2017法律碩士刑法總則重難點

2017法律碩士刑法總則重難點匯總

第一章刑法概說

一、罪刑法定原則與社會主義法治理念的關系

1、罪刑法定是依法治國在刑法中的集中體現(xiàn)。

2、罪刑法定充分體現(xiàn)了權利制約思想。

3、依法治國的政治基礎是人民民主，人民民主是刑法的思想基礎。

4、社會主義法律的本質要求是執(zhí)法為民，國民意志體現(xiàn)在法律中，而非體現(xiàn)在國民對

具體案件的看法中。

二、罪刑法定原則

（-）基本含義：法無明文規(guī)定不為罪（國家刑罰權的確認），法無明文規(guī)定不處罰（罪

刑法定的規(guī)定）。

（二）基本精神：限制國家的刑罰權，更好的保障國民的自由和人權。

（三）思想基礎：

1.民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關系到國民基本和重大事項的內容，必須由國民或者

國民選舉的代表以立法方式加以決定，即要求體現(xiàn)國民的意志。

2.尊重人權主義:為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，必須事先規(guī)定犯罪與刑罰的內容,

使國民預測自己行為的法律效果，從而更好的保護人權和自由。

（四）基本內容（重中之重）

罪刑法定原則貫穿立法、司法和執(zhí)法過程。

1.成文的罪刑法定：排斥習慣法。

（1）刑法淵源只能是最高立法機關（全國人大常委會）依法制定。其余全都不能（如

行政法規(guī)與規(guī)章、習慣、判例、國際條約/公約）。

（2）在我國，刑法的淵源包括刑法典（包括九個刑法修正案）和單行刑法（1998年

12月29日制定的《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，我國不存在附

屬刑法）。（2016法律碩士非法學已考）

2.事前的罪刑法定：禁止事后法。禁止不利于行為人的事后法，但允許有利于行為人

的事后法。溯及力問題中的從舊兼從輕原則表達了這一思想。

3.嚴格的罪刑法定：禁止類推解釋。禁止不利于行為人的類推解釋，允許有利于行為

人的類推解釋。

4.確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當。

（1）明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義，不得含糊不清。明確性的實

現(xiàn)與分則條文中罪狀（簡單罪狀、敘明罪狀、空白罪狀和引證罪狀）的規(guī)定模式無關。

（2）罪的法定：禁止處罰不當罰的行為，即刑法不能干涉國民生活的私領域。如男女

裸聊、夫妻看黃片。

（3）刑的法定：禁止殘酷的不均衡的刑法。禁止絕對不定（期）開上

①沒有犯罪就沒有刑罰。如勞動教養(yǎng)制度屬于變相予以刑罰處罰。

②沒有刑罰就沒有犯罪。禁止絕對不定刑處罰和判決。

③采取相對確定的法定刑。

三、刑法的解釋（重點）

（-）解釋的分類

1.立法解釋：全國人大常委會。

（1）立法解釋和司法解釋：正式的，有法律效力；學理解釋：非正式，無法律效力，

有參考價值。

（2）立法解釋的效力高于司法解釋，其效力等同于法律，但不是法律本身，所以，立

法解釋不是法律淵源，而是刑法的淵源；

（3）立法機關制定法律時，可以作出擬制性規(guī)定，解釋法律時，不能進行擬制性解釋。

此點與司法解釋等受到同等限制。

（4）某個解釋結論屬于擴大解釋，無論在學理解釋中還是在司法解釋、立法解釋中，

都屬于擴大解釋。遵循同樣的規(guī)則。

2.司法解釋：最高法、最高檢。

（-）解釋的目標和態(tài)度

1.目標：刑法解釋采取客觀解釋，以法律文本為主。只有當客觀解釋的結論全部荒謬時,

才能探求立法者的立法原意。

2.態(tài)度：嚴格解釋和靈活解釋的統(tǒng)一。解釋法律不能一味按照有利于行為人的角度解釋,

存疑時有利于被告人的原則僅僅針對案件證據(jù)和事實的判定，只有不能達到排除合理懷疑的

程度，才作出有利于行為人的判斷。（疑罪從無、疑罪從輕原則和孤證不能定案表明了這一

原則）

（三）解釋的理由（不相互排斥）（以下例子必須掌握）

1、文理、體系（含當然解釋）、歷史、比較、目的。

2、文理解釋是最基本的，其他必須以此為前提.如果文理解釋的結論具有唯一性，或

者文理解釋的結論公平、合理，就不允許通過論理解釋推翻文理解釋的結論，如果文理解釋

