物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重要影響

物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重要影響中國著名法學(xué)家、最高人民法院曹士兵博士

各位代表，我非常榮幸能夠接到大會的邀請參加這次第八屆全國中小企業(yè)信用擔(dān)保機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人聯(lián)席會議，也比較湊巧，我在合川市委掛職期間曾和合川市精誠擔(dān)保公司的同仁一起參與擔(dān)保公司的實(shí)際運(yùn)營，大概有一年多時(shí)間，那么也可以說親身參加過擔(dān)保公司的工作，也一直在關(guān)注著擔(dān)保業(yè)的發(fā)展。

就我個(gè)人的工作經(jīng)歷而言，我認(rèn)為這個(gè)機(jī)構(gòu)對中國中小企業(yè)的發(fā)展是功不可沒的，尤其就我個(gè)人的工作經(jīng)驗(yàn)而言，合川的精誠擔(dān)保公司為合川中小企業(yè)的發(fā)展完全起到了推動的作用。

今天，大會給我的題目是從法律的角度談一談現(xiàn)行新頒布的法律尤其是《物權(quán)法》對我們擔(dān)保機(jī)構(gòu)主要是擔(dān)保行為的影響，發(fā)言主要是集中在法律制度的層面。

今天我發(fā)言的題目是《物權(quán)法對擔(dān)保行為的若干重大影響》。這個(gè)題目我也思考了再三，實(shí)際上自二十一世紀(jì)以來，對擔(dān)保行為乃至于擔(dān)保業(yè)的影響最大的是《物權(quán)法》，除此之外，《公司法》和《破產(chǎn)法》都有一些影響。所以，今天我的題目沒有包含但在我的演講中也包含《公司法》和《破產(chǎn)法》的若干片斷。

中國人都喜歡講一個(gè)吉利數(shù)字，我也就講十大問題。就是2005年以來，新頒布的法律對我們擔(dān)保行為的十大影響。一、關(guān)于擔(dān)保合同中抵押合同的生效問題

按照現(xiàn)在《物權(quán)法》的規(guī)定，抵押合同的生效，很明確的規(guī)定為以當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。大家可能就會想到過去擔(dān)保法規(guī)定動產(chǎn)除企業(yè)設(shè)備、機(jī)動車之外，動產(chǎn)的抵押合同自簽字蓋章生效，但不動產(chǎn)如土地使用權(quán)、房屋、包括部分動產(chǎn)（如企業(yè)設(shè)備、車輛等）的抵押合同是要登記之后才生效。那么在《物權(quán)法》頒布之后，在中國法律背景下的所有抵押合同，均以當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。抵押的登記將不再影響抵押合同的生效。

這個(gè)問題我們作為第一個(gè)問題來談，《物權(quán)法》的第一個(gè)重大影響就是解決了抵押合同的生效問題。所有的抵押合同，無論是房屋、土地這樣的不動產(chǎn)，還是機(jī)械設(shè)備、車輛、家用電器一般生活性消費(fèi)性動產(chǎn)，它們作為抵押物簽訂的抵押合同統(tǒng)統(tǒng)以簽字蓋章之日起生效。

由此，就帶來一個(gè)新的需要關(guān)注的現(xiàn)象：就是我們以土地使用權(quán)、以房屋這些不動產(chǎn)作為抵押物的抵押合同，一經(jīng)簽字蓋章就有法律效力，當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的的除外。簽完字以后，抵押人出爾反爾，不愿意辦理抵押登記了，在過去，按《擔(dān)保法》規(guī)定，這些抵押合同不發(fā)生法律效力，因此拿著抵押合同的債權(quán)人在《擔(dān)保法》下是沒有實(shí)際辦法來保護(hù)自己的權(quán)利的。而在《物權(quán)法》生效后，抵押合同在登記之前已經(jīng)發(fā)生法律效力了，因此可以拿抵押合同向法院起訴，要求法院強(qiáng)制判決抵押人去辦理抵押登記。如果抵押人沒有正當(dāng)理由，在簽完抵押合同以后拒絕辦理抵押登記，則可以對他進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，可以強(qiáng)制登記，也可以對他進(jìn)行處罰或民事制裁。當(dāng)然，如果抵押標(biāo)的物根本就不存在、或沒有執(zhí)行的條件，就另當(dāng)別論。

