫(yī)務人員存在主觀故意也不屬于過度醫(yī)療侵權行為。但是這一切要在醫(yī)務人員完全充分履行告知義務的前提下，不得存在欺詐、隱瞞等情形，患者在此基礎上做出合法、真實、有效的同意。[7]綜上看來，并不是生活中出現(xiàn)的所有過度醫(yī)療行為都構成過度醫(yī)療侵權。一方面，我們不能對醫(yī)務人員過分苛責，不合理的擴大過度醫(yī)療侵權責任，否則就容易導致醫(yī)務人員在實施診療的過程中過于謹慎，這樣對患者的生命健康權反倒是不利的。另一方面，作為一名法學專業(yè)的學生，從理性的角度分析和解決問題是一種基本修養(yǎng)。[8]我們應該理性的看待過度醫(yī)療行為，既不能過分限制過度醫(yī)療行為的產(chǎn)生，同時也不能無限擴大醫(yī)務人員的責任。過度醫(yī)療是隨著社會發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型侵權現(xiàn)象，它的產(chǎn)生具有時代性，因此我們需要科學、合理的認定其是否構成過度醫(yī)療侵權責任。三、過度醫(yī)療侵權的損害賠償（一）過度醫(yī)療侵權的損害情形過度醫(yī)療侵權損害賠償是指醫(yī)方因實施過度醫(yī)療而給患者造成損害的，應當依法對其進行賠償。損害賠償實際上是對患者權益進行一定程度的補償，是醫(yī)方承擔民事責任的重要形式。過度醫(yī)療本質上是一種故意侵害患者財產(chǎn)權的行為，所以肯定存在患者財產(chǎn)損失的事實，與此同時也可能會給患者的身體或者精神帶來損害。1、財產(chǎn)損害不必要的檢查和手術以及無適應癥用藥等都會產(chǎn)生額外的醫(yī)療費用，這些費用最終由患者來買單，因此過度醫(yī)療必定會侵害患者的財產(chǎn)權。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十七條明確規(guī)定，醫(yī)務工作人員不得利用職務便利來謀取不正當利益。2、生命健康損害醫(yī)學本身就具有風險性和不確定性。由于不同患者體質存在差異以及一些疾病的特殊性和復雜性，超出實際診療規(guī)范的不當過度醫(yī)療行為很可能對患者的身體健康造成損害，甚至是出現(xiàn)傷殘或死亡等情形。3、精神損害過度醫(yī)療在造成患者身體傷害的同時也會伴隨著精神上的損害?；颊咴诰歪t(yī)過程中本來就處于相對弱勢的一方，身體上的不適，再加上接受診療服務時遭受財產(chǎn)損害和人身損害，往往對患者的內心造成較大的打擊，從而產(chǎn)生精神上的損害。（二）過度醫(yī)療侵權的賠償原則在賠償原則方面，包括楊立新教授在內的大部分學者認為過度醫(yī)療侵權的賠償應采用全面賠償原則，即醫(yī)方應對患者的所有損失都進行賠償。但是在實踐操作中，過度醫(yī)療行為的成因是錯綜復雜的，如果醫(yī)方的診療活動一旦被認定為過度醫(yī)療就要進行全面賠償，那么對醫(yī)方來說是不公平的?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倨呤龡l規(guī)定了當被侵權人行為存在過錯時可以減輕侵權人責任的情形。據(jù)此，我認為過度醫(yī)療侵權賠償采用過錯相抵原則更為合適。對造成侵權行為的過錯和原因力進行研究比較，明確各方對造成損害結果發(fā)生的作用大小，最后綜合分析各要素，合理確定醫(yī)方所應承擔的賠償責任。此外為了保證司法實踐的誠實信用和公平，還可以適當?shù)囊霌p益相抵原則，即受害人因損害的發(fā)生而獲得利益時應當扣除在損害中所受的利益，這樣對醫(yī)方和患者來說都比較公平。（三）過度醫(yī)療侵權的賠償范圍1、財產(chǎn)損害賠償我國《消費者權益保護法》第五十二條明確規(guī)定，經(jīng)營者在提供服務時對消費者財產(chǎn)造成損害的，應當承擔賠償損失的民事法律責任?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸臈l規(guī)定了對患者造成財產(chǎn)損害的賠償范圍，侵害他人財產(chǎn)造成損失的，應當按照當時的市場價格進行合理的計算。[9]2、人身損害及精神損害賠償《消費者權益保護法》第四十九條明確規(guī)定，經(jīng)營者在提供服務時對消費者造成人身傷害的，應當進行合理賠償。根據(jù)《最高人民法院關于人身損害賠償司法解釋》的規(guī)定，權利人因身體健康遭受侵害，請求對財產(chǎn)損失和精神損害進行賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯斢枰灾С?。同時，最高院發(fā)布的司法解釋還明確給出了各種賠償費用的具體計算標準和計算方法。