結論具有多重性，則需要論理解釋確定法律的含義。故：各種解釋理由之間并非相互排斥，

而應彼此配合，以探求合理的解釋結論。

3、體系解釋：

（1）使體系相協(xié)調一致是最好的解釋方法。

例1：偽造和變造：有的犯罪中可以包含，有的不能包含。

例2：犯罪：在有的條文中指具有違法性、有責性的行為，有的僅指違法性的行為。

例3：暴力的四種情形：

最廣義的暴力：包括對人、物（抗稅罪中的暴力）；

廣義的暴力：不要求直接對人的身體，只要有物理影響即可（噪音）；

狹義的暴力：指對身體行使不要求達到足以抑制對方反抗的程度（強迫交易罪中打

人一耳光）；

最狹義的暴力：不需對身體行使，但達到足以抑制對方反抗的程度（搶劫罪、劫持

航空器）。

例4：使用和用：需要根據(jù)上下文確定是否包含對人使用和對機器使用（信用卡詐騙

罪中的使用、用只能對人使用）

例5：出售、出賣、銷售、販賣、倒賣、買賣等，在不同的上下文中，可能存在不同

含義。

（2）當然解釋。當一個刑法條文把一個輕的行為認定為犯罪，比這個輕的行為性質相

同的更重的行為，更應認定為犯罪；當一個刑法條文把一個重的行為不認定為犯罪，比這個

重的行為性質相同的更輕的行為，更不應認定為犯罪。

①當然解釋的結論可能違反罪行法定原則。

②刑法中等、以及其他之類的概括規(guī)定需運用當然解釋確定含義和范圍。

③如刑法采取完全列舉的方式，則不允許以當然解釋隨意擴大范圍。

④不滿18周歲的人不成立累犯。按照當然解釋，則不能適用特別再犯制度、從重處罰

情節(jié)。也屬于有利于行為人的類推解釋。

例1：為組織賣淫的人招募、運送人員是協(xié)助組織賣淫的行為。將比招募、運送人員的

行為性質更為惡劣的行為（如為組織賣淫的人充當打手）認定為“其他”協(xié)助組織賣淫的行

為，屬于當然解釋。

例2：未經(jīng)允許經(jīng)營合格香煙成立非法經(jīng)營罪，則未允許經(jīng)營偽劣香煙更違法。

例3：雇用童工從事危重勞動罪中的“雇用”，當然包含了不出錢而單純勞動。

例4：醉酒駕駛飛機解釋為危險駕駛罪，屬于當然解釋。

（四）刑法解釋的方法（相互排斥）（重中之重）

1.平義解釋。

例：持槍搶劫的“槍”，指真槍，不包括假槍、仿真槍。

2.擴大解釋。

例1：“兇器”（包括用法上的兇器）。

例2：“信用卡”（包括借記卡等）。

例3：出售珍貴、瀕危野生動物制品罪中的“出售”（包括以營利為目的的加工利用行

為）。

例4：“金融機構”（包括運鈔車和自動取款機）。

例5：“負有扶養(yǎng)義務的人”（包括家庭成員以外的其他人）。

例6：走私武器、彈藥罪中的“彈藥”（包括可以組裝并使用的彈頭、彈殼）。

例7：“被采取強制措施的”（包括行政拘留的行為人）。

例8：“信息網(wǎng)絡、公共場所秩序”解釋為公共秩序，至少是擴大解釋甚至類推解釋。

注意：通過解釋出來的結論如果是國民可以接受的，是擴大解釋；如果國民通過自己

思維發(fā)現(xiàn)不能得出這個結論，是類推解釋。如，把侮辱尸體罪中的“尸體”解釋為包括骨

灰，是類推解釋。類推解釋是刑法禁止的解釋方法。

3.縮小解釋。

例1：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”，解釋為僅

指關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規(guī)定不應公開的事項。

例2：將犯罪預備規(guī)定中“為了犯罪”中的“犯罪”解釋為實行犯罪。

例3：將不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪中的“綁架”解釋為以出賣為目的的綁架。

4.反對解釋。根據(jù)刑法條文的正面表述，推導出其反面含義。

例1：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以

后，減為無期徒刑”，那么，未滿2年的，不得減為無期徒刑。

例2：法條規(guī)定''告訴的才處理”，那么，沒有告訴的，不得處理。

5.補正解釋。

例1：第99條規(guī)定“本法所稱以上、以下、以內，包括本數(shù)”，但第63條規(guī)定：“犯

罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰”，后者中的'‘以下"

