法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模擬試卷3（共242題）

法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模擬試卷3（共9套）（共242題）法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模擬試卷第1套一、分析題(本題共15題，每題1.0分，共15分。)1、《刑法》第414條規(guī)定：“對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為負(fù)有追究責(zé)任的國家機(jī)關(guān)工作人員，徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役?！闭埛治觯?1)如何理解本條中的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為”?(2)如何理解本罪在客觀方面表現(xiàn)“徇私舞弊，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)”?(3)若在食品安全領(lǐng)域負(fù)有食品安全監(jiān)管職責(zé)的國家工作人員放縱制售偽劣食品的犯罪行為，并且最終造成重大食品安全事故或者發(fā)生其他嚴(yán)重后果，如何處理?標(biāo)準(zhǔn)答案：本條規(guī)定的是放縱制售偽劣商品犯罪行為罪。(1)要構(gòu)成本罪，必須要有放縱生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為的行為，對此，可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行理解和把握：第一，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為必須構(gòu)成犯罪，一般的生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為不能成為本罪的前提，同時(shí)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為構(gòu)成犯罪，并不局限于或僅指構(gòu)成刑法分則第三章第一節(jié)所列犯罪，還包括侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪形成想象競合犯的那部分犯罪；第二，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為最終是否被追究刑事責(zé)任不影響本罪的構(gòu)成，只是對本罪的情節(jié)是否嚴(yán)重產(chǎn)生影響。(2)徇私舞弊，一般是為了滿足私情私利，在從事公務(wù)追究活動中，故意違背事實(shí)和法律，不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)，弄虛作假，應(yīng)為而不為。不履行法律規(guī)定的追究職責(zé)的行為方式多種多樣，如該調(diào)查不調(diào)查，該查封、扣押偽劣商品的不予查封、扣押，該處罰的不處罰等。本罪在客觀方面表現(xiàn)為純正的不作為。如果對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪行為實(shí)施了追究，但具有其他行為，如徇私舞弊，對依法應(yīng)當(dāng)移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的不移交，公安人員該移送起訴的不移送起訴，檢察人員該起訴的不起訴，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以相應(yīng)的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件罪、徇私枉法罪等處罰。(3)這種情況反映了食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪存在一定的競合關(guān)系，由于食品監(jiān)管瀆職罪與放縱制售偽劣商品犯罪行為罪都是瀆職罪中的具體罪名，它們之間并不存在法條競合的關(guān)系，因此，對上述情形，不能按特殊法條優(yōu)先即以食品監(jiān)管瀆職罪論，而應(yīng)采用想象競合的原理，從一重處罰。知識點(diǎn)解析：暫無解析2、某檢察院檢察員甲某在辦理乙某強(qiáng)奸案期間．接受乙某家屬的請托，對乙某的年齡進(jìn)行了涂改，使其年齡由年滿14周歲改成不滿14周歲；在制作起訴意見書時(shí)，義把“甲某用菜刀威逼強(qiáng)奸”情節(jié)中的“用菜刀”三字予以隱瞞。乙某因此以未達(dá)到責(zé)任年齡而無罪釋放，被害人父母因罪犯未得到應(yīng)有懲罰而精神失常。此間，甲某先后兩次收受案犯家屬的賄賂人民幣4000元以及酒、水果等物品。問：甲某的行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定?標(biāo)準(zhǔn)答案：甲某構(gòu)成徇私枉法罪，應(yīng)當(dāng)從重處罰。甲某作為負(fù)有審查起訴職責(zé)的司法工作人員，利用職務(wù)上的便利，將定罪的關(guān)鍵證據(jù)予以篡改，企圖達(dá)到使他人逃避刑罰懲罰的目的，構(gòu)成徇私枉法罪。另外，依《刑法》第399條規(guī)定，司法工作人員收受賄賂，構(gòu)成徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪，同時(shí)又構(gòu)成《刑法》第385條規(guī)定之罪(受賄罪)的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本題中甲某徇私枉法的行為造成被害人父母精神失常的嚴(yán)重后果，屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑，而其收受賄賂4000余元的行為，尚未達(dá)到受賄罪5000元以上的定罪起點(diǎn)，即使認(rèn)為屬于“雖未達(dá)到五千元，但情節(jié)較重的”情形。也只能適用受賄罪的最低法定刑，即處2年以下有期徒刑或者拘役，故應(yīng)以重罪徇私枉法罪處斷。知識點(diǎn)解析：暫無解析3、《中華人民共和國民法總則》第84條規(guī)定：“營利法人的控股出資人、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害法人的利益。利用關(guān)聯(lián)關(guān)系給法人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”請運(yùn)用民法原理分析：(1)何為“營利法人”?其主要類型有哪些?(2)何為“關(guān)聯(lián)關(guān)系”?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)營利法人是以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。(2)關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。知識點(diǎn)解析：暫無解析4、1996年12月，萬海昌、邢智賓兩人合資開辦了一家網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司，向工商局辦理了注冊登記。其中萬海昌出資6萬元，邢智賓向朋友齊明禮借款4萬元，作為自己的出資。1998年1月，該公司只剩下1萬元存款，而負(fù)債卻高達(dá)6萬元，其中向個(gè)體戶蔡錦肅借款4萬元，向某電腦公司購買電腦欠貨款2萬元，網(wǎng)絡(luò)公司因此宣告破產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)公司破產(chǎn)后，齊明禮、蔡錦肅都找到萬海昌、邢智賓兩人，要求他們清償欠款，萬海昌、邢智賓提出其所開辦的公司為有限責(zé)任公司，只能以賬面所剩的1萬元資金在三者之間按2：2：1的比例清償，齊明禮等人不同意，便向人民法院起訴。問：法院對此案應(yīng)如何處理?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)邢智賓所欠齊明禮的借款屬于邢智賓的個(gè)人債務(wù)，與公司債務(wù)無關(guān)，因此，萬海昌、邢智賓提出的以公司賬面資產(chǎn)清償齊明禮債務(wù)的主張不能成立。(2)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)公司所欠蔡錦肅和某電腦公司的債務(wù)屬于公司合法債務(wù)，公司對此負(fù)有清償責(zé)任。對此債務(wù)，公司應(yīng)當(dāng)按照賬面資產(chǎn)按比例清償。因?yàn)楣緦儆诜ㄈ?，法人對外所欠債?wù)以公司自己的資產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析5、某縫紉機(jī)廠與某紡織服裝總廠簽訂了一份購買縫紉機(jī)的合同，數(shù)量為50臺，總價(jià)款10萬元，縫紉機(jī)由縫紉機(jī)廠用火車托運(yùn)到紡織服裝總廠。合同簽訂后不久，縫紉機(jī)廠就按照合同的約定向紡織服裝廠及時(shí)運(yùn)了50臺縫紉機(jī)。但縫紉機(jī)廠向紡織服裝廠收取貨款時(shí)，紡織服裝廠以“我廠正在整頓，無款可付”為由拒絕付款。縫紉機(jī)廠再一次派人去催要貨款時(shí)，紡織服裝廠已經(jīng)分立為紡織廠和服裝加工廠。紡織廠認(rèn)為，縫紉機(jī)均劃歸為服裝加工廠所有，不應(yīng)由紡織廠代付貨款；服裝加工廠認(rèn)為，合同由紡織服裝廠簽訂，應(yīng)和紡織廠共同還債。問：(1)紡織服裝廠以“我廠正在整頓，無款可付”為由拒絕付款的理由能否成立?為什么?(2)本案中誰負(fù)有債務(wù)清償責(zé)任?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)紡織服裝廠以“我廠正在整頓，無款可付”為由拒絕付款的理由不能成立。因?yàn)榧徔椃b廠與縫紉機(jī)廠簽訂的買賣合同有效。該合同訂立時(shí)主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法、其他方面也符合法律的有關(guān)規(guī)定，屬于合法有效的合同。(2)紡織廠和服裝加工廠負(fù)清償債務(wù)的責(zé)任。因?yàn)槠髽I(yè)法人分立后，由分立后的法人享有原法人債權(quán)并承擔(dān)債務(wù)。知識點(diǎn)解析：暫無解析6、《中華人民共和國民法總則》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！闭埛治觯?1)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的含義。(2)合伙企業(yè)的含義。(3)不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)的含義。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。(2)合伙企業(yè)是指民事主體依法設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的營利性組織。(3)不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)是指應(yīng)用某方面的專業(yè)知識和專門技能，按照服務(wù)對象的需要和要求，在相應(yīng)專業(yè)知識領(lǐng)域內(nèi)提供服務(wù)的社會組織，并且該組織不能依據(jù)法人的設(shè)立條件登記為法人。知識點(diǎn)解析：暫無解析7、《中華人民共和國民法總則》第133條規(guī)定：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。”請運(yùn)用民法原理分析：(1)條文中“意思表示”的含義。(2)民事法律行為的特征。(3)民事法律行為的有效條件。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果的意思的行為。(2)民事法律行為的特征：①民事法律行為以意思表示為基本要素。