那么，在《物權(quán)法》生效后，給我們一個(gè)明確的啟示就是抵押合同在簽字之日生效，簽字之后不愿辦理登記的可以強(qiáng)制其辦理登記。二、關(guān)于抵押權(quán)的取得

抵押權(quán)的取得，分動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

要取得一個(gè)在房屋、土地使用權(quán)這些不動產(chǎn)和不動產(chǎn)的用益物權(quán)上面的抵押權(quán)，需要辦理抵押登記才能取得，雖然上面一個(gè)問題說不動產(chǎn)抵押合同也是簽字蓋章起生效，但是生效以后，你并不能當(dāng)然取得抵押權(quán)，抵押權(quán)的取得是辦不動產(chǎn)抵押登記之日起取得。因此不動產(chǎn)抵押合同的生效和不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得之間，將會有一個(gè)時(shí)間差，這是不動產(chǎn)抵押權(quán)的取得。

這樣以登記取得的抵押權(quán)，不僅包括土地房屋這些不動產(chǎn)；而且包含準(zhǔn)不動產(chǎn)，如采礦權(quán)、探礦權(quán)，以這些權(quán)利作為抵押標(biāo)的的，也是要登記取得抵押權(quán)。

對于動產(chǎn)抵押權(quán)，除了房屋土地以及準(zhǔn)不動產(chǎn)這些以外的動產(chǎn)，無論是工廠的機(jī)械設(shè)備、生產(chǎn)線、還是機(jī)動車還是船舶航空器，無論是價(jià)值巨大的航空器還是價(jià)值小的桌椅板凳，包括原材料、產(chǎn)成品，這些動產(chǎn)的抵押權(quán)的取得是抵押合同生效之日即時(shí)取得，因此，動產(chǎn)抵押合同的生效和動產(chǎn)抵押權(quán)的取得，是同一個(gè)時(shí)間。

結(jié)合第一個(gè)問題來看，《物權(quán)法》頒布以后，抵押合同的生效是簽字蓋章之日起，而抵押權(quán)的取得分動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩種情形。不動產(chǎn)是登記取得，而動產(chǎn)是抵押合同生效之日立即取得。三、關(guān)于抵押物與質(zhì)押權(quán)利標(biāo)的物的變化（一）抵押標(biāo)的物――準(zhǔn)物權(quán)

首先看抵押物，在物權(quán)法頒布之后，我們通常所說的抵押物，大到不動產(chǎn)中的土地使用權(quán)、房屋建筑物，小到各種動產(chǎn)都是可以抵押的。在物權(quán)法頒布后，又增加了一些可以抵求行使抵押權(quán)，這時(shí)第三人會問你的抵押權(quán)有沒有辦理登記，沒有辦理登記的話你不能對抗我。因此當(dāng)?shù)盅何镛D(zhuǎn)讓給第三人以后，沒有辦登記的抵押權(quán)隨之消滅。回到我們剛才所說的前提上，沒有辦登記的抵押權(quán)實(shí)際上不是抵押權(quán)，在理論上叫“不完全物權(quán)”。辦了登記以后才可以對抗第三人，如果抵押物被第三人拿走了，你可以告訴他，我的抵押是有登記的，你買抵押物的行為是無效的買賣行為，我可以申請法院直接查封、扣押、拍賣抵押物，因?yàn)橘I受人不能取得抵押物的所有權(quán)，我這個(gè)抵押權(quán)是辦了登記的，具有對抗效力。

對于承租人，當(dāng)一個(gè)抵押物抵押給了抵押權(quán)人以后，又出租給了第三人，抵押權(quán)人要行使抵押權(quán)的時(shí)候要求承租人搬家，要賣掉抵押物。承租人可能會說：不同意，我的租期還沒有到，你要賣抵押物可以，但你須帶著我的租賃合同一起賣，你賣給誰都可以，但是我不搬家。這個(gè)時(shí)候，就要看你有沒有抵押登記了，如果有抵押登記，你拿抵押登記給他看，如果承租人不搬家可以拍賣抵押物，抵押物一經(jīng)拍賣租賃合同當(dāng)然失去效力。《物權(quán)法》明文規(guī)定，租賃合同在這個(gè)時(shí)候不能夠?qū)挂呀?jīng)登記的抵押權(quán)。當(dāng)然如果租賃在先、抵押在后的，無論你的抵押權(quán)有沒有辦理登記都不能對抗承租權(quán)。在這個(gè)法律關(guān)系里面講的是，抵押權(quán)成立在先并且已經(jīng)辦理登記的，可以對抗成立在后的租賃權(quán)。這個(gè)就是抵押權(quán)對第三人的對抗效力。第三人的范圍比較廣，在實(shí)踐當(dāng)中最有可能成為第三人的就是抵押物的買受人和承租人，只有登記了的抵押權(quán)才能夠?qū)惯@兩種人，對于買受人可以宣告買賣無效，對于承租人可以宣告租賃合同終止。