就不能包括本數(shù)。

例2：洗錢罪規(guī)定中的“沒收”解釋為沒收或者返還被害人，屬于補正解釋。

★解釋技巧的幾點注意：（非常重要）

①按照允許的解釋方法得出的解釋結論不一定正確，也有可能違反罪行法定原則。

②不同條文中的1個詞語，有的做擴大解釋、有的做縮小解釋是可以的。

③對同1個條文中的詞語，不能既擴大解釋，又采取縮小解釋。

④禁止不利于行為人的類推解釋，而允許有利于行為人的類推解釋。

四、刑法的適用范圍（重中之重）

（一）國內犯——屬地原則

1.我國領域內：旗國主義：我國船舶、航空器（掛有或涂有我國國旗、國旗標識、注冊

地在我國或者所有權屬于我國）。國際長途汽車、火車不是我國領土。

2.我國領域內犯罪：行為、結果有一項或者行為、結果的一部分發(fā)生在我國領域內。

（1）行為：預備、實行、教唆、幫助行為。

（2）結果：實害結果、危險結果。

例：越南人甲站在越南境內開槍，子彈穿過中國的領空，將站在老撾境內的老撾人乙打

死。三個國家都有屬地管轄權。

3.例外：享有外交特權和豁免權的外國人在我國領域內犯罪，通過外交途徑解決。

不屬于屬地原則的例外：港澳臺地區(qū)、特別刑法、少數(shù)民族地區(qū)變通或補充規(guī)定。

注意：少數(shù)民族地區(qū)的變通或補充規(guī)定由省、自治區(qū)的人民代表大會制定，報全國人

大常委會批準。（目前，我國不存在這種規(guī)定）

（二）國外犯一一（屬人原則〉保護原則〉普遍原則）

1.屬人原則：中國公民在國外實施犯罪，適用我國刑法。

（1）國家工作人員或者軍人無條件適用我國刑法；其他人最高刑3年以下有期徒刑的，

可以不追究。

（2）中國公民：包括行為時和裁判時。

（3）中國公民在國外實施的行為沒有觸犯所在地國的刑法，我國也無管轄權。

2.保護原則：外國人在國外對中國或者中國公民犯罪，按我國刑法最低刑為3年以上

有期徒刑，同時犯罪地法律也認為是犯罪的，適用我國刑法。（雙重犯罪原則）

3.普遍原則

（1）條件：①我國締結或參加了國際公約或條約。（聲明保留的除外）

②國際公約或條約的內容必須被轉化為我國刑法的規(guī)定。

（2）在適用普遍原則時應當遵循國際公約的規(guī)定。

例如：劫持航空器罪。國際公約規(guī)定的航空器僅限于民用航空器。我國刑法規(guī)定的航空

器包括國家航空器和民用航空器。

例：韓國人甲跑到印度尼西亞，劫持了印度尼西亞的一架轟戰(zhàn)機，飛到菲律賓沒有經(jīng)過

南海，降落在菲律賓的馬尼拉機場。為逃避菲律賓警方的追捕，逃到中國。我國無管轄權。

（三）對外國刑事判決的消極承認

經(jīng)過外國審判，仍然可以依照我國刑法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免

除或者減輕處罰。

五、刑法的時間效力

（一）從舊兼從輕的原則。（要有輕重比較）

（-）原則上使用韭，只有新法處罰更輕時，才用新法；當新、舊處罰相同時，用舊法。

（三）如行為一直持續(xù)到新法之后，則適用新法.