②民事法律行為以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)為目的。(3)具備下列條件的民事法律行為有效：①行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；②意思表示真實(shí)；③不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。知識點(diǎn)解析：暫無解析8、《中華人民共和國民法總則》第158條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，但是按照其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效?！闭堖\(yùn)用民法原理分析：(1)本條規(guī)定的制度及其含義。(2)本條規(guī)定中“所附條件”的特征。(3)如何理解“按照其性質(zhì)不得附條件”?(4)條文中“生效條件”和“解除條件”的含義。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)本條規(guī)定的是附條件的民事法律行為。附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立了一定的事由作為條件，以該條件的成就與否(是否發(fā)生)作為決定該民事法律行為產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。(2)條件的特點(diǎn)有：①條件具有未來性。②條件具有或然性。③條件具有非法定性。④條件具有合法性。(3)“按照其性質(zhì)不得附條件”的情形即行使形成權(quán)的行為、違反公序良俗原則的行為以及基于交易安全而不允許附條件的行為。(4)生效條件是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)，要在所附條件成就時(shí)發(fā)生法律效力的條件。解除條件是指民事法律行為中所確定的民事權(quán)利和民事義務(wù)，在所附條件成就時(shí)，就失去法律效力的條件。知識點(diǎn)解析：暫無解析9、甲、乙為逃避房產(chǎn)交易稅，假借贈與名義，買賣某處房產(chǎn)。雙方商定房價(jià)50萬元，乙方先行支付5萬元，隨后雙方簽訂房產(chǎn)贈與協(xié)議。協(xié)議約定，甲將房產(chǎn)無條件贈與“表弟”乙。贈與協(xié)議經(jīng)公證辦理了房產(chǎn)變更登記。同時(shí)，雙方簽訂房產(chǎn)買賣協(xié)議，約定房價(jià)50萬元，乙在協(xié)議簽訂后3天內(nèi)給付25萬元房款，甲交付鑰匙，乙入住。余款20萬元一年內(nèi)付清。一年后，甲索要余款，乙以房產(chǎn)已贈與他并已完成產(chǎn)權(quán)變更登記為由拒付。甲訴諸法院，要求乙清償余款。問：(1)甲、乙雙方的贈與協(xié)議是否有效，為什么?(2)本案應(yīng)如何處理，為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)甲、乙雙方簽訂的贈與合同無效，因?yàn)樵摵贤x上屬于贈與合同，但實(shí)際上屬于買賣合同，該買賣合同以逃避課稅為目的，存在意思表示不真實(shí)的情況，該合同不僅違反公序良俗原則，且以合法形式掩蓋非法目的。故為無效。(2)法院應(yīng)當(dāng)宣告該贈與合同無效，并撤銷公證和登記手續(xù)，對于雙方刻意規(guī)避法律所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。知識點(diǎn)解析：暫無解析10、王瑞，男，海濱市人，其妻在青山市工作。王瑞因長期同妻子兩地分居，欲調(diào)往青山市工作。王瑞所在單位同事張龍得知此事后，遂找到王瑞，請求王：瑞將其現(xiàn)在海濱市居住的私有房屋四問賣給他。王瑞告知張龍，其調(diào)動工作之事是否可成難以預(yù)料，如調(diào)動不成，他現(xiàn)住之房屋不能賣，如調(diào)動成功則可以賣給張龍。二人遂達(dá)成房屋買賣協(xié)議一份，協(xié)議約定：如果王瑞調(diào)往青山市工作，則將其在海濱市的四間私有房屋轉(zhuǎn)讓給張龍，價(jià)款4．8萬元；張龍?jiān)谕跞鹫秸{(diào)動后10日內(nèi)付清房款，王瑞在收到房款后30日內(nèi)交付房屋。在訂立該協(xié)議3個(gè)月后，王瑞恰遇一機(jī)會將其妻調(diào)回海濱市工作，王瑞便告知張龍，現(xiàn)其妻調(diào)回海濱市，他的私有房屋要自用，不能出賣給張龍。張龍遂訴至海濱市人民法院要求王瑞交付房屋。問：(1)本案涉及的民事行為的性質(zhì)是什么?理由是什么?(2)法院是否應(yīng)支持張龍的訴訟請求?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)本案屬于附條件民事法律行為(延緩條件)，因?yàn)橥跞鹋c張龍之間簽訂的買賣合同是以工作調(diào)動成功作為該合同生效條件的。(2)法院不能支持張龍的訴訟請求，因?yàn)樵撡I賣合同是以王瑞工作由海濱市調(diào)往青山市為條件的，但該條件沒有成就。知識點(diǎn)解析：暫無解析11、《中華人民共和國民法總則》第172條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！闭堖\(yùn)用民法原理分析：(1)表見代理的概念和構(gòu)成要件。(2)規(guī)定表見代理制度的意義。(3)如何理解本條規(guī)定中“有理由相信”?如何判斷“有理由相信”?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)表見代理是指行為人雖沒有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實(shí)施法律行為。該法律行為的后果由本人承擔(dān)的代理。表見代理的構(gòu)成要件有：①代理人無代理權(quán)。②該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外表或假象。③相對人有正當(dāng)理由相信該無權(quán)代理人有代理權(quán)。④相對人基于信任而與該無權(quán)代理人成立法律行為。(2)表見代理制度在代理制度中起協(xié)調(diào)本人利益和相對人利益的作用，通過對善意第三人利益的保護(hù)而達(dá)到維護(hù)交易秩序的目的。(3)存在“外表授權(quán)”的權(quán)利外觀時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“有理由相信”。判斷其是否有正當(dāng)理由，應(yīng)以一個(gè)善良人在正常情況下是否相信作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。知識點(diǎn)解析：暫無解析12、名流服裝店將蓋有服裝店公章的空白合同和介紹信交給李文仲。介紹信上寫明：“委托李文仲為服裝店購買服裝?！崩钗闹僖苑b店的名義向和記服裝廠訂購了總價(jià)款140萬元的工作服。這批服裝銷售很不理想。名流服裝店認(rèn)為自己委托李文仲購買的是時(shí)裝而不是工作服，而且自己店面很小。一次也不可能進(jìn)140萬元的貨，李文仲的行為是越權(quán)代理行為，據(jù)此拒絕交付貨款。問：本案應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：代理人李文仲超越代理權(quán)限實(shí)施了代理行為，但該越權(quán)代理系委托書授權(quán)不明引起的，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，委托書授權(quán)不明的，由被代理人向第三人承擔(dān)責(zé)任，代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，本案中，應(yīng)當(dāng)由被代理人名流服裝店承擔(dān)責(zé)任，代理人李文仲也有一定過錯(cuò)，對此應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析13、某食品廠的臨時(shí)推銷員吳某持該廠的介紹信(內(nèi)容是：茲有我廠推銷員吳某到貴公司推銷新產(chǎn)品，請予接洽)到外縣推銷該廠新產(chǎn)品時(shí)，恰遇該縣的貿(mào)易公司新近收購的蔗糖質(zhì)量好、價(jià)格低，于是自作主張以食品廠的名義購進(jìn)3000斤蔗糖，并將推銷款拿出一部分預(yù)交了1000元的定金，同時(shí)將蔗糖帶走。雙方約定一個(gè)月后交足剩余的款項(xiàng)。吳某回到食品廠后，向廠長說明了情況，但是廠長認(rèn)為食品廠尚有大量的蔗糖存貨，不能再購買新貨；況且吳某只是食品廠臨時(shí)雇用的推銷員，不具有采購的職權(quán)，所購的蔗糖應(yīng)該自己負(fù)責(zé)。吳某無奈．只好自己想辦法出售蔗糖。一個(gè)月后，貿(mào)易公司向食品廠催討欠款，食品廠聲明采購蔗糖純屬吳某的個(gè)人行為，與食品廠無關(guān)。貿(mào)易公司認(rèn)為，吳某有食品廠的工作證和介紹信，和食品廠是代理關(guān)系，吳某的行為應(yīng)由食品廠負(fù)責(zé)，遂起訴到法院。問：(1)此案涉及何種法律關(guān)系?理由是什么?(2)人民法院應(yīng)如何處理?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)本案在性質(zhì)上屬于無權(quán)代理。因?yàn)閰悄匙鳛槟呈称窂S的代理人，其代理事項(xiàng)為推銷新產(chǎn)品，但是吳某卻超越代理權(quán)限，購買了蔗糖，因此屬于無權(quán)代理。(2)首先，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定某食品廠與吳某之間存在代理關(guān)系，但由于吳某超越代理權(quán)限構(gòu)成無權(quán)代理。其次，雖然吳某在與貿(mào)易公司交往過程中出示了工作證和身份證，但授權(quán)委托書上明確載明了吳某的職權(quán)為推銷產(chǎn)品，而不是購買產(chǎn)品，因此不能認(rèn)定為表見代理，貿(mào)易公司關(guān)于吳某和食品廠之間存在代理關(guān)系的主張不能成立。再次，對于無權(quán)代理行為，因其屬于效力待定的民事行為，因此，吳某的無權(quán)代理行為只有經(jīng)過食品廠的追認(rèn)才能有效，由于食品廠拒絕追認(rèn)，故該無權(quán)代理行為無效，應(yīng)當(dāng)由吳某自行負(fù)責(zé)。知識點(diǎn)解析：暫無解析14、《中華人民共和國民法總則》第195條規(guī)定：“有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算：(一)權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求；(二)義務(wù)人同意履行義務(wù)；(三)權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；(四)與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形?！闭堖\(yùn)用民法原理分析：(1)何為“訴訟時(shí)效中斷”?(2)如何理解“義務(wù)人同意履行義務(wù)”的外延?(3)訴訟時(shí)效中斷的法律后果。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)訴訟時(shí)效中斷是指在訴訟時(shí)效進(jìn)行當(dāng)中，因一定事由的發(fā)生，阻礙時(shí)效進(jìn)行，致使以前經(jīng)過的時(shí)效期間統(tǒng)歸無效，從中斷時(shí)起，其訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算的制度。(2)義務(wù)人作出分期履行、部分履行、提供擔(dān)保、請求延期履行、制定清償債務(wù)計(jì)劃等承諾或者行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為當(dāng)事人一方“同意履行義務(wù)”。