上訴機構(gòu)目前困境研究分析

一、上訴機構(gòu)面臨的現(xiàn)實困境世界貿(mào)易組織（以下稱WTO）自成立以來在世界貿(mào)易領(lǐng)域一直發(fā)揮著促進成員開放合作的作用，并為成員間貿(mào)易摩擦提供了較為便捷的解決機制。但從目前的世界經(jīng)濟形勢看，WTO機構(gòu)對世界經(jīng)濟格局變換的適應(yīng)能力在下降，其凸顯出的功能障礙也使得WTO機構(gòu)并不能擔(dān)負起其此前在世界經(jīng)濟交往中所發(fā)揮的功能。自多哈回合談判開始，WTO機構(gòu)的危機隨著世界經(jīng)濟政治格局的不斷變化而不斷增生。新型經(jīng)濟體的崛起挑戰(zhàn)了原有經(jīng)濟大國的世界經(jīng)濟地位，逐漸脫離傳統(tǒng)經(jīng)濟大國掌控的新型經(jīng)濟體對話語權(quán)的追求也同時在不斷加強，而圍繞勞工保護、環(huán)境等問題的爭論仍存在各式不同的認知。這就使得需要“一致同意”的多邊貿(mào)易機制處于艱難維系和停止發(fā)展的階段。2015年和2017年的部長級會議都沒有對多哈回合的推進起到實質(zhì)性的推動作用。當(dāng)前的世界經(jīng)濟發(fā)展狀況是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在蓬勃發(fā)展，雖在一定程度上克服了WTO機構(gòu)難以推進“一攬子協(xié)議”談判的困難，但區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多邊貿(mào)易體制，實質(zhì)性削弱了WTO機構(gòu)的功能，在某種層面上也阻礙了多邊貿(mào)易體制的發(fā)展。因為成員對多邊貿(mào)易的信心會被停滯不前的僵局所消耗。這種情況，在特朗普上臺后更為突出。由他主導(dǎo)的美國，出于單一的利己主義和貿(mào)易保護主義，在世界范圍內(nèi)多方、多次的挑起貿(mào)易戰(zhàn)爭，試圖“以戰(zhàn)促談”，架空WTO以企圖對WTO進行改革。①世界經(jīng)濟秩序在不斷的受到挑戰(zhàn)，多邊貿(mào)易體制受到了諸多的威脅，使得WTO機構(gòu)作為世界經(jīng)濟貿(mào)易中最大的國際組織的處境岌岌可危。而WTO機構(gòu)目前面對的最大的脅迫是其最具代表性的爭端解決機制即將有可能停止運轉(zhuǎn)。根據(jù)WTO的《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第17條的規(guī)定，爭端解決機構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機構(gòu)，由7人組成，每人任期4年，可連任一年，一旦有空缺，需要立即補足上訴機構(gòu)的成員。而WTO的每個案件需要3名上訴機構(gòu)成員。但目前的情況是，上訴機構(gòu)已經(jīng)有4個空缺，處于維持運轉(zhuǎn)的最低人數(shù)階段。最大的威脅是，上訴機構(gòu)成員的遴選工作仍然一直難以推進，其中主要的原因是遴選工作受到美國的阻撓。根據(jù)WTO的規(guī)定，上訴機構(gòu)成員的遴選，如果有一個國家反對（一票否認權(quán)），則不能繼續(xù)推進。而到2019年12月，又會有兩名上訴機構(gòu)成員的任期屆滿，如果屆時遴選工作還處于停滯不前的境地，那么一連鎖的反應(yīng)就會發(fā)生，上訴機構(gòu)停止運轉(zhuǎn)，爭端解決機制崩坍，這樣一來世界貿(mào)易組織將無法自處?；仡橶TO上訴機構(gòu)成員的遴選工作歷史，這已然不是美國第一次干涉WTO上訴機構(gòu)成員遴選工作。此前，美國曾多次干涉過上訴機構(gòu)的遴選工作（反對過美國籍上訴機構(gòu)成員希爾曼連任；干涉過非洲籍候選人加特伊參選上訴機構(gòu)成員），而2016年的遴選工作受到的影響最大。