第二章犯罪概說

一、犯罪的本質是法益侵犯。（現(xiàn)實、危險）

二、告訴才處理的犯罪（重中之重）

1.侮辱罪（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；

2.誹謗罪（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；

3.暴力干涉婚姻自由罪（致使被害人死亡的除外）；

4.虐待罪（致使被害人重傷、死亡的除外）；

5.侵占罪。

如果被害人因受強制、威嚇無法告訴，人民檢察院和被害人的近親屬可以告訴。不是提

起公訴，被害人可以撤訴。

第三章犯罪成立條件

第一節(jié)犯罪構成要件要素的分類（不用看，法碩不考）

一、記述的構成要件要素：憑自然的、直觀的觀察就能得出案件事實是否符合法律規(guī)定

的要素。如，婦女、販賣、毒品、假幣、他人、兒童。

規(guī)范的構成要件要素：憑自然的、直觀的觀察不能得出案件事實是否符合法律規(guī)定的要

素，需要結合其他規(guī)范性法律文件、社會價值觀念、風俗習慣、人們的經(jīng)驗常識具體分析具

體判斷。如，猥褻、侮辱、濫伐、淫穢物品、公私財產、國家/司法工作人員、危險、危害、

降低、特別殘忍、明顯高于/低于、公文證件、較大、巨大、嚴重、惡劣等。

注意：刑法盡量采用記述要素，但規(guī)范要素的存在不可避免。

二、積極的構成要件要素：構成犯罪的要素。

消極的構成要件要素：如“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，

不是行賄?！弊⒁猓骸翱梢圆蛔肪啃淌仑熑巍保翱梢詼p輕、從輕、免除處罰”不屬于消極

的構成要件要素。

三、客觀（違法）的構成要件要素：行為、對象、結果、身份、不存在違法阻卻事實。

主觀（責任）的構成要件要素：故意、過失、目的、動機、責任能力、年齡。

騙取出境證件罪中“為組織他人偷越國邊境使用的”屬于主觀目的；

受賄罪中“為他人謀取利益的”是客觀要素，承諾即可。

行賄罪中“為謀取不正當利益”是主觀要素；新理論認為：可主觀、可客觀。

四、成文的構成要件要素：刑法明文規(guī)定的要素。

不成文的構成要件要素：刑法沒有規(guī)定，但實質上必須具備的要素。不違背罪行法定原

則。例如“以非法占有為目的”是盜竊罪、（票據(jù)、信用卡、信用證、保險、金融憑證）詐

騙罪、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險物質罪、盜伐林木罪的不成文的構成要件要素。

第二節(jié)違法性構成要件

一、危害行為（重中之重）

（-）特征

1.有體性：人的身體動靜。思想、觀念不構成犯罪。

2.有意性：有意識、有意志支配和控制下實施的行為。

3.有害性：具有法益侵犯可能性的行為。如果一個行為在客觀上絕對不可能侵犯法益,

該行為不構成犯罪。

例1：想殺仇人，其實殺的是狗；想強奸，發(fā)現(xiàn)是男的；想殺仇人，其實仇人早已死亡;