(3)訴訟時(shí)效中斷依法產(chǎn)生如下法律后果：①原有的已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效統(tǒng)歸無效，已經(jīng)計(jì)算的時(shí)效只要尚未屆滿都可以因?yàn)橹袛嗍掠傻某霈F(xiàn)而失去效力。②在時(shí)效中斷后，可能會發(fā)生時(shí)效再次中斷的效果。③中斷原因消失后，時(shí)效期間重新計(jì)算。知識點(diǎn)解析：暫無解析15、陸某平素身體狀況良好，在2006年3月被醫(yī)院診斷為膽結(jié)石，2008年12月因患感冒引發(fā)膽囊炎。2010年1月2日入省醫(yī)院肝膽科擬行手術(shù)治療。住院后經(jīng)全面體檢，證明病人營養(yǎng)良好，無心臟及腦血管等疾病，可以施行手術(shù)。1月18日在靜脈麻醉下采用腹腔鏡行膽囊結(jié)石取出術(shù)。手術(shù)很順利，創(chuàng)口愈合良好，患者從上手術(shù)臺到手術(shù)結(jié)束僅用一個(gè)多小時(shí)，從患者膽囊中取出三顆綠豆大小的結(jié)石。但患者術(shù)后卻昏迷不醒。患者家屬一再向醫(yī)院詢問情況，要求院方采取有效的措施，院方始終不對患者家屬作任何情況說明和解釋，至3月7日即患者手術(shù)一個(gè)半月后，在患者家屬的強(qiáng)烈要求下，醫(yī)院才將病人轉(zhuǎn)到腦神經(jīng)外科高壓氧治療，但患者仍然沒有蘇醒的跡象，而且四肢已日漸萎縮。體重從入院時(shí)的60公斤迅速降到30公斤?；颊呒覍俣啻我笤悍浇忉尰颊唛L期昏迷不醒的原因，但醫(yī)院答復(fù)說目前情況不明，正在采取措施觀察治療，以這是醫(yī)療技術(shù)問題等借口搪塞患者家屬，甚至以如果再追究原因醫(yī)院將拒絕治療相威脅，遲遲不給患者家屬以明確的答復(fù)，在治療上也不積極，這種情況持續(xù)半年?；颊呒覍贌o奈，向法院起訴。在審理過程中，法院查明患者長期昏迷的原因是：患者手術(shù)過程中有兩個(gè)靜脈管，一個(gè)是抗菌素管，一個(gè)是麻醉管，手術(shù)后因醫(yī)生的疏忽錯(cuò)誤地將抗菌素管誤以為是麻醉管拔除，造成病人因靜脈滴注的麻醉管未能及時(shí)拔除，使患者繼續(xù)被麻醉導(dǎo)致麻醉過量引起嚴(yán)重腦損傷而成為植物人，此屬于二級醫(yī)療事故。問：省醫(yī)院是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任?應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些醫(yī)療事故責(zé)任?如何承擔(dān)?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)省醫(yī)院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯(cuò)的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。本題表述中，省醫(yī)院在發(fā)生醫(yī)療事故后，一味地拖延、搪塞，省醫(yī)院的過錯(cuò)是非常明顯的，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任。(2)省醫(yī)院未盡向患者說明病情和醫(yī)療措施的義務(wù)，應(yīng)對此承擔(dān)醫(yī)療事故的損害賠償責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時(shí)向患者說明醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(3)省醫(yī)院隱瞞實(shí)情并且不采取醫(yī)療措施，導(dǎo)致醫(yī)療損害擴(kuò)大，進(jìn)行了不符合診療規(guī)范的診療，應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大損失承擔(dān)醫(yī)療損害的侵權(quán)責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析二、簡答題(本題共16題，每題1.0分，共16分。)16、簡述民法的性質(zhì)。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)民法是私法。民法調(diào)整的社會關(guān)系主要涉及私人利益，民事主體之間是平等主體的關(guān)系。(2)民法是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法。從歷史發(fā)展看，民法始終與商品經(jīng)濟(jì)或市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展相聯(lián)系；從內(nèi)容來看，民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要是財(cái)產(chǎn)歸屬關(guān)系和財(cái)產(chǎn)流通關(guān)系。(3)民法是調(diào)整市民社會關(guān)系的基本法。民法調(diào)整市民社會關(guān)系，重在保護(hù)市民的私權(quán)，協(xié)調(diào)市民利益，以構(gòu)建和諧的市民社會秩序。(4)民法是權(quán)利法。民法就是為了對抗公權(quán)力的干預(yù)、保障公民權(quán)利不受侵犯而產(chǎn)生的。民法體系的構(gòu)建以權(quán)利為基本的邏輯起點(diǎn)，民法通過權(quán)利確認(rèn)當(dāng)事人的行為規(guī)則，通過救濟(jì)手段確認(rèn)權(quán)利。(5)民法是實(shí)體法。民法規(guī)定民事主體相互間權(quán)利義務(wù)的實(shí)體內(nèi)容。民法作為實(shí)體法，既是行為規(guī)則，又是裁判規(guī)則。民法作為行為規(guī)則具有確立交易規(guī)則和生活規(guī)則的功能，民法作為裁判規(guī)則是司法機(jī)關(guān)正確處理民事糾紛所要依循的準(zhǔn)則。知識點(diǎn)解析：暫無解析17、簡述平等原則的具體表現(xiàn)。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)公民的民事權(quán)利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑貴賤、財(cái)富多寡、種族差異、性別差異，其抽象人格都是平等的。(2)不同民事主體參與民事法律關(guān)系適用同一法律。處于平等的地位。(3)民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人。(4)對權(quán)利予以平等保護(hù)。在法律上，無論具體的人具有何種事實(shí)上的差異，當(dāng)其權(quán)利受到侵害時(shí)，法律都給予平等保護(hù)。知識點(diǎn)解析：暫無解析18、簡述民事權(quán)利的概念和特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的自由。民事權(quán)利具有如下特征：(1)權(quán)利人依法直接享有某種利益，或者實(shí)施一定行為的自由。(2)權(quán)利人可以請求義務(wù)人為一定行為或不為一定行為，以保證其享有實(shí)現(xiàn)某種利益的自由。(3)這種自由是有保障的自由，它表現(xiàn)為在權(quán)利受到侵犯時(shí)，具有請求有權(quán)國家機(jī)關(guān)予以保護(hù)的可能性。知識點(diǎn)解析：暫無解析19、簡述民事責(zé)任的概念和特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：民事責(zé)任是指民事主體違反民事義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任的特征包括：(1)民事責(zé)任是民事主體一方對他方承擔(dān)的責(zé)任。(2)民事責(zé)任主要是為了補(bǔ)償權(quán)利人所受損失和恢復(fù)民事權(quán)利的圓滿狀態(tài)。民事責(zé)任側(cè)重于補(bǔ)償，一般不具有懲罰性。(3)民事責(zé)任既有過錯(cuò)責(zé)任又有無過錯(cuò)責(zé)任。有些民事責(zé)任的構(gòu)成以民事主體有過錯(cuò)為要件，有些民事責(zé)任的構(gòu)成不以民事主體有過錯(cuò)為要件。(4)民事責(zé)任的內(nèi)容可以由民事主體在法律允許的范圍內(nèi)協(xié)商。知識點(diǎn)解析：暫無解析20、簡述公民民事權(quán)利能力的概念和特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：民事權(quán)利能力是指民事法律賦予民事主體從事民事活動，從而享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事權(quán)利能力的基本特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)民事權(quán)利能力是一種資格，而不是實(shí)際的權(quán)利。民事權(quán)利能力是法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的一種可能性，還沒有為民事主體帶來實(shí)際的利益，但是它是民事主體獲得民事權(quán)利的前提。(2)民事權(quán)利能力的內(nèi)容既包括民事主體取得民事權(quán)利的資格，也包括民事主體承擔(dān)民事義務(wù)的資格。公民享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的前提都是公民必須具有民事權(quán)利能力；所以它既可以稱為民事權(quán)利能力，也可以稱為民事義務(wù)能力。(3)民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍具有法定性。民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍都是由法律加以規(guī)定，與民事主體的個(gè)人意志無關(guān)。法律所賦予公民的民事權(quán)利能力一律平等，不因民族、性別、年齡、職業(yè)、健康狀況、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等而有任何差別，任何公民不能以自己的意志改變民事權(quán)利能力的內(nèi)容和范圍。(4)民事權(quán)利能力具有與民事主體人身的不可分離性。民事權(quán)利能力是一種資格，這種資格是由法律賦予的，不能轉(zhuǎn)讓或者放棄，而且，除非法律有特別規(guī)定，任何民事主體的民事權(quán)利能力不受限制和剝奪。知識點(diǎn)解析：暫無解析21、簡述公民民事行為能力的概念和特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：公民的民事行為能力是指法律確認(rèn)的公民通過自己的行為從事民事活動，參加民事法律關(guān)系，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。民事行為能力的特征體現(xiàn)為：(1)民事行為能力具有法定性。公民是否具有民事行為能力，是由國家法律確認(rèn)的，與公民自己的意志無關(guān)。國家法律規(guī)定了公民具備民事行為能力應(yīng)當(dāng)滿足的基本條件，這些條件不能通過公民的約定加以更改。(2)民事行為能力與公民的年齡和精神狀況直接相聯(lián)系。年齡決定了公民從事民事行為的一般社會認(rèn)知程度，精神狀況則決定了公民是否能夠正確地理解和理智地從事民事行為。這兩方面的具體要求都由法律直接加以規(guī)定。(3)民事行為能力非依法定條件和程序不受限制或者取消。任何組織或者個(gè)人都不得非法限制或者剝奪公民的民事行為能力，除非法律有明確的規(guī)定。知識點(diǎn)解析：暫無解析22、簡述法人的概念和成立條件。標(biāo)準(zhǔn)答案：法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的成立條件有：(1)依法成立。依法成立就是依照法律規(guī)定而成立。法人是法律賦予其民事主體地位的團(tuán)體，其成立必須符合法律的規(guī)定。(2)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)是法人獨(dú)立進(jìn)行民事活動、承擔(dān)民事義務(wù)的物質(zhì)保障。