第三方面，抵押權(quán)的效力還有對侵權(quán)人的效力。對抵押人來說，在抵押物上設(shè)定抵押權(quán)了以后，又破壞抵押物造成抵押物的價(jià)值減少的話，抵押權(quán)人有權(quán)利要求停止侵害。如果已經(jīng)出現(xiàn)了不能彌補(bǔ)的損失的時(shí)候，抵押權(quán)人有權(quán)利要求抵押人增加擔(dān)保標(biāo)的，叫做增加擔(dān)保，最后還有賠償損失和提前還債，這在《物權(quán)法》一百九十三條有明文規(guī)定。

在抵押期間，抵押人可能會有些積極行為導(dǎo)致抵押物價(jià)值減少，比如以林木作為抵押的，現(xiàn)在開始砍樹；以房屋作為抵押的，對于屋子已經(jīng)開始漏水也不去修理，導(dǎo)致房屋價(jià)值嚴(yán)重較少，對于上述現(xiàn)象，我們不僅有權(quán)利要求他停止侵害，還有權(quán)利要求抵押人增加擔(dān)保標(biāo)的，還有一個(gè)更重要的權(quán)利是要求債務(wù)人提前還債。此時(shí)無論抵押物是誰提供的，我們都有權(quán)利把矛頭指向債務(wù)人，因?yàn)榈盅喝艘呀?jīng)有這些行為了，我要求債務(wù)人提前還債，這樣就形成雙重的壓力。如果是第三人來侵害抵押物，抵押權(quán)人對第三人也有同樣的剛才我們所說的權(quán)利。

在《物權(quán)法》頒布以后，抵押權(quán)的效力將會有兩個(gè)重大的區(qū)分，登記的抵押權(quán)有優(yōu)先效力、對抗效力，沒有登記的抵押權(quán)只有優(yōu)先效力沒有對抗效力。五、關(guān)于在不動產(chǎn)抵押中“房地不分”的原則

《擔(dān)保法》規(guī)定了抵押土地使用權(quán)的地上建筑物一并抵押，反過來抵押地上建筑物的土地使用權(quán)也一并抵押，就是所謂的“房地不分”原則。在《物權(quán)法》頒布以后，不僅重申了“房地不分”的原則，而且進(jìn)一步在一百八十二條第二款要求如果抵押人未按照前款規(guī)定將房和地分別抵押的話視為一并抵押，這和《擔(dān)保法》的規(guī)定是不一樣的。在《擔(dān)保法》下“房地不分”是個(gè)原則，但是有一些抵押人和抵押權(quán)人通過約定的方式將建筑物抵押給一家，將土地使用權(quán)抵押給另外一家，造成房地實(shí)際分離。在《物權(quán)法》頒布以后，專門規(guī)定：如果沒有按照“房地不分”原則來抵押的話，那么房地視為一并抵押。在實(shí)踐中，就會發(fā)生這樣一個(gè)結(jié)果：凡是以土地使用權(quán)抵押的，地上的房屋無論怎么約定，它都當(dāng)然的成為抵押物；反過來，凡是以地上建筑物作為抵押的，建筑物所占用土地?zé)o論怎么約定，都當(dāng)然的成為抵押物。