早在2016年，由于美國的反對，張勝和先生的連任遭遇波折，也正因為美國的干涉，2016年的遴選工作一直被拖延——按照程序，候選人應(yīng)于5月12日提出，但該年的候選人由于一致無法獲得全體成員的一致同意②——其理由是張勝和有關(guān)美國的貿(mào)易爭端的決定不符合國際貿(mào)易規(guī)則。③該反對理由在WTO中引發(fā)了強烈的爭議，其他上訴機構(gòu)成員更是發(fā)表了聯(lián)名信來表示反對，他們認為美國將案件的裁決歸咎于某個具體成員是不準確的，且對此種干預(yù)將會引發(fā)的公正性危機表示擔(dān)憂，但張勝和先生仍然在一片反對聲中卸任，且原本應(yīng)于五月完成的遴選準備工作也被拖延至11月才完成。②美國對遴選工作的干涉方式總是如出一轍，此次上訴機構(gòu)成員的候選人也因為美國此前遲延的表態(tài)而一直空懸。2018年年初，由于美國駐WTO大使的位置一直空缺，美國代表團處于空轉(zhuǎn)的狀態(tài)，其態(tài)度的不明朗也事出有因。后謝伊現(xiàn)任美國駐WTO大使，從其就任前后公開發(fā)表的言論來看，WTO機構(gòu)的改革儼然成為了美國的重要議程，而目前的做法無疑是其試圖通過干涉上訴機構(gòu)成員的遴選工作拖延使其停擺，從而迫使WTO機構(gòu)向其期望的方向改革。雖然上訴機構(gòu)在90年代也曾出現(xiàn)過剩余五位成員的空缺歷史，但似如今僅剩三位成員，且候選人名單遲遲難以選出的情況是史無前例的，并且現(xiàn)在的案件不僅數(shù)量繁多，而且較90年代的案件更為復(fù)雜?？梢哉fWTO爭端解決機制面臨的是前所未有的“死亡”危機。2018年12月12日的WTO總理事會前，中國和歐盟就WTO機構(gòu)改革問題提交了聯(lián)合提案，提案內(nèi)容是對美國在歷次爭端解決例會中多次提出的改革訴求進行回應(yīng)，積極地尋求多方合作改革WTO機構(gòu)的方式。不論是此前歐盟委員會發(fā)布的WTO改革方案，還是此次的聯(lián)合提案都遭到了美國的反對。④美國仍固執(zhí)己見地認為這些方案并沒有解決上訴機構(gòu)超期解決爭端問題和存在干涉美國法律等問題。⑤由于美國的堅決反對，使得局面更加的僵化。目前上訴機構(gòu)最大的問題就是美國的蓄意干涉和它的強硬不配合的態(tài)度。WTO機構(gòu)是一個多變貿(mào)易機構(gòu)，但是現(xiàn)在在其他成員都積極尋求多方合作解決機構(gòu)運轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題時，美國憑借自己的大國地位，出于單方利益考慮而阻礙多方合作，使得WTO上訴機構(gòu)陷入停滯不前更有甚停擺的僵局，不僅是威脅了爭端解決機制的運轉(zhuǎn)，更有甚是威脅到到WTO整個機構(gòu)在國際經(jīng)濟貿(mào)易中的存在。本文以上訴機構(gòu)成員遴選為切入點，分析上訴機構(gòu)有關(guān)成員任命機制現(xiàn)存的問題，期望可以為上訴機構(gòu)改革提供思路。二、上訴機構(gòu)成員任命機制規(guī)則設(shè)定和實踐操作研究《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（簡稱《諒解》）第17條、爭端解決機構(gòu)《上訴審查工作程序》（簡稱《工作程序》）和爭端解決機構(gòu)的WT/DSB/1號文件，對上訴機構(gòu)成員的任命機制作了比較詳細的規(guī)定。（一）上訴機構(gòu)成員的數(shù)量和任期《諒解》第17條第一款規(guī)定，爭端解決機構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機構(gòu)，上訴機構(gòu)負責(zé)審理專家組案件的上訴。該機構(gòu)應(yīng)由7人組成，每個案件要由3個人進行審理。本條款確定了上訴機構(gòu)的人數(shù)，并規(guī)定了其審理案件的人數(shù)要求?！墩徑狻返?7條第二款規(guī)定了上訴機構(gòu)的任職人員任期4年，每個成員可以連任一次。