(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和住所。法人的名稱是一法人區(qū)別于另一法人的標(biāo)志。法人的組織機(jī)構(gòu)是對內(nèi)管理法人事務(wù)、對外代表法人從事民事活動的機(jī)構(gòu)，包括權(quán)力機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)等。法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。知識點(diǎn)解析：暫無解析23、簡述法人的類型。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)營利法人。營利法人是指以營利為目的且將利益分配于其成員的法人。營利法人包括有限責(zé)任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等。(2)非營利法人。為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人。非營利法人包括事業(yè)單位、社會團(tuán)體、基金會、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)等。(3)特別法人。特別法人是除營利法人和非營利法人之外的，具有特殊性的法人組織。特別法人包括機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人。知識點(diǎn)解析：暫無解析24、簡述非法人組織的概念和特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：非法人組織是指雖不具有法人資格但可以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織的特征有：(1)非法人組織是具有穩(wěn)定性的人合組織。(2)非法人組織具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。(3)非法人組織不能完全獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析25、簡述普通合伙企業(yè)的概念和設(shè)立條件。標(biāo)準(zhǔn)答案：普通合伙企業(yè)是指由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)原則上承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙企業(yè)。普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件有：(1)有兩個(gè)以上的合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力。(2)有書面合伙協(xié)議。(3)有合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付的出資。普通合伙企業(yè)的出資方式包括貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利作價(jià)出資及勞務(wù)出資。(4)有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所。(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣。知識點(diǎn)解析：暫無解析26、簡述無效民事法律行為和可撤銷民事法律行為的區(qū)別。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)無效的條件不同。無效民事法律行為是不附帶任何條件的，不論當(dāng)事人是否主張，也不論當(dāng)事人之間是否有爭議，該行為都是無效的，是絕對無效；可撤銷的民事法律行為是相對無效，是有條件的無效，當(dāng)事人提出申請并經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)可是該行為無效的前提條件。(2)無效的時(shí)間不同。無效的民事法律行為從行為開始時(shí)起，就不發(fā)生法律效力，對當(dāng)事人就沒有約束力；可撤銷的民事法律行為在被撤銷之前，已經(jīng)發(fā)生了法律效力，對當(dāng)事人就有了約束力，只有在被撤銷后，才喪失法律上的效力。(3)主張無效的人不同。無效的民事法律行為，雙方當(dāng)事人或與該民事法律行為有利害關(guān)系的人都可以主張無效，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)在受理案件中發(fā)現(xiàn)屬于無效范圍的，也可以主張確認(rèn)其無效；可撤銷的民事法律行為，只有享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人才有權(quán)請求撤銷。知識點(diǎn)解析：暫無解析27、簡述意思表示的特征。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)意思表示的表意人具有旨在使法律關(guān)系發(fā)生變動的意圖，該意圖不違反法律強(qiáng)制性和公序良俗，因而發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的效力。從這個(gè)意義上說，意思表示是實(shí)現(xiàn)意思自治的工具，行為人可以依據(jù)自己的主觀意志與外界發(fā)生法律關(guān)系，從而塑造與自身有關(guān)的私法秩序，形成了民法特殊的調(diào)整方法。(2)意思表示是一個(gè)意思由內(nèi)到外的表示過程。單純的停留在內(nèi)心的主觀意思是沒有法律意義的，該意思必須表示于外部，才能夠?yàn)槿怂獣浴?3)意思表示依據(jù)是否符合生效要件，法律賦予其不同的效力。符合法定生效要件的意思表示可以發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，不符合法定生效要件的意思表示發(fā)生的法律效果可能與當(dāng)事人的意思不盡一致。知識點(diǎn)解析：暫無解析28、簡述無權(quán)代理的概念和法律效力。標(biāo)準(zhǔn)答案：無權(quán)代理是指沒有代理權(quán)而以他人名義進(jìn)行代理活動的民事行為。無權(quán)代理的法律效力體現(xiàn)在：(1)行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。(2)相對人可以催告被代理人自收到通知之日起1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。(3)行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利益。(4)相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析29、簡述狹義無權(quán)代理和表見代理的區(qū)別。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)發(fā)生的原因不同。表見代理的發(fā)生系由于被代理人的原因；狹義無權(quán)代理的發(fā)生系由無權(quán)代理人所致。(2)法律后果不同。表見代理的法律后果最終歸屬于被代理人承擔(dān)；狹義無權(quán)代理則使行為人的行為效力待定，并賦予被代理人追認(rèn)權(quán)和相對人催告權(quán)與撤銷權(quán)。(3)主觀構(gòu)成不同。表見代理的相對入主觀上須為善意且無過失；而狹義無權(quán)代理則無此構(gòu)成。(4)客觀構(gòu)成不同。表見代理客觀上存在使第三人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由，否則，即構(gòu)成狹義無權(quán)代理。知識點(diǎn)解析：暫無解析30、簡述訴訟時(shí)效和除斥期間的區(qū)別。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)法律后果不同。除斥期間屆滿的法律效力是形成權(quán)消滅；訴訟時(shí)效期間屆滿只消滅勝訴權(quán)，不消滅實(shí)體權(quán)利。(2)適用范圍不同。除斥期間適用于形成權(quán)；訴訟時(shí)效適用于請求權(quán)。(3)起算時(shí)間不同。除斥期間根據(jù)法律規(guī)定的時(shí)間或者權(quán)利發(fā)生的時(shí)間起算；訴訟時(shí)效一般從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起算。(4)適用條件不同。除斥期間屆滿，法院可依職權(quán)主動適用有關(guān)規(guī)定而無須當(dāng)事人提出主張，義務(wù)人自愿履行的，也可以請求人民法院追回；訴訟時(shí)效期間屆滿，債務(wù)人自愿履行的，則不能再要求返還。(5)期間可變性不同。除斥期間是一個(gè)不變期間。法律規(guī)定多長時(shí)間就固定為多長時(shí)間，不能變動；訴訟時(shí)效則可因各種原因而中止、中斷和延長。知識點(diǎn)解析：暫無解析31、簡述訴訟時(shí)效中止的法定事由。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)不可抗力。(2)無民事行為能力人或者限制民事行為能力人沒有法定代理人，或者法定代理人死亡、喪失民事行為能力、喪失代理權(quán)。(3)繼承開始后未確定繼承人或者遺產(chǎn)管理人。(4)權(quán)利人被義務(wù)人或者其他人控制。(5)其他導(dǎo)致權(quán)利人不能行使請求權(quán)的障礙。知識點(diǎn)解析：暫無解析法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模擬試卷第2套一、分析題(本題共6題，每題1.0分，共6分。)某村有一水塘，夏天經(jīng)常有人在里面洗澡、游泳。被告單某與溫某同時(shí)想承包村里該130平方米的水塘，因溫某與村委會主任有親戚關(guān)系而得到了該水塘的承包經(jīng)營權(quán)，為此，被告單某心存不服，溫某于承包后向水塘投放了價(jià)值5000元的魚苗。某日下午，乘村民都出工之際，單某將事先準(zhǔn)備好的劇毒農(nóng)藥灑在魚塘周圍。當(dāng)日下午6時(shí)許，有4名12、13歲的小孩因天熱在魚塘周圍玩耍，看見魚塘內(nèi)有死魚，就下魚塘撈魚，在撈魚中因喝了魚塘中的水，其中有兩個(gè)小孩死亡，其余兩個(gè)小孩也有不同程度中毒的反應(yīng)。當(dāng)?shù)毓簿纸?jīng)過偵緝，將單某抓捕。1、分析對該小孩的死傷結(jié)果，單某投毒行為的犯罪主觀方面是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：單某投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為的犯罪主觀方面是間接故意。犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。故意分為直接故意和間接故意。犯罪的直接故意，是指行為人明知自己的行為必然或可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪的間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。用公式表示即為“可能發(fā)生+放任發(fā)生”。單某明知夏天經(jīng)常有人在水塘里游泳洗澡，但由于其對沒有得到水塘承包權(quán)心存不滿，就下毒毒害水塘里的魚苗，對可能有人來水塘洗澡的事實(shí)單某是知道的，即他明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。但單某在這種情況下為了報(bào)復(fù)溫某還是向水塘撒了毒藥，即他放任危害結(jié)果的發(fā)生。因此，單某對于小孩的死傷結(jié)果持間接故意的主觀心理態(tài)度知識點(diǎn)解析：暫無解析2、單某的行為構(gòu)成一罪還是數(shù)罪?