在實(shí)踐中有這樣一個(gè)提示，在《物權(quán)法》生效以后，一個(gè)企業(yè)如果拿著一個(gè)建筑物（如房屋的產(chǎn)權(quán)證）來抵押，你到房屋管理部門去查詢發(fā)現(xiàn)這個(gè)房屋沒有抵押，你可能以為自己很安全，但實(shí)際上他可能已將這個(gè)房屋所占用的土地在土地部門辦理過土地使用權(quán)抵押登記。在《物權(quán)法》之前這個(gè)問題還不大，但在《物權(quán)法》之后，土地部門登記的效力當(dāng)然及于地上建筑物，不管當(dāng)事人怎么約定，地上建筑物都成為了別人的抵押物。因此，在《物權(quán)法》以后，你應(yīng)當(dāng)?shù)酵恋睾头课輧蓚€(gè)部門去查詢登記。在有的地區(qū)這兩個(gè)部門是合署辦公，但在有些地區(qū)這兩個(gè)是獨(dú)立的部門，所以應(yīng)該跑兩次去查詢一下，這就是《物權(quán)法》生效以后帶來的影響。不要以為房屋沒有抵押登記就沒有抵押權(quán)，實(shí)際上在土地部門的抵押登記它的效力將當(dāng)然及于地上的房屋。這樣的結(jié)果就是意外的使你受到了損失，這是指在明知《物權(quán)法》有這樣的規(guī)定后，應(yīng)該到兩個(gè)部門去核實(shí)，卻只去了一個(gè)部門，輕則說你工作不踏實(shí)，重則是工作玩忽職守。兩個(gè)部門的抵押登記的效力都將及于定著物的部分。

總而言之，在《物權(quán)法》生效以后，房地不僅不分而且在實(shí)踐當(dāng)中房地分離的情況將不會出現(xiàn)。有人會說，以土地作為抵押物的抵押權(quán)人得到了好處，因?yàn)榈孛嫔系慕ㄖ锉緛聿皇撬牡盅何铮凑铡段餀?quán)法》的規(guī)定視為他的抵押物，他是意外得到了好處。但是當(dāng)《物權(quán)法》實(shí)施以后，法律推定大家都知道這個(gè)規(guī)定。六、關(guān)于抵押物的轉(zhuǎn)讓

在《物權(quán)法》頒布以后，抵押物轉(zhuǎn)讓需經(jīng)抵押權(quán)人同意，加強(qiáng)了抵押權(quán)人對抵押物的控制。在《物權(quán)法》之前，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要經(jīng)抵押權(quán)人同意，只需要通知抵押權(quán)人，而不管你是否同意?！段餀?quán)法》頒布以后，需要經(jīng)抵押權(quán)人同意才可以轉(zhuǎn)讓抵押物，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓抵押物其結(jié)果是轉(zhuǎn)讓行為無效。這樣就加強(qiáng)了對抵押權(quán)的保障。

結(jié)合前面所說的抵押權(quán)的效力來看，大家立即就會想到是不是所有的抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓都無效？實(shí)際上還要看你的抵押有沒有辦登記。如果沒有辦登記，由于它不能對抗抵押物的買受人，所以還不一定就無效。這就是我們一再強(qiáng)調(diào)：雖然《物權(quán)法》承認(rèn)所有的動產(chǎn)抵押可以不辦登記，但是還是登記好。只有登記了才能夠?qū)沟谌?，只有登記了才能夠?qū)嶋H控制抵押物的轉(zhuǎn)讓。

抵押物的轉(zhuǎn)讓需要抵押權(quán)人同意，未經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的可以到法院提出訴訟，要求法院裁決轉(zhuǎn)讓無效。無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)其結(jié)果都是一樣的，前提在于你這個(gè)抵押應(yīng)該是登過記的。