在精神損害賠償方面，需要注意的一點是《民法典》第一千一百八十三條規(guī)定針對精神損害的賠償必須在人身損害的前提下進行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ壕駬p害賠償司法解釋》規(guī)定的賠償精神損害撫慰金的情形是必須給患者造成嚴重的精神損害。但是在實踐操作中，醫(yī)方給患者提供診療服務時，可能會為了不法的經(jīng)濟利益而過分夸大病情，誘導患者接受過度醫(yī)療，從而給患者造成較大的精神壓力，同時也可能會使一個家庭因支付高額的過度醫(yī)療費用而負債累累。我認為這種精神上的損害足夠達到嚴重的標準，醫(yī)方應當進行賠償。一方面可以起到懲罰的作用，對患者是一種撫慰；另一方面能夠對醫(yī)方形成一定的威懾，從而減少過度醫(yī)療行為的發(fā)生。四、過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制的不足與完善建議（一）過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制存在的不足1、過度醫(yī)療行為的范圍相對狹窄二零二一年實施的《民法典》第一千二百二十七條規(guī)定，醫(yī)療機構或醫(yī)務人員不得違反相關診療規(guī)范對患者進行不必要的檢查。這其實完全承襲了原《侵權責任法》第六十三條的規(guī)定。但患者在就醫(yī)時遇到的過度醫(yī)療情形不僅有過度檢查，還有過度護理、手術以及無適應癥用藥等情形[10]《民法典》只是籠統(tǒng)的提到了過度檢查，沒有對其他相關問題進行規(guī)定，這并不能有效解決實際生活中遇到的所有過度醫(yī)療問題。2、過度醫(yī)療行為在實踐認定中存在困難當前，在過度醫(yī)療侵權行為的認定上有關法律法規(guī)仍然存在立法不足或無力的窘態(tài)，這就導致在過度醫(yī)療侵權行為的認定上仍然存在較大的問題。一方面民法典只對過度醫(yī)療行為簡單的說成是過度檢查是不夠全面的，另一方面民法典也沒有就相關診療規(guī)范進行具體明確的說明。一是診療規(guī)范的范圍太過寬泛，連很多醫(yī)務人員在診療過程中也很難正確把握，更別說是缺少醫(yī)學知識的患者。造成這種現(xiàn)象的主要原因是患者個體之間的差異，每個人的身體狀況都不盡相同，不同的個體所患的同一種疾病也可能會出現(xiàn)不同的反應。[11]因此醫(yī)務人員在診療過程中所選擇的診療方式和治療手段也可能會出現(xiàn)不同的選擇。如果不讓患者做全面的檢查，可能難以發(fā)現(xiàn)某些特殊的疾病從而錯失最佳的治療時機；如果為了生命健康給患者做太多檢查，可能會被誤認為過度醫(yī)療。這個衡量的標準對醫(yī)務人來說是很難把握的。為此我們應該不斷細化相關的法律法規(guī)，出臺相關的司法解釋，同時要注重提高醫(yī)務人員的職業(yè)道德素養(yǎng)，讓每一名醫(yī)務工作者都把握好這個度。[12]3、過度醫(yī)療侵權賠償機制尚不完善《民法典》沒有對過度醫(yī)療侵權的賠償機制進行單獨的規(guī)定，只是在第七編侵權中作了簡單的說明?！睹穹ǖ洹非謾嗑帉駬p害的規(guī)定是，行為人侵害他人人身權益的同時造成嚴重精神損害的，被侵權人才能請求對精神損害進行賠償。通常被侵權人只能根據(jù)這條規(guī)定來申請精神損害賠償，然而在實際生活中，被侵權人想要據(jù)此向侵權者提出賠償請求卻是難以實現(xiàn)的，因為現(xiàn)實中對精神損害的認定在司法實踐時是很難進行鑒別的。4、過度醫(yī)療的鑒定程序不合理判斷診療行為是否構成過度醫(yī)療，最關鍵的是需要有關機構進行專業(yè)權威的鑒定。法官在庭審中往往會參考鑒定結果作出判決。目前，我國仍采用司法鑒定機構和醫(yī)學會雙軌制鑒定程序。但是，它的弊端也是顯而易見。由于鑒定主體和鑒定目不同，出具的鑒定結果也可能會存在差異，在司法實踐中很容易產(chǎn)生糾紛，降低鑒定的權威性。[13]新實施的《民法典》也沒有對這方面進行相關的規(guī)定，目前我國對過度醫(yī)療侵權的鑒定程序仍然沒有形成一個普遍適用的標準，因此也導致在認定過度醫(yī)療侵權的過程中缺乏公正合理的評判標準。（二）關于完善過度醫(yī)療侵權法律規(guī)制的建議過度醫(yī)療是隨著經(jīng)濟發(fā)展而出現(xiàn)的一種新的社會現(xiàn)象，隨著人們法制觀念的提高和維權意識的增強，過度醫(yī)療也漸漸地受到更多的關注。當前我國在過度醫(yī)療方面的法律法規(guī)尚不完備，因此也導致過度醫(yī)療現(xiàn)象屢禁不止。要想有效的減少生活中過度醫(yī)療現(xiàn)象的發(fā)生，還需要對與其相關的法律法規(guī)進行細化和完備。針對上述問題我根據(jù)所學的法律知識提出了一些自己的見解，希望能對減少我國過度醫(yī)療現(xiàn)象的發(fā)生有所增益。1、明確過度醫(yī)療侵權行為的