白糖當砒霜。

例2：甲輕推了乙一把，乙倒地不動。甲將乙?guī)У缴蕉矗吹揭沂种竸恿艘幌?，甲以?/p>

乙沒死，用磚砸乙頭部，后證實乙于倒地那刻已經(jīng)死亡。甲只構成過失致人死亡罪，不構成

故意殺人罪未遂。

（二）實行行為：（必須掌握）

1.具有法益侵犯緊迫現(xiàn)實危險。緊迫現(xiàn)實危險：行為人自己創(chuàng)造的或者行為人有義務

防止的。

①如果行為人只是實施一個減少已經(jīng)存在的危險或者避免危險發(fā)生的行為，不構成犯

罪。

例：甲和乙在聊天，甲看到樓上掉下一個花盆，按正常軌跡花盆將砸在乙頭上。甲想將

乙的手砸斷，對乙說：“過來一點”。乙往前走，花盆掉下將乙的手砸斷。甲不構成犯罪。

因為危險已經(jīng)存在，是可能導致乙死亡的，甲的行為降低了危險。

②如果是使危險增加的行為，構成犯罪。

例：甲和乙在聊天，甲看到樓上掉下一個花盆，按正常軌跡花盆將砸在乙手上。甲想將

乙砸死，對乙說：“過來一點”。乙往前走，花盆掉下將乙砸死。甲構成故意殺人罪。

2.該行為在社會生活中是不被允許的。如果一個行為在社會生活中是正常的、允許的、

合理的，不能因為這個行為導致危害結果，就認定為犯罪。

例1：甲追趕小偷乙，乙慌忙中撞上疾馳汽車身亡，甲不構成犯罪。

例2：甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機，希望乙死于空難，勸乙在雨天散步，希望被雷劈

死，贈送領帶被勒死、贈送方便面被噎死、針扎布娃娃等，甲不構成犯罪。

3.直接正犯：行為人親自實施犯罪，包括利用工具、利用動物。

間接正犯：行為人通過支配、控制他人行為進而實施犯罪。（必須掌握）包括：

（1）利用沒有達到刑事法定年齡、沒有刑事責任能力的人

（2）利用死亡的工具

例：甲拿槍對著乙說：“把丙的腿打斷，不然我打死你。”在這種情況下乙沒有自由意

志，是甲的工具，甲構成故意傷害罪（間接正犯）。

（3）利用沒有故意的行為

例：甲、乙二人去打獵，發(fā)現(xiàn)灌木叢中有動靜。乙以為是野豬，甲發(fā)現(xiàn)是仇人丙。甲對

乙說：“是野豬，快開槍”。乙開槍把丙打死。乙構成過失致人死亡罪，甲構成故意殺人罪

（間接正犯）。

（4）利用有故意的工具：被利用的人缺乏成立犯罪的目的或身份，單獨不能構成這個

犯罪，有目的、身份的人利用這種人實施犯罪。

例：丈夫是國家工作人員，妻子是家庭主婦。丈夫對妻子說：“只要有人送錢來，你就

收”。結果錢全被妻子收了。丈夫是實行犯，是受賄罪的間接正犯。妻子是丈夫受賄的幫助

犯。

（5）利用合法行為

例：甲誣告陷害乙殺人，偽造很多證據(jù)向司法機關告發(fā)，司法機關根據(jù)這些證據(jù)判處乙

死刑，立即執(zhí)行。甲構成誣告陷害罪和故意殺人罪（間接正犯），想象競合，擇一重罪處罰。

（6）利用被害人的行為：由于自傷、自殺本身不構成犯罪（戰(zhàn)時自傷除外），因此單

純教唆、幫助他人自傷、自殺的，不構成犯罪。只有當教唆、幫助他人自傷、自殺的情形達

到了間接正犯的程度，支配、控制了被害人的行為，才構成犯罪。

例1：甲將5歲的乙?guī)У綉已逻吷希谝业谋成涎b上假翅膀，對乙說：“你飛吧。”乙

跳下懸崖摔死。甲構成故意殺人罪（間接正犯）。

例2：甲只是感冒，醫(yī)生乙騙甲說：“你得了不治之癥?！奔茁犨^絕望至極，出醫(yī)院后

自殺了。乙構成故意殺人罪（間接正犯）。

（三）作為與不作為（重中之重）

1、作為體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范；不作為體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