如果抵押權(quán)人同意抵押物轉(zhuǎn)讓，受讓人所買到的抵押物將不再是抵押物了，就是一個(gè)干干凈凈的東西了。那么抵押權(quán)將轉(zhuǎn)移到轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價(jià)款上，你只能夠?qū)u抵押物的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。有的同志可能就認(rèn)為，這樣的話，抵押權(quán)的擔(dān)保作用就不大了，我本來是有一個(gè)物作為擔(dān)保，不經(jīng)我同意他還不能夠賣，所以我是安全的，現(xiàn)在我同意他賣，我只能對賣擔(dān)保物的價(jià)款享有權(quán)利。確實(shí)在這個(gè)時(shí)候擔(dān)保的作用已經(jīng)大大降低了。但為什么抵押權(quán)人會同意抵押人賣抵押物呢？這是一種經(jīng)濟(jì)規(guī)律所決定的。比如說開發(fā)商在開發(fā)商品房的時(shí)候，一般來說都是向銀行抵押貸款的，商品樓蓋好后，銀行的抵押權(quán)將存在于商品樓上。開發(fā)商不賣房子就沒有錢還給銀行，但不經(jīng)抵押權(quán)人同意不能賣這個(gè)房子，這樣將出現(xiàn)兩難。所以在實(shí)踐中，銀行無一例外都會同意開發(fā)商賣房子，將賣房子所回籠的資金償還銀行貸款，所以經(jīng)濟(jì)規(guī)律決定了在很多情況下抵押權(quán)人愿意同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物。在這樣的情況下，無論銀行的抵押權(quán)在還是不在，業(yè)主買的房子將沒有抵押權(quán)，銀行不能追到業(yè)主身上去行使抵押權(quán)，因?yàn)槟阃馑D(zhuǎn)讓了。而且在司法程序中，有一個(gè)推定轉(zhuǎn)讓的意思，就是當(dāng)開發(fā)商已經(jīng)合法的拿到了銷售許可，而抵押權(quán)人對此不作反對表示的，將推定他同意轉(zhuǎn)讓。

這是《物權(quán)法》頒布以后對抵押物的轉(zhuǎn)讓所作的新的規(guī)定，它賦予了抵押權(quán)人處分權(quán)，就是看你是否同意。七、關(guān)于浮動抵押權(quán)

所謂浮動抵押權(quán)，就是《物權(quán)法》規(guī)定企業(yè)、個(gè)體工商戶等可以將他的機(jī)械設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品打包統(tǒng)統(tǒng)抵押給債權(quán)人，而且進(jìn)一步規(guī)定打成包的動產(chǎn)可以出讓、可以處分，如果有新的動產(chǎn)進(jìn)入這個(gè)包里來，它也將變成擔(dān)保物的組成部分。換句話說就是這些抵押物可以自由的買賣。

實(shí)踐中，這種情況比較多的出現(xiàn)在我們中小企業(yè)貸款里面。比如說加油站，它以儲藏在油罐里的油作為抵押物，既然是抵押物，轉(zhuǎn)讓抵押物需要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，那么加油站每加一次油都要給抵押權(quán)人打個(gè)電話問同不同意加油??？這是不可能的！所以我們可以設(shè)定一個(gè)浮動抵押，加油罐里的油成為抵押物以后按照浮動抵押的約定你可以自由的轉(zhuǎn)讓，新注入油罐的油也立即成為抵押物，所以只要是正常的動態(tài)關(guān)系仍然可以起到擔(dān)保作用。

浮動抵押的標(biāo)的物可以是一類標(biāo)的物（如成品油），也可能是原材料、產(chǎn)成品、機(jī)械設(shè)備這些集合的抵押物，它們共同的特點(diǎn)就是允許浮動，可以賣出也可以買入。如果做企業(yè)浮動動產(chǎn)抵押的話，企業(yè)把他的機(jī)械設(shè)備、原材料、產(chǎn)成品作為擔(dān)保物，如果原材料是鋼材，則鋼材就是抵押物，他可以把鋼材加工成產(chǎn)品，鋼材就沒有了，就變成了產(chǎn)品，產(chǎn)品也是抵押物。再進(jìn)一批鋼材，則進(jìn)來的鋼材又是你的抵押物。出去的將不再是抵押物，進(jìn)來的將變成抵押物。這種浮動的動產(chǎn)抵押權(quán)是《物權(quán)法》明文規(guī)定的。我相信在未來它也可以促進(jìn)中小企業(yè)貸款的發(fā)展。

但我們不得不看到，這樣的浮動動產(chǎn)抵押權(quán)它是不可靠的。因?yàn)檫@樣的抵押標(biāo)的物是可以自由買賣的，一旦企業(yè)將浮動的動產(chǎn)抵押物全部賣光，而且全部賣光也不需要你同意，他的出讓行為是完全有效的。因此他一旦賣光以后，你的抵押權(quán)至此消滅。所以在這個(gè)時(shí)候我們要進(jìn)行管理，比如說各位經(jīng)常要用的保后管理，你得派人去看著他。他的動產(chǎn)全是你的抵押物，不能讓他全都賣光了，賣光了以后你還一點(diǎn)辦法都沒有，所以你得加強(qiáng)管理，一是基于對企業(yè)信用的判斷，二是加強(qiáng)保后管理。八、關(guān)于抵押權(quán)的保護(hù)期