罪名是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：單某的行為構(gòu)成一罪，罪名是投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。單某的行為屬于想象競合。其投放劇毒農(nóng)藥在溫某的魚塘以毒死溫某的魚苗的行為屬于侵犯特定財(cái)物的行為，實(shí)際上構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪；其明知投放劇毒農(nóng)藥在魚塘可能會發(fā)生導(dǎo)致他人死亡的危害結(jié)果，但仍然放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，并實(shí)際上導(dǎo)致了他人死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為對于公共安全造成重大危害，構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。由于單某只實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，應(yīng)該構(gòu)成想象競合犯，按照較重的罪名定罪處罰，在這里較重的罪名是投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，因此單某的行為應(yīng)構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。知識點(diǎn)解析：暫無解析3、確定單某構(gòu)成的罪名的法律依據(jù)是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：單某構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，確定其構(gòu)成的罪名的法律依據(jù)如下：①投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，是指故意投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。單某的行為屬于明知自己的行為會引起不特定的或者多數(shù)人的生命、健康的重大損害，并且放任這種結(jié)果發(fā)生，因此構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的間接故意犯，其行為構(gòu)成投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。②故意毀壞財(cái)物罪，是指故意非法地毀滅或者損壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。單某為了報(bào)復(fù)溫某，以溫某所承包的魚塘的魚苗為目標(biāo)投放劇毒農(nóng)藥，顯然屬于故意非法毀壞他人財(cái)物的行為。因此，單某的行為構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。③想象競合犯，是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。對于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)按“從一重處斷原則”處理，即依照行為觸犯的數(shù)個(gè)罪名中法定刑較重的犯罪定罪處刑，而不實(shí)行數(shù)罪并罰。單某實(shí)施了一個(gè)行為，同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，屬于想象競合犯，對其行為應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的罪名即投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪定罪處罰。知識點(diǎn)解析：暫無解析4、被告人范某，男，42歲，某油庫施工隊(duì)電焊班班長。范某帶領(lǐng)本班20多名工人，維修油庫一個(gè)大型油罐。該油罐已經(jīng)無油，并用清潔劑洗過多次，并用抽風(fēng)機(jī)長期抽風(fēng)。正式施工后，按照規(guī)章制度，每天早上和中午用抽風(fēng)機(jī)連續(xù)抽風(fēng)一個(gè)小時(shí)后，經(jīng)安全員檢查后才能進(jìn)罐電焊作業(yè)。但是，施工一段時(shí)間后，范某感到這樣施工進(jìn)度太慢，既影響收入，又不能回家過春節(jié)，想加快進(jìn)度。盡管范某知道在舊油罐中施工很危險(xiǎn)，容易引起油氣爆炸燃燒，定時(shí)抽風(fēng)的規(guī)章制度是為了避免危險(xiǎn)發(fā)生，但是，范某仍然對工友說：“我們施工時(shí)油氣并不濃，以前在同樣條件下施工也沒有出現(xiàn)過問題，干脆每天省去這兩小時(shí)的抽風(fēng)時(shí)間直接進(jìn)罐電焊作業(yè)?！惫び褌兟牶笠恢沦澩?。第二天早上，當(dāng)安全員打開抽風(fēng)機(jī)抽風(fēng)時(shí)，范某騙他說：“經(jīng)理有急事讓你去他辦公室?！卑踩珕T離去前要求范某務(wù)必等抽風(fēng)完畢后再進(jìn)罐電焊。半小時(shí)后，由于油氣過濃，在明火作業(yè)的情況下引起爆炸燃燒，幸而沒有人員傷亡，但油罐被燒毀，造成損失五百多萬元。被告人范某在罪過形式上是故意還是過失?是故意或者過失的哪一種具體種類?理由是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：范某在主觀上為過失，屬于過于自信的過失。理由如下：(1)范某在罪過形式上屬于過失。犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。犯罪過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度。二者的區(qū)別在于：①從認(rèn)識因素上看，犯罪故意表現(xiàn)為行為人明知行為必然或者可能發(fā)生危害結(jié)果的心理態(tài)度，而犯罪過失表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的發(fā)生雖然應(yīng)當(dāng)預(yù)見到但實(shí)際上并未預(yù)見到，或者只是預(yù)見到在他看來并非現(xiàn)實(shí)的可能性。②從意志因素上看，犯罪故意的內(nèi)容是希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，而犯罪過失則對危害結(jié)果的發(fā)生只是由于疏忽大意或者過于輕信能夠避免結(jié)果發(fā)生的主觀錯(cuò)誤心理支配下的過失行為導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。在認(rèn)識因素上，范某認(rèn)識到在油罐抽風(fēng)時(shí)進(jìn)行工作有危險(xiǎn)，但是只是預(yù)見到在他看來并非現(xiàn)實(shí)的可能性；在意志因素上，范某不希望也并非放任危害結(jié)果的發(fā)生，只是過于輕信能夠避免結(jié)果發(fā)生。因此，范某主觀上屬于過失。(2)范某屬于過于自信的過失。過于自信的過失，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。二者的區(qū)別在于：①在認(rèn)識因素上，對危害結(jié)果的可能發(fā)生，過于自信的過失已經(jīng)有所預(yù)見，而疏忽大意的過失根本沒有預(yù)見。②在意志因素上，對危害結(jié)果的可能發(fā)生，二者雖然都持排斥態(tài)度，但過于自信的過失是輕信能夠避免，而疏忽大意的過失是疏忽。范某在認(rèn)識因素上，已經(jīng)預(yù)見到其危險(xiǎn)性，在意志因素上，輕信能夠避免，因此應(yīng)當(dāng)屬于過于自信的過失。知識點(diǎn)解析：暫無解析5、被告人張某甲，女，37歲，無業(yè)。被告人張某乙，男，35歲，工人。1997年11月，被告人胡某(另案處理)將被害人韓某某殺害后，將其尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只印有球形門鎖字樣的紙箱中，再用印有申藤飼料字樣的編織袋套住并用打包機(jī)封住。事后，胡某以內(nèi)裝毒品為名，唆使被告人張某甲和張某乙?guī)推鋵芍话屯暇?。被告人張某甲、張某乙按照胡某的旨意，?997年11月30日中午從余姚市乘出租車駛抵南京，將兩只包裹寄存于南京火車站小件寄存處。后因尸體腐爛，于1998年4月8日案發(fā)。問：對張某的行為如何定性?為什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：張某的行為應(yīng)當(dāng)定為運(yùn)輸毒品罪(未遂)。理由在于：(1)運(yùn)輸毒品罪，是指明知是毒品而故意實(shí)施運(yùn)輸?shù)男袨?。張某在主觀上出于運(yùn)輸毒品的故意，客觀上實(shí)施了運(yùn)輸行為，符合運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件。(2)張某不知道包裹內(nèi)實(shí)際是尸體，屬于對客體的認(rèn)識錯(cuò)誤。對這種客體認(rèn)識錯(cuò)誤的案件，應(yīng)當(dāng)按照行為人意圖侵犯的客體定罪。(3)根據(jù)主客觀相一致的原則，應(yīng)當(dāng)將其行為定性為運(yùn)輸毒品罪。又因?yàn)?，其主觀認(rèn)識與事實(shí)不符合，屬于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，因此，只能構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂。知識點(diǎn)解析：暫無解析6、甲乙二人均為演員。一天演戲時(shí)，甲按照劇情進(jìn)行表演，持道具手槍向乙射擊，結(jié)果射出真子彈，乙中彈身亡。請分析該案中可能發(fā)生的罪與非罪的各種情況。標(biāo)準(zhǔn)答案：本案應(yīng)區(qū)分不同情況分別討論：(1)甲并不知道為真子彈。在這種情況下，甲客觀上雖然實(shí)施了射殺乙的行為，但主觀上卻沒有犯罪故意，因此甲的行為不構(gòu)成犯罪。提供道具的人負(fù)有檢查道具合格與安全的義務(wù)，其未履行該義務(wù)，屬于疏忽大意的過失，其過失與乙的死亡直接相關(guān)，該提供道具的人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失致人死亡罪。(2)甲自己往道具槍里放的是真子彈。在這種情況下，甲客觀上實(shí)施了射殺乙的行為，主觀上具有殺死乙的犯罪故意，此種情況甲構(gòu)成故意殺人罪。提供道具的人不可能預(yù)見到，演員甲會把假子彈換成真子彈而射殺乙，其主觀上既無故意也無過失，提供道具的人不構(gòu)成犯罪。(3)甲不知道為真子彈，而是由提供道具的人或者是第三人故意換為真子彈。這種情況下，屬于該提供道具的人或第三人利用甲不知情，即將甲作為其實(shí)施殺人的工具，那么，該甲既無故意也無過失，其不構(gòu)成犯罪；提供道具的人或者第三人利用他人作為其犯罪工具的行為，是間接正犯，應(yīng)當(dāng)定為故意殺人罪。知識點(diǎn)解析：暫無解析二、論述題(本題共6題，每題1.0分，共6分。)7、試論犯罪故意的構(gòu)成要素。標(biāo)準(zhǔn)答案：犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。從內(nèi)涵上分析，犯罪故意包含兩項(xiàng)內(nèi)容或稱兩個(gè)要素：一是行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，這種“明知”的心理屬于心理學(xué)上所講的認(rèn)識方面的因素，又稱意識方面的因素；二是行為人希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，這種“希望”或“放任”的心理屬于心理學(xué)上意志方面的因素。實(shí)施危害行為的行為人在主觀方面必須同時(shí)具備這兩個(gè)方面的因素，才能認(rèn)定他具有犯罪的故意而構(gòu)成故意犯罪。(1)犯罪故意的認(rèn)識因素：行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，這是構(gòu)成犯罪故意的認(rèn)識因素，是一切故意犯罪在主觀認(rèn)識方面必須具備的特征。