2、作為與不作為的結合：如，抗稅罪：暴力、威脅方法（作為）+拒不繳納稅款（不

作為）

注意：說一個犯罪是作為和不作為的結合，要求作為和不作為都是成立這個犯罪所必須

的，都是具有刑法意義的。

3、作為與不作為的競合：一個犯罪既可說它是作為方式的犯罪，也可說它是不作為方

式的犯罪。

例：甲駕車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲闖紅燈，撞死行人。甲構成交通肇事罪。甲的

行為：作為方式的違章：闖紅燈or不作為方式的違章：應當停車而沒有停車。

4、不作為

（1）真正（純正）不作為犯：刑法分則明文規(guī)定只能由不作為方式成立的犯罪。（例

子必須記?。┤纾z棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，拒不支付勞動報酬罪,

巨額財產來源不明罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪。

（2）不真正（不純正）不作為犯：以不作為方式實施的通常為作為方式的犯罪。

成立條件：（每年必考，要求全面掌握）

①行為人對危險的來源處于支配、管理地位，行為人有防止的義務。（應為）

A.對危險物的管理義務：

例1：寵物飼養(yǎng)者有防止寵物咬傷、咬死他人的義務。

例2：廣告牌設置人有防止廣告牌砸傷路人的義務。

例3：礦山負責人對礦山的安全負有管理義務。

例4：機動車所有人負有組織無證或醉酒的人駕駛車的義務。

B.對他人危險行為的監(jiān)督義務：

例：父母有阻止未成年子女實施違法犯罪的義務。但是父母對成年子女，成年兄弟姊妹

之間、夫妻之間沒有阻止違法犯罪的義務。但夫妻之間有相互救助的義務。

C.行為人對自己先前行為引起的危險具有防止義務

例：提供者意外提供有毒食物引起他人中毒，有救助的義務；銷售危險商品有召回的義

務；汽車停在高速路上有防止追尾的義務；戀愛中提出分手的一方，對另一方自殺、自傷沒

有作為義務。

對c項解讀：先前行為的判斷：

首先，不作為可以成為先前行為。如房主沒有留意屋頂瓦片是否穩(wěn)固，掉落砸傷人，有

救助的義務。

其次，具有違法阻卻事由的行為可以成為先前行為0

例1:正當防衛(wèi)造成被害人死亡不過當時，或并未過當，且不可能導致死亡，防衛(wèi)人無

救助義務。

例2：正當防衛(wèi)造成了傷害（不過當），具有死亡危險，發(fā)生死亡結果就會過當，則防

衛(wèi)人有救助的義務。（緊急避險也一樣）

例：甲被人追殺，在逃跑過程中不得已把乙撞傷，有導致乙死亡的危險，甲能救不救跑

了，后來乙死亡。甲構成不作為的過失致人死亡罪。

再次，過失可成為先前行為。

又次，故意犯罪也可以成為先前行為。

例1：甲故意或意外導致被害人重傷，明知不搶救就會死亡，依然不搶救，成立不作為

的故意殺人罪。

例2,乙登機后安裝炸彈，乘客甲使用暴力逼迫乙取出炸彈的行為成立正當防衛(wèi)。

例3,甲以殺人故意將乙重傷，后悔，打算救助，但被丙勸阻，乙死亡。甲故意殺人，

丙成立不作為故意殺人罪的教唆犯。

例4、盜伐林木砸傷他人后，明知不救助可能導致他人死亡，仍然不救助，最終導致他

人死亡，構成盜伐林木罪和不作為的故意殺人罪并罰。

注意：下列行為不能成立作為義務的來源：

路人將路邊的棄嬰抱到民政局門口；高速路上司機將被前一車撞傷的被害人送到加油站

的；一同進餐的人將醉酒者送回其住處，后來醉酒者死亡的；甲將自己的匕首給乙看，乙突

然持刀傷害丙，甲沒有作為的義務；甲將吸毒工具借給乙，乙吸食過量傷害的，甲沒有作為

義務。

D.行為人和脆弱的法益主體之間存在特殊關系，行為人有保護對方的義務。

例1:父母對小孩有喂養(yǎng)義務。

例2：父母見幼女被人猥褻時具有制止他人猥褻行為的義務。

例3：父母見小孩自殺、自殘時具有制止義務。

例4：交警對事故被害人有救助的義務。

例5：帶小孩出去玩，小孩遇到危險，有救助義務。

例6：游泳教練對游泳學員有保護的義務。

例7：撿拾棄嬰回家，有撫養(yǎng)的義務。

例8：妻子自殺，丈夫有救助的義務。

注意：沒有義務的情形：

例1：路邊、森山老林或公共場所的棄嬰，沒有救助義務。

例2：成年人之間相約出去玩耍（如游泳），無救助義務。

例3：各簽生死狀的登山隊員之間沒有救助義務。

E.當危險發(fā)生在特定的、封閉的空間或者他人很難接觸到的空間時，該空間的支配者、

管理者、控制者具有防止危險現(xiàn)實化的義務。

例1：自己封閉院落里突然闖入危重病人，院落支配者有救助義務。

例2：演出場所的管理者在他人表演淫穢節(jié)目時，有制止義務。

例3：出租車司機對男乘客強奸女乘客的行為，有制止義務。

例4：男子發(fā)現(xiàn)幼女對自己實施猥褻行為，有制止義務，否則成立不作為的猥褻兒童罪。

②行為人能夠履行義務。只要履行義務對自己沒有生命危險，行為人應該盡其所能履

行義務。（能為）

例：甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待路人聞

聲趕來救出小孩時，小孩已經(jīng)死亡。甲構成不作為的故意殺人罪。

③結果回避可能性。只有當行為人履行義務可以避免結果發(fā)生時，其不作為才構成犯

罪。

例：乙闖紅燈，甲開車把乙撞傷后逃逸，后乙死亡，經(jīng)證實即使乙當時被送醫(yī)院也會死

亡。甲不救乙的行為不構成犯罪，乙的死亡是由于撞的行為導致的，所以構成交通肇事罪。

④不作為與作為具有等價性。

A.法益侵犯的等價性。

例1：路人發(fā)現(xiàn)火災不報警和路人放火引起火災不具有等價性，路人不構成犯罪。（報

警義務W防止火災的義務）：

例2：警察接到報警，有人正常殺人，警察不去，人被殺死了，警察的行為和故意殺人

罪不具有等價性，但和玩忽職守罪具有等價性。（消防隊員拒絕救火的行為與防火的行為不

具有等價性，僅成立玩忽職守罪）

例3：醫(yī)生不出診，不成立不作為的故意殺人罪。

例4：司機甲明知撞的乙生命垂危，逃逸后，乙死亡：

1.如甲交通肇事后單純逃逸導致乙死亡的，成立交通肇事罪結果加重犯；

2.如甲交通肇事后，將乙移送到難以發(fā)現(xiàn)的場所，或拋棄，或拒不送醫(yī)院的，成立不作

為的故意殺人罪：

3.如乙受傷后不立即救治很快會死亡，或躺在沒有人的山路上，或在深夜、冬季，甲不

管乙，成立故意殺人罪。

B.刑法條文使用的動詞判斷。

例：非法吸收公眾存款罪中的“吸收”和包庇罪要求“作假證明包庇他人”，不包括不

作為的方式。證人不作證不構成犯罪。但，逃脫罪和侵占罪里的動詞包括不作為的方式。

注意1：不作為犯罪包括：故意（即遂、未遂）、過失。

注意2：持有是一種作為方式：：

（1）只要行為人支配、控制特定違禁品即可。處于支配、控制領域，包括交其他保管,

都可認定為持有。

（2）故意持有多種犯罪對象的，數(shù)罪并罰。故意走私多種對象的，數(shù)罪并罰。

（3）認識到持有的不是假幣就是毒品，實際上是假幣，成立持有假幣罪，不成立持有

非法持有毒品罪（未遂）；以為持有假幣，實際是毒品，不成立犯罪；但他交給行為人，謊

稱是假幣，實際是毒品，行為人成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不成立非法持有毒品、假幣罪。

二、行為對象（重中之重）

（-）大多數(shù)犯罪要求有對象，極少數(shù)犯罪不要求?