在《物權(quán)法》之前抵押權(quán)是沒有保護(hù)期的，《擔(dān)保法》規(guī)定抵押權(quán)和債權(quán)同生同滅。我們在理解上就認(rèn)為，只要債權(quán)不滅，抵押權(quán)就永遠(yuǎn)受保護(hù)。在《物權(quán)法》生效以后，其二百零二條規(guī)定：無論是什么抵押權(quán)，法律都只給最低兩年的保護(hù)期。在兩年的保護(hù)期內(nèi)如果你行使抵押權(quán)就受法律保護(hù)，過期以后你的權(quán)力將不受法律保護(hù)。那么兩年保護(hù)期從什么時(shí)候起算呢？是從抵押所擔(dān)保的主債權(quán)到期之日起起算。為什么說最低為兩年呢？假如說主債權(quán)是2007年10月1日到期，從10月2號起就要起算主債權(quán)的訴訟時(shí)效了，《民法通則》規(guī)定訴訟時(shí)效是兩年，這個(gè)兩年時(shí)間也就是抵押權(quán)受保護(hù)的期間。說它是最低兩年，是因?yàn)橹鱾鶛?quán)的訴訟時(shí)效雖然規(guī)定的是兩年但是他是可以中斷、中止和延長的，因此他就可能會比兩年更長，只要主債權(quán)的訴訟時(shí)效沒有過期對抵押權(quán)的保護(hù)期就沒有過。在這個(gè)意義上主債權(quán)的保護(hù)期和抵押權(quán)的保護(hù)期是同一個(gè)期限。反過來說，主債權(quán)一旦過了保護(hù)期過了訴訟時(shí)效了，抵押權(quán)同樣不受保護(hù)。在《物權(quán)法》生效之前，最高法院的司法解釋采取了一個(gè)非常開明的做法，就是主債權(quán)的保護(hù)期過了以后，對抵押權(quán)還再保護(hù)兩年，也就是說至少是四年時(shí)間。在《物權(quán)法》生效以后，最高法院的這個(gè)司法解釋已經(jīng)不能再用了，因此對抵押權(quán)的保護(hù)期按照《物權(quán)法》二百零二條的規(guī)定就是主債權(quán)的保護(hù)期，兩者是同生同滅。

再進(jìn)一步提醒各位，所謂抵押權(quán)的保護(hù)期是要求我們真實(shí)的行使抵押權(quán)，而且是向人民法院要求行使抵押權(quán)，不是自己行使抵押權(quán)。假如說抵押權(quán)的保護(hù)期是兩年時(shí)間，在這期間內(nèi)你反復(fù)找過抵押人，跟他協(xié)商對抵押物進(jìn)行折價(jià)拍賣，但抵押人老是不同意，你老是在談，談著談著時(shí)間過了，過了時(shí)間以后再去要求法院保護(hù)的話，法院會告訴你保護(hù)期已經(jīng)過了，你說我沒過期呀，在這兩年內(nèi)我反復(fù)找過抵押人，但是法院會告訴你，這個(gè)兩年期間內(nèi)你別反復(fù)找抵押人，你得找法院，這個(gè)兩年是向法院要求保護(hù)你抵押物的期間。所以在這些方面要予以特別關(guān)注。這是關(guān)于抵押權(quán)的保護(hù)期。有的同志可能會問：質(zhì)權(quán)有沒有保護(hù)期？在《物權(quán)法》生效以后采取了不同的態(tài)度，對抵押權(quán)采取了保護(hù)期的規(guī)定，將抵押權(quán)的保護(hù)期與主債權(quán)的保護(hù)期作為同一個(gè)期間來對待。而對質(zhì)權(quán)沒有規(guī)定保護(hù)期，在理論上看質(zhì)權(quán)將永遠(yuǎn)受法律保護(hù)。我們作為擔(dān)保公司拿著企業(yè)作為反擔(dān)保的一個(gè)財(cái)產(chǎn)如一批鋼材作為質(zhì)物，債權(quán)到期以后他還不了，擔(dān)保公司幫他還了，還了之后我們也不急于處理鋼材，法律上也沒有規(guī)定保護(hù)期限，理論上來說，這個(gè)質(zhì)權(quán)將永遠(yuǎn)受保護(hù)。出質(zhì)人會著急，他認(rèn)為這個(gè)鋼材值1000萬，我擔(dān)保的借款才500萬，你得趕緊去處理，剩余部分要退給我呀！因此新的《物權(quán)法》就賦予出質(zhì)人督促權(quán)，他可以反過來向法院起訴要求質(zhì)押權(quán)人及時(shí)行使其質(zhì)權(quán)。如果質(zhì)押權(quán)人不行使的話，他可以要求法院直接拍賣質(zhì)押物，不需要經(jīng)質(zhì)押權(quán)人同意。九、關(guān)于抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也就是說我們?nèi)绾涡惺沟盅簷?quán)。在《物權(quán)法》頒布以后，抵押權(quán)的行使獲得了一個(gè)巨大的進(jìn)步。