上訴機構(gòu)首任至今都是7人，直到近期由于美國的干涉出現(xiàn)大量的空缺——僅余3位上訴機構(gòu)成員，而候選工作一直難以推進。在實踐操作中，上訴機構(gòu)成員往往可以連任一次，除非有存在疾病或者其他原因離職，按照規(guī)定，可以擔(dān)任4年或者8年，這已經(jīng)在實踐中發(fā)展成為慣例。⑥但是這個慣例也因為美國的干涉而被打破，正如上文所述及，美國因為對個案的評估結(jié)果不滿意，將責(zé)任歸咎于張勝和先生的偏見，反對他進行連任，使得張勝和先生在上訴機構(gòu)的任期只滿一屆。雖然WTO爭端解決機構(gòu)對美國強勢干涉上訴機構(gòu)成員任職持有強烈反對的態(tài)度，甚至剩余的其他的成員和前任成員都致函爭端結(jié)構(gòu)機構(gòu)主席表達質(zhì)疑和不滿，但是這依然沒有影響美國的干涉結(jié)果。由此可見成員國的態(tài)度對上訴機構(gòu)成員的任命存在極大的影響。（二）上訴機構(gòu)成員的資格《諒解》第17條第3款作了有關(guān)上訴機構(gòu)成員的資質(zhì)要求，規(guī)定“上訴機構(gòu)應(yīng)由具有公認權(quán)威并在法律、國際貿(mào)易和各有關(guān)協(xié)定所涉主題方面具有公認專門知識的人員構(gòu)成。他們不得附屬于任何政府。上訴機構(gòu)成員資格應(yīng)廣泛代表WTO的成員資格。上訴機構(gòu)任職的所有人員應(yīng)隨時待命，并應(yīng)隨時了解爭端活動和WTO的其他有關(guān)活動。他們不得參與審議任何可能產(chǎn)生直接或間接利益沖突的爭端”。1號文件對上訴機構(gòu)成員的資質(zhì)進行了一定的細化，認為成員要具備“具有廣泛的WTO成員代表性”是指應(yīng)該考慮“不同的地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素”；指出上訴機構(gòu)成員應(yīng)是有最高才干的人才，并將機構(gòu)成員所要掌握的知識，解釋為“專家組報告涉及的法律問題和專家組所作的解釋”的那種知識。最簡單地進行歸納，上訴機構(gòu)成員資質(zhì)要求的最突出的三個特點是：具有公認權(quán)威性、有專門的知識和非政府性。但根據(jù)歷任上訴機構(gòu)成員的簡歷來看，并不是所有的上訴機構(gòu)成員都能夠貼合WTO規(guī)則的要求。在首任的7位上訴機構(gòu)成員中，MitsuoMatsushita（松下滿雄，日本，1995～2000），法學(xué)教授，政府顧問，被認為國際貿(mào)易背景并不夠明顯；而Claus-DieterEhlermann（德國，1995～2001），法學(xué)教授，曾任歐盟法律總司和競爭總司司長被認為缺乏國際貿(mào)易背景⑦。在后任的上訴機構(gòu)成員中，這種不貼合的情況顯得更為突出。UjalSinghBhatia是經(jīng)濟學(xué)教育背景，并沒有法律背景；谷口安平的職業(yè)一直是國內(nèi)民事訴訟的教授，欠缺國際經(jīng)驗；而ShreeBabooChekitanServansing是外交關(guān)系和國際貿(mào)易教育背景，也缺乏法律背景。針對1號文件中的規(guī)定，有關(guān)地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素的要求，在上訴機構(gòu)成員遴選過程中如何適用并不清晰，但是從結(jié)果看，似乎獲任的成員構(gòu)成能夠在一定程度上體現(xiàn)地域、發(fā)展水平和法律體系。歷任的成員分別來自美國、德國、新西蘭、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韓國、澳大利亞、中國、比利時、墨西哥、毛里求斯。粗粗來看，成員的來自國家覆蓋了發(fā)達國家和發(fā)展中國家，同時也能夠涵蓋各個州?！墩徑狻泛?號文件有關(guān)資質(zhì)的要求規(guī)定得很籠統(tǒng)，主要是例如公認權(quán)威性、非政府性和專業(yè)性等要求。