（二）如果一個犯罪要求有特定對象的存在，就意味著在客觀上必須存在或可能存在

這種對象；如果客觀上根本不存在這種對象，不構成這個罪。

例1：以為是毒品去販賣，但其實全是面粉，不構成販賣毒品罪，也不構成未遂。

例2：甲男與乙女串通，騙丙說乙是甲拐賣來的，將乙女賣與丙成婚，丙給甲10萬元

后，甲、乙雙雙逃走。甲、乙構成詐騙罪，丙無罪。

（三）行為對象和其他幾個概念的區(qū)別（了解即可）

1.組成行為之物：有這個東西才叫這個行為，沒有這個東西就不叫這個行為。如，沒有

賭資就不是賭博而是娛樂。沒有賄賂就沒有受賄罪。

2.行為孳生之物。如毒品是制造行為的孳生之物，偽造的公文、假幣是犯罪行為的孳生

之物。（不是行為對象），但孳生之物如貨幣、毒品可以稱為運輸、販賣、走私等罪的行為

對象。

3.行為取得的報酬。犯罪行為的報酬本身不構成犯罪。

4.犯罪工具。犯罪工具如果屬于犯罪分子個人合法財產直接予以沒收，如果工具是盜竊

別人的，則應予以返還。

三、危害后果（包括實害結果，危險狀態(tài)）（重中之重）

有危險結果成立犯罪，有實害結果成立犯罪既遂。

（一）結論：任何犯罪都要求有危害后果。

（二）危害結果與法益之間是現(xiàn)象與本質的關系。有法益侵犯肯定有危害結果，有危

害結果不一定有法益侵犯。如甲把乙打死了，可能是正當防衛(wèi)。

（三）危害后果僅指構成要件意義上的危害結果。如故意殺人的危害后果要么死亡、要

么死亡危險，如果導致輕傷、重傷跟成立故意殺人罪沒有關系，只要人沒死，構成未遂。

（四）具體情形（必須掌握）

侵害犯：必須要求發(fā)生實害結果才成立犯罪的。所有的過失犯罪都屬于侵害犯。

危險犯：只要求發(fā)生危險結果就成立犯罪的。

侵害犯與危險犯是就犯罪的具體形態(tài)而言。如，故意犯罪的既遂屬于侵害犯，故意犯罪

的預備、未遂、中止屬于危險犯。

1.具體的危險犯：結合案件事實具體判斷。如破壞交通工具罪，如果是在行駛、使用中

破壞的，就有可能使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險，危害公共安全；如果破壞在維修中的,