抵押權(quán)人與抵押人就抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式不能夠達(dá)成一致的，在《擔(dān)保法》的時(shí)代，要求抵押權(quán)人去告抵押人，就是提出訴訟方式來行使，訴訟方式行使抵押權(quán)必將受到漫長的、復(fù)雜的訴訟程序的約束。

在《物權(quán)法》頒布以后，遇到這樣的情況，抵押權(quán)人與抵押人就抵押物的實(shí)現(xiàn)方式不能達(dá)成一致的，抵押權(quán)人可以直接申請法院的執(zhí)行部門直接拍賣，就不再需要通過訴訟的方式。這種直接要求法院拍賣抵押物而不經(jīng)過訴訟方式行使抵押權(quán)的方式叫做非訴訟執(zhí)行方式。非訴訟執(zhí)行方式對于我們來說也不陌生，例如政府作為行政部門下了一個(gè)行政決定，相對人不履行，既不提出異議也不履行，政府申請法院執(zhí)行部門直接對他進(jìn)行執(zhí)行，這也就是我們說的非訴訟執(zhí)行，不需要我們打官司。包括征地，政府發(fā)了征地通知以后，你不執(zhí)行也不提出訴訟，那么時(shí)間過了就申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在《物權(quán)法》生效以后獲得長足進(jìn)步，不再需要當(dāng)事人通過訴訟的方式來行使抵押權(quán)了，只需要向法院寫一個(gè)申請書，不需要寫起訴狀了，申請人是抵押權(quán)人，被申請人是抵押人，目的是要求法院拍賣抵押標(biāo)的物。法院立案廳拿到申請書以后，直接交給執(zhí)行部門，而不用交給審判部門，由執(zhí)行部門直接就去執(zhí)行。

如果說《物權(quán)法》對我們擔(dān)保物權(quán)有什么貢獻(xiàn)的話，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式就是一個(gè)貢獻(xiàn)。其他前面所說的實(shí)際只是一個(gè)變化，至于是好是壞，還要走著瞧，還要在實(shí)踐中摸索著看。但是抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式是一個(gè)好事，他避免了我們?nèi)ゴ蚬偎驹V訟。十、《破產(chǎn)法》和《公司法》對擔(dān)保業(yè)的影響

前面九個(gè)問題主要圍繞《物權(quán)法》生效以后對我們擔(dān)保行為的影響，這也直接或間接的影響到各位所經(jīng)營的中小企業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)，最后一個(gè)問題是關(guān)于《破產(chǎn)法》和《公司法》對擔(dān)保的影響。（一）《破產(chǎn)法》的影響

先就《破產(chǎn)法》而言，《破產(chǎn)法》對擔(dān)保行業(yè)的影響主要是第一百三十二條。大家可能有一個(gè)印象，在新的《破產(chǎn)法》之前，擔(dān)保物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，它由擔(dān)保權(quán)人單獨(dú)優(yōu)先受償，但是在《破產(chǎn)法》頒布之后，擔(dān)保物也是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這是一個(gè)重大的變化。但擔(dān)保物作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，就不能行使別處權(quán)，別處權(quán)是指把擔(dān)保物分別的排除出來，由擔(dān)保權(quán)人吃小灶。這在新的《破產(chǎn)法》頒布以后不行了，擔(dān)保人沒有這個(gè)別處權(quán)。你的擔(dān)保權(quán)益還在，還享有優(yōu)先受償權(quán)，但是你的優(yōu)先受償權(quán)將和其他的優(yōu)先受償權(quán)比一比高低，因?yàn)槟愕膿?dān)保標(biāo)的物也屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)了。