如果一個(gè)人的行為雖然在客觀上會發(fā)生甚至已經(jīng)發(fā)生了危害社會的結(jié)果，但他本人在行為時(shí)并不知道自己的行為會發(fā)生這種結(jié)果，那就不構(gòu)成犯罪的故意。(2)犯罪故意的意志因素：行為人對自己行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生所抱的希望或者放任的心理態(tài)度，就是構(gòu)成犯罪故意的意志因素。可見，犯罪故意的意志因素有希望和放任結(jié)果發(fā)生兩種表現(xiàn)形式。所謂希望危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人對危害結(jié)果抱著積極追求的心理態(tài)度，該危害結(jié)果的發(fā)生，正是行為人通過一系列犯罪活動所意欲達(dá)到的犯罪目的。例如，盜竊犯希望即積極追求非法占有他人財(cái)物這種危害結(jié)果的發(fā)生。所謂放任危害結(jié)果的發(fā)生，是指行為人雖然不希望、不是積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但也不反對和不設(shè)法阻止這種結(jié)果的發(fā)生，而是對結(jié)果的是否發(fā)生采取聽之任之的心理態(tài)度。(3)認(rèn)識因素與意志因素的關(guān)系：①認(rèn)識因素是意志因素存在的前提和基礎(chǔ)，行為人對結(jié)果發(fā)生采取希望和放任的心理態(tài)度，是建立在對行為及其結(jié)果的危害性質(zhì)明確認(rèn)識的基礎(chǔ)上的，唯有具有這種明確的認(rèn)識，才談得上對危害結(jié)果發(fā)生是持希望還是放任的心理態(tài)度，才會在持希望心理態(tài)度時(shí)確定行為的步驟和方法，并直接支配行為的實(shí)施，從而構(gòu)成犯罪的故意。②意志因素又是認(rèn)識因素的發(fā)展，如果僅有認(rèn)識因素而沒有意志因素，即主觀上不是希望也不是放任危害結(jié)果的發(fā)生，也就不存在犯罪的故意，不會有故意犯罪的行為。綜上，認(rèn)識因素和意志因素是犯罪故意中的兩項(xiàng)有機(jī)聯(lián)系的因素，在認(rèn)定構(gòu)成犯罪的故意中缺一不可。其中，認(rèn)識因素是意志因素的存在前提，也是犯罪故意成立的基礎(chǔ)；意志因素則是在認(rèn)識因素基礎(chǔ)上的發(fā)展，是犯罪故意中具有決定性作用的因素，它對于把犯罪故意客觀化即把犯罪思想變?yōu)榉缸镄袨?，具有重要的主?dǎo)作用。知識點(diǎn)解析：暫無解析8、論犯罪故意的類型及其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)答案：類型：直接故意和間接故意區(qū)別：1.直接故意指行為人明知自己的行為必然或可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度表現(xiàn)形式：①“必然發(fā)生+希望發(fā)生”；②“可能發(fā)生+希望發(fā)生”。直接故意的意志因素以希望危害結(jié)果的發(fā)生為必要特征2.間接故意指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，即“可能發(fā)生+放任發(fā)生”司法實(shí)踐情形：①行為人追求某一個(gè)犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生。②行為人追求一個(gè)非犯罪的目的而放任某種危害結(jié)果的發(fā)生。③突發(fā)性犯罪中，不計(jì)后果，放任更為嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生。④行為人出于藐視法紀(jì)、追求刺激等動機(jī)，實(shí)施某種具有危險(xiǎn)性、危害性的行為，放任對不特定對象多種危害結(jié)果的發(fā)生或不發(fā)生知識點(diǎn)解析：暫無解析9、論刑法上的期待可能性理論。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他合法行為。期待可能性理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他合法行為，就不能對行為人的行為進(jìn)行非難，也就不存在刑法上的責(zé)任。(2)期待可能性理論源自于1897年3月23日德國帝國法院對所謂“癖馬案”的判決。該案的基本情況如下：被告人是馬夫，從1895年起受雇于經(jīng)營馬車出租業(yè)的雇主。在受雇期間，被告人駕馭雙轡馬車，而其中一匹馬為繞韁之馬，經(jīng)常用尾巴繞韁繩，并用力壓低韁繩。被告人與雇主對該馬的缺點(diǎn)都清楚。1896年7月19日，被告人正駕馭之際，該馬在某街頭，突然用馬尾巴繞韁繩并用力下壓，被告人雖然想拉韁繩制御該馬，但不奏效，馬向前飛跑，致行人受傷。檢察官對馬夫以過失傷害罪提起公訴，但原判法院宣告馬夫無罪；檢察官不服，提出上訴，案件移至德國帝國法院。該法院駁回了檢察官的上訴，理由是：不能期待被告人不顧自己的職業(yè)損失、違反雇主的命令而拒絕使用此馬，因此，被告人不負(fù)過失責(zé)任。(3)是否具有期待可能性對于認(rèn)定行為人主觀上是否存在故意或者過失的罪過具有重要的意義。近年來，我國有學(xué)者主張將期待可能性理論引入我國刑法學(xué)中。期待可能性理論對于我國刑法中判斷行為人主觀上是否具有罪過具有一定的借鑒意義，但應(yīng)否將其直接引入我國刑法學(xué)中尚有待于進(jìn)一步研究。知識點(diǎn)解析：暫無解析10、我國刑法中的錯(cuò)誤論。標(biāo)準(zhǔn)答案：認(rèn)識錯(cuò)誤，是指行為人對自己行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)的事實(shí)情況不正確的認(rèn)識。刑法學(xué)上的認(rèn)識錯(cuò)誤可分為兩類：法律認(rèn)識錯(cuò)誤和事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤。法律認(rèn)識錯(cuò)誤指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪或應(yīng)受到什么樣的刑事處罰的不正確的理解事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤指行為人對自己行為的事實(shí)情況的不正確理解知識點(diǎn)解析：暫無解析11、論犯罪目的與犯罪動機(jī)的聯(lián)系和區(qū)別。標(biāo)準(zhǔn)答案：聯(lián)系：①二者都是犯罪人實(shí)施犯罪行為過程中存在的主觀心理活動，其形成和作用都反映行為人的主觀惡性程度及行為的社會危害性程度。②犯罪目的以犯罪動機(jī)為前提和基礎(chǔ)。③二者有時(shí)表現(xiàn)為直接的聯(lián)系，即所反映的需要一致區(qū)別：1.犯罪目的①內(nèi)容：行為人實(shí)施犯罪行為所追求的客觀危害結(jié)果在主觀上的反映②性質(zhì)：比較直觀、具體③作用：犯罪構(gòu)成的選擇要素，影響量刑、定罪④數(shù)量：一種犯罪的犯罪目的相同，除復(fù)雜客體犯罪外，一般是一種罪一個(gè)犯罪目的⑤關(guān)系：一種犯罪目的的可同事為多種犯罪動機(jī)所推動2.犯罪動機(jī)①內(nèi)容：行為人犯罪的內(nèi)心起因或內(nèi)在動力②性質(zhì)：比較隱蔽、抽象③作用：推動犯罪實(shí)施，偏重影響量刑④數(shù)量：同種犯罪動機(jī)一般因人、具體案情而異，一罪可有不同的犯罪動機(jī)⑤關(guān)系：一種犯罪動機(jī)可導(dǎo)致幾個(gè)或不同的犯罪目的知識點(diǎn)解析：暫無解析12、論刑法中規(guī)定排除犯罪事由的原因及其種類。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)排除犯罪事由的原因：①正當(dāng)行為，是指客觀上造成一定損害結(jié)果，形式上符合某些犯罪的客觀要件，但實(shí)質(zhì)上既不具備社會危害性，也不具備刑事違法性的行為，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、依法執(zhí)行職務(wù)、正當(dāng)冒險(xiǎn)行為等。②對于正當(dāng)行為，現(xiàn)代世界各國刑法基本上都規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任?；趯@類行為的性質(zhì)理解不同，各國刑法及國內(nèi)外的學(xué)者對其稱謂各異。西方刑法理論一般稱之為“阻卻違法的行為”，認(rèn)為正當(dāng)行為雖然具備犯罪構(gòu)成要件的該當(dāng)性，但刑法經(jīng)過實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，免除其原有違法性，因此，不負(fù)刑事責(zé)任。有些學(xué)者稱之為“排除犯罪的事由”，有些刑法學(xué)者稱之為“排除社會危害性的行為”或“正當(dāng)行為”，名稱雖異，其實(shí)質(zhì)相同。(2)排除犯罪事由的種類：①關(guān)于正當(dāng)行為，我國刑法僅明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種。日本、韓國、意大利、西班牙、瑞士等國家的刑法中，還規(guī)定有依照法令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、自救行為等。對于這些行為，我國刑法理論和司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為它們不具備社會危害性和刑事違法性，屬于正當(dāng)行為。②除正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)外，理論上對正當(dāng)行為的外延范圍并未達(dá)成一致。有學(xué)者認(rèn)為正當(dāng)行為還包括執(zhí)行命令的行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、正當(dāng)冒險(xiǎn)行為、被害人承諾的行為、推定承諾的行為。另有學(xué)者認(rèn)為正當(dāng)行為還包括法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、經(jīng)被害人承諾的行為、基于推定的承諾行為、自救行為、自損行為、義務(wù)沖突。③正當(dāng)行為主要包括：a．正當(dāng)防衛(wèi)；b．緊急避險(xiǎn)；c．自救行為；d．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，具體包括醫(yī)療行為和競技行為；e．履行職務(wù)的行為，具體包括直接依法實(shí)施的職務(wù)行為和執(zhí)行命令的職務(wù)行為；f．基于權(quán)利人承諾或自愿的損害，具體包括權(quán)利人明確承諾的損害和推定權(quán)利人承諾的損害；g．法令行為。知識點(diǎn)解析：暫無解析三、名詞解釋(本題共4題，每題1.0分，共4分。)13、正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)答案：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護(hù)國家、公共利益、他人或本人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析14、防衛(wèi)過當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)答案：防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為的正當(dāng)性和損害結(jié)果的非正當(dāng)性的對立統(tǒng)一。防衛(wèi)行為的正當(dāng)性是指實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)確有不法侵害存在；不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)的目的是保護(hù)合法權(quán)益不受非法侵害；防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施。