前兩個要求的標準較為主觀，即便是對專業(yè)性的要求判斷不可避免的有很大的主觀性。對地域、發(fā)展水平和法系的細化要求也并沒有很明確，具有“代表性“成員的產(chǎn)生標準也似乎很難從實踐中進行總結(jié)。各州之間是不是存在默示的名額分配，或是發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間是不是一定要有代表，這些問題雖在實踐中有體現(xiàn)，但是并沒有一個成型的，換言之“固定”的模式。（三）上訴機構(gòu)成員的遴選程序根據(jù)《諒解》的規(guī)定，由爭端解決機構(gòu)對上訴機構(gòu)成員進行任命。1號文件對此程序進行了細化，“具體選任工作由爭端解決機構(gòu)主席、WTO總干事、總理事會主席、貨物貿(mào)易理事會主席、服務(wù)貿(mào)易理事會主席、知識產(chǎn)權(quán)理事會主席6人組成的遴選委員會負責(zé)。WTO各成員方在規(guī)定的期限內(nèi)提交候選人的名單；委員會隨后在日內(nèi)瓦面試各候選人，有興趣的成員方亦可面試其感興趣的候選人；各成員方有權(quán)向遴選委員會書面或者當(dāng)面反饋其對于各候選人的意見；根據(jù)面試情況及反饋意見，遴選委員會在經(jīng)過協(xié)商后將做出推薦意見；該意見將先由非正式方式通知各成員方，如果沒有收到來自成員的反對意見，則該推薦意見將向爭端解決機構(gòu)⑧會議提交，并由爭端解決機構(gòu)通過推薦人選，從而完成上訴機構(gòu)成員的任命?！钡鶕?jù)實踐情況，這個過程的參考標準大多是不確定，或者是沒有公開的正式文件，筆者只能通過梳理楊國華先生2016年參選的回憶記錄來進行一個整合。1.提名2016年，我國的張月嬌女士任期屆滿，爭端解決機構(gòu)主席通知各成員國推薦候選人，后主席公告宣布收到6個成員國提交的7名候選人的名單，包括1名來自澳大利亞、2名來自中國、1名來自日本、1名來自尼泊爾、1名來自馬來西亞和1名土耳其的候選人。各國政府如何推選出本國的推薦人是內(nèi)部決策，并沒有一個公開招標選拔的程序，但是也有成員國是遵循一個更為公開地方式來推選候選人，例如歐盟。但是不論是通過哪種方法推選出來的候選人，這些人的資格和履歷表面地看都基本能夠符合WTO的規(guī)定，至少在成員國的推選主管的觀念里是契合的。這之中還存在一些默示的規(guī)則，比如由于空缺是來自亞洲和澳洲，所以候選人也是來自亞洲和澳洲；中國提交了兩位候選人等。不論是大多數(shù)成員國的內(nèi)部決策這一方面問題，還是在WTO爭端解決機構(gòu)中形成的默示規(guī)則這一方面問題，都實質(zhì)上包含了很多的主觀考量，并不是可以通過文件進行細化分析，似乎更多的是“自由裁量“。2.面試每個候選人會在WTO總部被遴選委員會成員單獨面試，對事前擬定好的10個問題進行回答，并與成員進行現(xiàn)場的交流，針對這些問題進行更深層次的探討。面試的過程十分嚴肅，爭論的問題不僅專業(yè)性強也十分具有前沿性。而后，委員會成員會對面試的候選人進行一個初步的排序，即可能存在面試后就已失去勝選機會的情況。最有趣的是，候選人在日內(nèi)瓦進行面試的期間，會主動或者“被動”（即被請求）地拜訪一些成員國的代表團，而這種拜訪的重要性甚至不亞于遴選委員會的面試。通過遴選委員會的構(gòu)成和其面試到場的完整程度，足以看出WTO機構(gòu)對上訴機構(gòu)成員選任工作的重視程度。因為遴選委員會對WTO工作的熟悉程度遠要比各國負責(zé)推選的主管要高很多，由此經(jīng)由遴選委員會面試作出的決策應(yīng)該會更貼合上訴機構(gòu)的需要。而拜會成員國代表團的重要性主要來自于，各成員國對候選人有發(fā)言權(quán)，或是可以“一票否決”。3.決策遴選委員會在面試后會選出一個人，再經(jīng)由爭端解決機構(gòu)會議通過。委員會確定這個人選的過程不會公開，但是可以推測出來的是，委員會確定這個人選必定是與各成員國進行廣泛的交流，征集成員國意見，主要是否定的意見，因為最后的爭端解決機構(gòu)會議的“全體一致”通過，就只是一種形式，否定意見已經(jīng)在會外得到反饋和解決。