那么擔(dān)保的優(yōu)先權(quán)和哪些優(yōu)先權(quán)要比一比高低呢？主要是職工、勞動者權(quán)益優(yōu)先權(quán)和稅收優(yōu)先權(quán)。按照《破產(chǎn)法》一百三十二條規(guī)定：在2006年8月27號以前拖欠的職工工資、社會保險(xiǎn)、勞動補(bǔ)償?shù)?，都?yōu)先于擔(dān)保權(quán)。在2006年8月27日以后拖欠的職工工資、社會保險(xiǎn)、勞動補(bǔ)償?shù)榷荚趽?dān)保權(quán)之后，也就是說擔(dān)保物清償擔(dān)保債權(quán)之后剩余的再分給職工。這是新的《破產(chǎn)法》以2006年8月27日為界限所劃分的權(quán)利的先后順序是不一樣的，此前的職工權(quán)利優(yōu)先于擔(dān)保權(quán)益，此后的落后于擔(dān)保權(quán)益，這是職工權(quán)益的優(yōu)先權(quán)對擔(dān)保權(quán)就產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)沖擊。所以我們國家四大資產(chǎn)管理公司手里面拿的這些不良資產(chǎn)中，所存在的擔(dān)保權(quán)益基本上都一筆勾消了。因?yàn)樗麄兠鎸Φ倪@些破產(chǎn)企業(yè)拖欠職工工資、勞動債權(quán)統(tǒng)統(tǒng)是2006年8月27號之前的。這些職工權(quán)益統(tǒng)統(tǒng)優(yōu)先于這四大資產(chǎn)管理公司手里的抵押權(quán)，所以基本上統(tǒng)統(tǒng)要?dú)w入壞賬了，不可能再有什么剩余。

稅收的優(yōu)先權(quán)按照稅收監(jiān)管法的規(guī)定就要看權(quán)利發(fā)生的時(shí)間，先欠稅后在企業(yè)的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押的，稅收優(yōu)先；先抵押出去了后欠的稅，那么抵押權(quán)優(yōu)先。他有一個(gè)時(shí)間上的順序。因此在實(shí)務(wù)中給我們的啟示就是：如果有企業(yè)來要求為其擔(dān)保，我們就要查企業(yè)是不是有欠薪，是不是欠勞動保險(xiǎn)，是不是欠稅，因?yàn)檫@些東西有可能會來找后帳，你把東西抵押給我看起來好像沒問題實(shí)際上欠了這么多東西，別人按照特別法的規(guī)定優(yōu)先了，我按照《物權(quán)法》這一基本法的規(guī)定反而不優(yōu)先了，因?yàn)樘貏e法優(yōu)先于普通法。話又說回來，我們面對的中小企業(yè)很多不是欠薪就是欠社會保險(xiǎn)，很少有不欠的，對這些要一分為二。要看企業(yè)的成長，有些企業(yè)成長性很好，也許他有了錢了就不會拖欠了；有些企業(yè)完全就沒有成長性，這當(dāng)然是由各位依照你們的專業(yè)水平依照你們的經(jīng)驗(yàn)來判斷。（二）《公司法》的影響

《公司法》對擔(dān)保權(quán)益的影響主要是在擔(dān)保的決策上面。《公司法》第十六條規(guī)定：公司為他人提供擔(dān)保，必須由章程來決定是由他的股東會來決策還是董事會來決策，新的《公司法》不允許個(gè)人決策。因此，當(dāng)一個(gè)公司無論他是當(dāng)保證人還是他把財(cái)產(chǎn)抵押給你，你都要提醒自己要看他的章程。章程里寫的是股東會決議就要求其拿股東會決議來，否則光簽擔(dān)保合同是無效的；如果章程里面寫的是董事會決議，就要求其拿董事會決議來，沒有董事會決議光簽合同也是無效的。

因此我們要多一個(gè)謹(jǐn)慎的義務(wù)，看一看對方雖然來和我簽擔(dān)保合同了，蓋的章是真的，簽字的人也是真的，但我還是要進(jìn)