損害結(jié)果的非正當(dāng)性是指防衛(wèi)行為的強(qiáng)度和力度明顯超過了不法侵害的強(qiáng)度和力度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)沒有獨(dú)立的罪狀，也沒有獨(dú)立的法定刑，法律規(guī)定按照行為人觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。知識點(diǎn)解析：暫無解析15、特殊防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)答案：特殊防衛(wèi)，是指對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的特殊形式，且不受其限度條件的限制。這一規(guī)定是針對以往司法實(shí)踐中將那些為制止正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛(wèi)過當(dāng)處理的情況作出的，兼具情理與法理。知識點(diǎn)解析：暫無解析16、緊急避險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)答案：緊急避險(xiǎn)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為。緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)一樣，也是我國刑法明文規(guī)定的正當(dāng)行為之一。緊急避險(xiǎn)的本質(zhì)在于，當(dāng)兩個(gè)合法權(quán)益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態(tài)下，法律允許為了保全較大的權(quán)益而損害較小的權(quán)益。雖然造成了較小的權(quán)益的損害，但從整體上說，它是有益于社會的行為，不僅不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)受到國家法律的保護(hù)、鼓勵(lì)和支持。知識點(diǎn)解析：暫無解析四、簡答題(本題共8題，每題1.0分，共8分。)17、與犯罪故意比較，犯罪過失具有哪些特征?標(biāo)準(zhǔn)答案：①概念：犯罪過失指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免的一種心理態(tài)度犯罪故意指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度②認(rèn)識因素：犯罪過失行為人對危害結(jié)果的發(fā)生雖應(yīng)預(yù)見到但實(shí)際上未預(yù)見到，或只是預(yù)見到在他看來并非現(xiàn)實(shí)的可能性犯罪故意行為人明知行為必然或可能發(fā)生危害結(jié)果③意志因素：犯罪過失排斥和反對危害結(jié)果的發(fā)生，因疏忽大意或過于輕信能夠避免而導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生犯罪故意希望或放任危害結(jié)果發(fā)生知識點(diǎn)解析：暫無解析18、意外事件與疏忽大意的過失的異同。標(biāo)準(zhǔn)答案：(1)意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的。意外事件具有三個(gè)特征：①行為人的行為客觀上造成了損害結(jié)果；②行為人主觀上沒有故意或者過失；③損害結(jié)果由不能預(yù)見的原因所引起。“不能預(yù)見”是指當(dāng)時(shí)行為人對其行為發(fā)生損害結(jié)果不但沒有預(yù)見，而且根據(jù)其實(shí)際能力和當(dāng)時(shí)的具體條件，行為時(shí)也根本無法預(yù)見。從認(rèn)識因素上來講，行為人沒有認(rèn)識到其行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果；從意志因素上來講，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生持反對態(tài)度。(2)疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。疏忽大意的過失具有兩個(gè)特征：①行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果；②行為人由于疏忽大意而沒有預(yù)見到。(3)意外事件與疏忽大意的過失的異同：①二者的相同點(diǎn)?！安荒茴A(yù)見的原因”所致的意外事件，與疏忽大意的過失有相似之處，二者都是行為人對危害結(jié)果的發(fā)生沒有預(yù)見，并因此發(fā)生了這種結(jié)果。②二者的區(qū)別。根據(jù)行為人的實(shí)際認(rèn)識能力和當(dāng)時(shí)的情況，意外事件是行為人對損害結(jié)果的發(fā)生不可能預(yù)見，不應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見；疏忽大意的過失則是行為人對行為發(fā)生危害結(jié)果的可能性能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見，只是由于其疏忽大意的心理而導(dǎo)致了未能實(shí)際預(yù)見。知識點(diǎn)解析：暫無解析19、辨析：行為人因意外事件造成他人損害，后果嚴(yán)重的，可以構(gòu)成犯罪。標(biāo)準(zhǔn)答案：這種說法是錯(cuò)誤的。行為人因意外事件造成他人損害的，不構(gòu)成犯罪。具體分析如下：(1)意外事件，是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的。(2)我國刑法堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，對于意外事件而言，雖然行為人在客觀上造成了損害結(jié)果，但其主觀上既不存在犯罪的故意，也不存在犯罪的過失，因而缺乏構(gòu)成犯罪和負(fù)刑事責(zé)任的主觀根據(jù)，不能認(rèn)定為犯罪和追究刑事責(zé)任。如果這時(shí)對行為人定罪和追究刑事責(zé)任，就是“客觀歸罪”，就有悖于主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則的要求。知識點(diǎn)解析：暫無解析20、辨析：構(gòu)成犯罪故意要求行為人認(rèn)識到自己的行為是違反法律規(guī)定的。標(biāo)準(zhǔn)答案：這種說法是錯(cuò)誤的，具體分析如下：犯罪故意，是指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。犯罪故意的構(gòu)成要素包括：①犯罪故意的認(rèn)識因素，指行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。②犯罪故意的意志因素，指行為人對自己行為所導(dǎo)致的危害結(jié)果的發(fā)生所抱的希望或者放任的心理態(tài)度。在認(rèn)識因素中，“明知”的內(nèi)容包括行為人對行為本身的認(rèn)識、對行為結(jié)果的認(rèn)識、對危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他犯罪構(gòu)成要件的要素事實(shí)的認(rèn)識，但是不包括行為人對其行為及結(jié)果的刑事違法性的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯(cuò)誤，即行為人在法律上認(rèn)識的錯(cuò)誤，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪或者應(yīng)當(dāng)受到什么樣的刑事處罰的不正確的理解。雖然不少學(xué)者主張行為人構(gòu)成犯罪需要具備違法性認(rèn)識可能性，但在我國的司法實(shí)務(wù)中，法律上的認(rèn)識錯(cuò)誤不影響犯罪故意的構(gòu)成。知識點(diǎn)解析：暫無解析21、正當(dāng)防衛(wèi)的概念和條件標(biāo)準(zhǔn)答案：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)化事由之一。成立正當(dāng)防衛(wèi)必須滿足以下要件：(1)防衛(wèi)起因：有實(shí)際的不法侵害存在，這是正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。不法侵害行為是指違反法律并具有社會危害性的行為，既包括構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重不法行為，也包括尚未構(gòu)成犯罪的違反治安管理處罰條例之類的不法行為，而且這種不法侵害是客觀的、現(xiàn)實(shí)的。(2)防衛(wèi)時(shí)間：不法侵害必須正在進(jìn)行。指不法侵害人已經(jīng)著手實(shí)施侵害行為且侵害行為尚未結(jié)束，不法侵害行為或其導(dǎo)致的危害狀態(tài)尚在持續(xù)中。不法侵害行為開始和存續(xù)的時(shí)間，就是行為人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間。(3)防衛(wèi)意圖：防衛(wèi)人對正在進(jìn)行的不法侵害有明確認(rèn)識，并希望以防衛(wèi)手段使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。不具有防衛(wèi)合法權(quán)益的目的而實(shí)施的貌似正當(dāng)防衛(wèi)的行為，如防衛(wèi)挑撥即故意挑逗、引誘對方實(shí)施不法侵害，然后以正當(dāng)防衛(wèi)為借口加害于對方的行為，不是正當(dāng)防衛(wèi)情況而是犯罪行為。(4)防衛(wèi)對象：防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人進(jìn)行，是正當(dāng)防衛(wèi)的對象條件。正當(dāng)防衛(wèi)必須對準(zhǔn)目標(biāo)，針對不法侵害者本人。(5)防衛(wèi)限度：防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，造成重大損害，是正當(dāng)防衛(wèi)的行為和結(jié)果限度要件。所謂必要限度是指有效地制止不法侵害所必需的防衛(wèi)強(qiáng)度。防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成重大損害的行為，是防衛(wèi)過當(dāng)。明顯超過必要限度是指一般人都能認(rèn)識到其防衛(wèi)強(qiáng)度超過了正當(dāng)防衛(wèi)所必需的強(qiáng)度。重大損害是指防衛(wèi)人明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡，或者造成其他能夠避免的嚴(yán)重?fù)p害。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。知識點(diǎn)解析：暫無解析22、判斷：正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以減輕或者免除處罰。標(biāo)準(zhǔn)答案：“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”說法正確，但“可以減輕或者免除處罰”說法錯(cuò)誤，具體分析如下：《刑法》第20條規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！备鶕?jù)上述規(guī)定可知，正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，而不是“可以減輕或者免除處罰”。知識點(diǎn)解析：暫無解析23、簡述正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、特殊防衛(wèi)。