這整個決策過程具有很強的政治性，包含了很多的磋商和妥協(xié)，并不具有可預(yù)見性，但當(dāng)然這些“政治性”考量也都是建立在資質(zhì)和代表性契合的基礎(chǔ)之上。三、上訴機構(gòu)成員遴選和構(gòu)成中存在的問題（一）上訴機構(gòu)成員超重負荷工作根據(jù)《諒解》的規(guī)定，上訴機構(gòu)由7名成員組成，每個上訴案件由3名成員組成上訴庭審理，同時要受到60天審限的限制，而且僅在有特殊的情況下才能將審限延長至90天。即使是將案件的平均審理時間設(shè)為90天，上訴機構(gòu)成員每年可審理大概9個案件，但是實際情況是，不僅有的年份上訴案件的數(shù)量遠遠超過9個，甚至審理時常是超過90天的。上訴機構(gòu)人員的配備與實際案件數(shù)量處于嚴重不匹配的狀態(tài)。不難推斷的上訴機構(gòu)成員長期處于高負荷運轉(zhuǎn)的狀態(tài)，更不要提國際爭端案件復(fù)雜程度在不斷的加深，這種超負荷審理的狀態(tài)只會更加的嚴重。而且上訴機構(gòu)成員往往是處于兼職的狀態(tài)，這種工作的負擔(dān)甚至有可能是雙倍的。雖然上訴機構(gòu)設(shè)有秘書處，可以協(xié)助上訴機構(gòu)成員進行案件審理，在實踐中承擔(dān)了許多的工作——歸納爭議焦點、相關(guān)法律條款和案例，但是在現(xiàn)實中，上訴機構(gòu)秘書處的優(yōu)秀律師流失嚴重。⑨這種流失也同樣，會使得審理案件的時間增長，從而降低了上訴機構(gòu)的審理效率，而案件的堆積反過來會增加上訴機構(gòu)成員的負擔(dān)。上訴機構(gòu)成員審理案件的效率低下已經(jīng)是上訴機構(gòu)面臨一個重大問題，實踐中存在嚴重超期的現(xiàn)象，也使得成員國對上訴機構(gòu)、爭端解決機構(gòu)至世界貿(mào)易組織失去信心，這也是美國長期以來對爭端解決機制不滿的理由之一，也導(dǎo)致了其現(xiàn)今對上訴機構(gòu)成員遴選工作的干涉。（二）成員資格標準不明確，任意性強縱觀整個遴選的過程，尤其是成員國對候選人的推薦和遴選委員會對最終人選的確認，上訴機構(gòu)成員的資質(zhì)標準十分的不明確，即便是初看是屬于客觀標準的“具有應(yīng)有的專業(yè)知識”在國內(nèi)推選和委員會遴選階段實質(zhì)上也是很主觀的判斷，更不要說本身就屬于主觀評價的“公認權(quán)威”、“非政府性”和“具有廣泛代表性”。這樣的標準從設(shè)立之初就難以進行客觀地清晰地界定，只能是按照實踐操作進行大概的細化，但是實踐操作又缺乏一致性，細化后的標準，也同樣存在諸多“不清晰的”主觀評價。這樣的設(shè)定，當(dāng)然是有現(xiàn)實的考量，作為最大多邊貿(mào)易機構(gòu)的爭端解決機構(gòu)，在“完全一致”標準的要求下，“模糊”的規(guī)則有其存在的表要性，以方便在實踐中進行磋商、溝通或者是妥協(xié)。當(dāng)然遴選工作的性質(zhì)，就注定了除非是例如很明確的專業(yè)資質(zhì)，其他的標準天生就是主觀性大于客觀性，只能在程序上追求最大的客觀公正，甚至去判斷遴選過程是否符合一定的標準也是十分主觀的一個判斷。但即便是如此，上訴機構(gòu)成員的資質(zhì)標準過于模糊，在操作中，政治性考量大過于專業(yè)性考量，甚至?xí)绊懸恍I(yè)的判斷，這樣就導(dǎo)致了諸如美國干涉張勝和先生連任的事件出現(xiàn)。當(dāng)然這也是由于機制設(shè)置的不合理，使得成員國濫用“一票否決權(quán)”，阻礙了遴選工作。（三）補選機制不完善，上訴機構(gòu)成員空缺情況嚴重2016年由于張勝和先生沒有連任，上訴機構(gòu)2名成員空缺長達6個月，使得待審案件堆積，超大的工作量不僅給予上訴成員嚴重的壓力，也同時使得成員國對上訴案件的審理抱以質(zhì)疑的態(tài)度?，F(xiàn)在更為嚴重的是，因為