標(biāo)準(zhǔn)答案：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了保護(hù)國家、公共利益、他人或本人的人身、財(cái)產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而對不法侵害者實(shí)施的制止其不法侵害且未明顯超過必要限度的行為。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。防衛(wèi)過當(dāng)，是指防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成重大損害應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的行為。防衛(wèi)過當(dāng)是防衛(wèi)行為的正當(dāng)性和損害結(jié)果的非正當(dāng)性的對立統(tǒng)一。防衛(wèi)行為的正當(dāng)性是指實(shí)施防衛(wèi)行為時(shí)確有不法侵害存在；不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)的目的是保護(hù)合法權(quán)益不受非法侵害；防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施。損害結(jié)果的非正當(dāng)性是指防衛(wèi)行為的強(qiáng)度和力度明顯超過了不法侵害的強(qiáng)度和力度，對不法侵害人造成了重大損害。防衛(wèi)過當(dāng)沒有獨(dú)立的罪狀，也沒有獨(dú)立的法定刑，法律規(guī)定按照行為人觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。特殊防衛(wèi)，是指對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)是正當(dāng)防衛(wèi)的特殊形式，且不受其限度條件的限制。這一規(guī)定是針對以往司法實(shí)踐中將那些為制止正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人傷亡按防衛(wèi)過當(dāng)處理的情況作出的，兼具情理與法理。知識點(diǎn)解析：暫無解析24、簡述緊急避險(xiǎn)的定義和成立條件。標(biāo)準(zhǔn)答案：緊急避險(xiǎn)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已而采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為[保全的利益＞損害的利益]緊急避險(xiǎn)的條件見表9-8[*]4知識點(diǎn)解析：暫無解析法律職業(yè)資格試主觀題試卷（刑法）模擬試卷第3套一、分析題(本題共2題，每題1.0分，共2分。)1、被告人張某，女，36歲，農(nóng)民。被告人張某與其嫂長期不和，矛盾很深。一日，張某將毒藥倒進(jìn)其嫂飯盒即離去。不久得知其嫂嘔吐并昏迷后，又于心不忍，當(dāng)即叫人幫忙一起將其嫂護(hù)送到醫(yī)院，因搶救及時(shí)，其嫂病情好轉(zhuǎn)并健康出院。事后張某始終未主動如實(shí)交代其罪行，后被公安機(jī)關(guān)羈押后才交代。如何認(rèn)定張某犯罪行為的停頓形態(tài)?法律依據(jù)是什么?理由是什么?標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)該認(rèn)定張某成立犯罪中止。法律依據(jù)和理由如下：《刑法》第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！睆埬吵闪⒌姆缸镏兄箤儆趯?shí)行終了的中止，即行為人在實(shí)行行為終了以后，出于本意而以積極的行為組織了既遂之犯罪結(jié)果的發(fā)生。投放危險(xiǎn)物質(zhì)殺人不像兇器殺人那樣可以當(dāng)場實(shí)現(xiàn)犯罪目的，被告人在下毒之后其嫂食之，尚未發(fā)生嚴(yán)重的犯罪后果，即這個(gè)犯罪是有一段過程性的犯罪，在這個(gè)過程中被告人采取積極有效的搶救方法，來防止犯罪結(jié)果的發(fā)生，符合犯罪中止的時(shí)空性、自動性和徹底性的特征。而且被害人也確實(shí)最后沒有死亡并且恢復(fù)健康，即行為人有效地防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生，因此足以認(rèn)定被告人成立犯罪中止。知識點(diǎn)解析：暫無解析2、劉某因關(guān)某曾毆打過自己的父親而于除夕前夜持自制的火藥槍前往關(guān)某家欲殺其為父報(bào)仇，到達(dá)后誤將蹲伏在關(guān)家門口的狗當(dāng)成關(guān)某而開槍打傷。關(guān)某和其母親聽到犬吠聲出門查看。此時(shí)劉某再次舉槍瞄準(zhǔn)關(guān)某準(zhǔn)備射擊，但后因想到如殺死關(guān)某其母親會痛不欲生而最終沒有開槍。請回答對劉某殺害關(guān)某的行為在犯罪停止?fàn)顟B(tài)上應(yīng)如何認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定劉某的行為成立犯罪中止?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。”由于劉某在錯(cuò)誤射擊了狗之后，仍有條件繼續(xù)射擊張某，但事實(shí)上劉某自動放棄了重復(fù)加害，其行為屬于犯罪過程中自動放棄可能重復(fù)的侵害行為。主要有以下幾點(diǎn)理由：(1)行為人對可能重復(fù)的侵害行為的放棄，是發(fā)生在犯罪實(shí)行未了的過程中，而不是在犯罪行為已被迫停止的未遂形態(tài)。本案中，劉某的犯罪實(shí)行并未終了，槍未射中并沒有阻止整個(gè)犯罪活動的繼續(xù)進(jìn)行，劉某仍有條件繼續(xù)射擊關(guān)某，因此不能屬于未遂形態(tài)。(2)行為人放棄可能重復(fù)的侵害行為是自動的，而不是被迫的。劉某在整個(gè)犯罪行為尚未實(shí)施終了，在客觀上可以繼續(xù)犯罪而且主觀上對繼續(xù)犯罪有控制力亦有認(rèn)識的情況下，出于其本意放棄了本來可以繼續(xù)實(shí)施的犯罪行為，從而表現(xiàn)出他放棄犯罪的自動性。(3)由于劉某對可能重復(fù)的侵害行為自動而徹底的放棄，使犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，犯罪未達(dá)既遂形態(tài)。知識點(diǎn)解析：暫無解析二、論述題(本題共10題，每題1.0分，共10分。)3、試述犯罪未遂成立條件中意志以外原因的基本類型。標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)我國刑法的基本原理和犯罪未遂形態(tài)的立法思想，應(yīng)以“足以阻止犯罪意志的原因”作為認(rèn)定犯罪分子“意志以外的原因”的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了質(zhì)與量的有機(jī)統(tǒng)一。(1)從性質(zhì)上看，犯罪分子“意志以外的原因”應(yīng)該是阻礙其實(shí)行和完成犯罪的意志與活動的因素。在司法實(shí)踐中具有不同程度的阻礙犯罪意志和犯罪活動完成作用而有可能被認(rèn)定為犯罪分子“意志以外的原因”的種種因素，大致可以分為三類：①犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時(shí)機(jī)等方面對完成犯罪具有不利影響的因素。②行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識技巧等的缺乏或不佳情況。③行為人主觀上對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已發(fā)生或必然發(fā)生等的錯(cuò)誤認(rèn)識。(2)犯罪分子“意志以外的原因”還應(yīng)該是足以阻止其犯罪意志的原因，這是對“意志以外的原因”“量”的要求的揭示。其量的要求就是必須達(dá)到足以阻止犯罪意志和犯罪活動完成的程度。知識點(diǎn)解析：暫無解析4、試述犯罪未遂與相關(guān)犯罪形態(tài)的界限。標(biāo)準(zhǔn)答案：犯罪形態(tài)包括犯罪完成形態(tài)和犯罪停止形態(tài)。其中犯罪完成形態(tài)即犯罪既遂形態(tài)，犯罪停止形態(tài)包括犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。犯罪未遂是指已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的一種犯罪停止形態(tài)。(1)犯罪未遂與犯罪既遂的界限：①犯罪構(gòu)成不同。在犯罪未遂的情況下，由于行為人的行為并非完全符合刑法分則對某具體犯罪的全部構(gòu)成要件的要求，因此，必須運(yùn)用刑法總論有關(guān)規(guī)定對犯罪構(gòu)成進(jìn)行修正后，才能適用相關(guān)罪名的規(guī)定。在犯罪既遂情況下，行為人的行為可以直接適用刑法分則對具體犯罪的規(guī)定。②處罰原則不同。既遂犯，直接按照刑法分則有關(guān)條文的規(guī)定定罪判刑。未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。(2)犯罪未遂與犯罪中止的界限：①相同點(diǎn)：a．二者都已經(jīng)實(shí)施了犯罪行為；b．二者都沒有造成危害后果；c．二者都有停止犯罪的行為表現(xiàn)(中止發(fā)生在犯罪完畢后，有效地制止了危害結(jié)果的發(fā)生)；d．都是刑法規(guī)定的犯罪停止形態(tài)。②不同點(diǎn)：a．行為所處的階段不同。犯罪中止，它既可能發(fā)生在犯罪的預(yù)備階段，也可能發(fā)生在犯罪的實(shí)行階段，犯罪未遂則是發(fā)生犯罪分子已經(jīng)著手實(shí)施犯罪的過程中。b．對犯罪結(jié)果的心理態(tài)度不同。犯罪中止的行為人，對犯罪結(jié)果的發(fā)生是持否定態(tài)度的，即自動放棄自己原來的犯罪意圖，不讓犯罪結(jié)果發(fā)生；而犯罪未遂的犯罪分子，對犯罪結(jié)果的發(fā)生是抱著希望的態(tài)度，并積極追求犯罪結(jié)果發(fā)生。c．犯罪結(jié)果沒有發(fā)生的原因不同。犯罪中止的犯罪結(jié)果之所以沒有發(fā)生，是由于犯罪分子自動中止的原因；而犯罪未遂的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生，是由于犯罪分子意志以外的原因。d．處罰的寬嚴(yán)程度不同。犯罪中止比犯罪未遂處罰要輕。(3)犯罪未遂與犯罪預(yù)備的界限：①發(fā)生時(shí)間段不同。犯罪預(yù)備行為只能在犯罪著手實(shí)施以前存在，即預(yù)備階段；犯罪未遂是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，即發(fā)生在實(shí)行階段。行為人是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是犯罪未遂形態(tài)與犯罪預(yù)備形態(tài)相區(qū)別的重要標(biāo)志。②處罰原則不同。對未遂犯，可比照既遂犯從輕或減輕處罰；對預(yù)備犯，可比照既遂犯從輕、減輕或免除處罰。知識點(diǎn)解析：暫無解析5、試論停止重復(fù)侵害行為的性質(zhì)。標(biāo)準(zhǔn)答案：自動停止重復(fù)侵害行為，是指行為人實(shí)施了足以造成既遂危害結(jié)果的第一次侵害行為，由于其意志以外的原因而未發(fā)生既遂的危害結(jié)果，在當(dāng)時(shí)有繼續(xù)重復(fù)實(shí)施侵害行為實(shí)際可能時(shí)，行為人自動放棄了實(shí)施重復(fù)侵害行為，因而使既遂的危害結(jié)果沒有發(fā)生的情況。自動放棄重復(fù)侵害行為是犯罪中止而不是犯罪未遂，主要理由是：(1)行為人對可能重復(fù)的侵害行為的放棄，是發(fā)生在犯罪實(shí)行未了的過程中，而不是在犯罪行為已被迫停止的未遂形態(tài)。犯罪行為是否實(shí)行終了，不應(yīng)是指犯罪活動中的某個(gè)具體行為或動作終了，應(yīng)是指某種罪的犯罪構(gòu)成完備所要求的整個(gè)犯罪活動終了