就沒有使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險，因為維修人員在交付前要檢查一遍；但如果是維

修人員在維修時破壞的，就有危險。

2.抽象的危險犯：只要有這個行為就認定有危險。如生產、銷售有毒、有害食品罪；

生產、銷售假藥罪。

（五）結果加重犯（法定刑升格的一個情形，還是成立基本犯罪的罪名，本身不是罪

數(shù)問題。但當發(fā)生一個加重結果不成立結果加重犯時，和罪數(shù)相聯(lián)系。）（每年必考）

成立條件：

1.行為人實施基本犯罪行為，造成了加重結果，二者之間具有因果關系。

（1）加重結果的對象和基本犯罪的對象不要求具有同一性，在對象錯誤或打擊錯誤的

情形，同樣認定為結果加重犯。

例1：甲想傷害乙，誤把丙當成乙傷害，最后導致丙的死亡，直接認定為對丙的故意傷

害致死的結果加重犯。

例2：甲、乙共同搶劫丙，遭丙反抗，甲拔刀刺向丙，卻把乙刺死了，直接認定為搶劫

致人死亡的結果加重犯。

注意：少數(shù)犯罪對結果加重犯的對象有特殊要求：如強奸致人重傷、死亡中的“被害

人”僅限于被害婦女本人；非法行醫(yī)致人死亡，僅限“就診人”；拐賣婦女、兒童致人重

傷、死亡，對象僅限“被拐賣的婦女、兒童或近親屬”。

（2）加重結果必須是基本犯罪行為引起的。

例1：甲正在搶劫，發(fā)現(xiàn)仇人乙走過來，甲用刀將乙殺死，乙的死亡不是甲的搶劫行為

引起的，甲構成搶劫罪和故意殺人罪，數(shù)罪并罰。

例2：甲毆打乙，乙逃跑中撞電線桿死亡，甲不成立故意傷害致死的結果加重犯。（拿

刀砍，則成立）

例3：甲在強奸中或強奸后，殺害乙，是甲另起犯意，強奸罪與故意殺人罪，數(shù)罪并罰。

（3）基本犯罪行為和加重結果之間具有因果關系。

例1：甲非法拘禁乙，將乙關在箱子里，致乙室息死亡，甲成立非法拘禁罪的結果加重

犯。

例2：甲非法拘禁乙，將乙關在房間里，甲隨手扔煙頭把乙燒死。甲成立非法拘禁罪和

過失致人死亡罪，數(shù)罪并罰。（如果是拘禁時暴力行為過失致人重傷、死亡，直接法律擬

制成故意傷害罪或故意殺人罪）

例3：甲對乙實施輕傷行為，乙自己掉落摔死，甲不成立故意傷害致死。

例4：甲傷害乙，重傷，路人丙將乙直接打死，或乙去醫(yī)院途中被雷電劈死，甲不成立

故意傷害致死的結果加重犯；

例5：甲重傷已后潛逃，并無通謀單的甲的親屬阻止乙的親屬救助，導致乙死亡，甲不

成立故意傷害致死。

注意：甲綁架、非法拘禁或者拐賣婦女兒童后，必然引起警方解救，故正常的解救行為

造成被害人死亡的，甲成立相應的結果加重犯；但如果是警方自己判斷失誤，如誤把人質當

成甲直接開槍打死的，甲不成立結果加重犯。

2.行為人對加重結果至少具有過失。否則屬于意外事件。

(1)對基本犯罪具有故意，對加重結果只能是過失。如故意傷害致死、強奸致使被害

婦女死亡、非法拘禁、非法行醫(yī)致人重傷死亡。如果行為人對加重結果是故意，則成立其他

犯罪或數(shù)罪并罰。

(2)對基本犯罪具有故意，對加重結果可以是故意，也可以是過失。如搶劫致人重傷、

死亡；劫持航空器致人重傷、死亡；強奸，拐賣婦女兒童致使被害人重傷。

(3)對基本犯罪具有過失，對加重結果也是過失。

注意：不要錯誤的認為，只有故意犯罪才有結果加重犯，而過失犯罪不存在結果加重

犯；不存在基本犯罪是過失，而對加重結果是故意的過失犯罪。

3.結果加重犯必須是刑法明文規(guī)定的。

遺棄罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、拐騙兒童罪，沒有規(guī)定結果加重犯。

如果遺棄、強制猥褻、侮辱婦女致人重傷、死亡的，按照想象競合犯，擇一重罪處罰。

四、刑法上的因果關系(重中之重)

(-)意義

1.有因果關系成立一個犯罪；否則，可能成立兩個犯罪。

例1：甲想搶劫乙，知道乙身無分文，使用暴力把乙打到，對乙說“下午拿3000塊錢

來！”，乙害怕，下午拿3000塊錢給甲。甲使用暴力的行為就是想讓乙下午把3000塊錢

拿來，二者之間具有因果關系，甲成立搶劫罪。

例2：甲想搶劫乙，使用暴力后發(fā)現(xiàn)乙沒錢，對乙說”下午拿3000塊錢來，否則比這

更慘！”，乙害怕，下午拿3000塊錢給甲。甲的搶劫行為與乙拿錢的行為之間沒有因果關

系，乙拿錢的行為是由于甲的恐嚇行為引起的，甲成立搶劫罪未遂和敲詐勒索罪數(shù)罪并罰。

2.在故意犯罪中，有因果關系一定是既遂；否則成立未遂或中止。

例1：甲殺乙，后悔了把乙送往醫(yī)院，在途中堵車耽誤一個小時，乙因失血過多死亡，

醫(yī)生說如果早到半個小時乙將不死。甲的殺人行為與乙死亡之間具有因果關系，認定故意殺

人既遂。因為堵車行為并不能獨力導致乙死亡，死亡原因仍然是之前的殺人行為。

例2：甲殺乙，后悔了把乙送往醫(yī)院，通常情況下乙不會死，在途中遇到一違章駕駛車

輛發(fā)生車禍，乙當場死亡，乙的死亡結果是由于他人交通肇事行為導致，和甲的殺人行為沒

有因果關系，認定故意殺人中止。

3.在過失犯罪中，有因果關系，成立犯罪；沒有因果關系，不成立犯罪。

例1：甲酒后駕車，但意識沒有下降，由于不可預料的剎車裝置突然斷裂，將路人撞死,

甲酒后駕車的行為與交通事故之間沒有因果關系，不構成犯罪，屬于意外事故。

例2：甲住8樓，乙住12樓。某天，兩人同時往樓下扔西瓜，一個小孩從樓下經(jīng)過被

其中一個西瓜砸死，但查不清楚是誰的西瓜砸死的。甲、乙都是過失行為(過于自信的過失)，

與死亡結果之間都沒有因果關系，甲、乙不構成犯罪。

4.在結果加重犯中，要求基本犯罪行為和加重結果之間有因果關系。

（-）特點

刑法中某些犯罪對因果發(fā)展的進程有特殊的要求，必須滿足特定的行為結構才能認定是

有因果關系。

1.客觀性。在具有因果關系的情況下，行為人可能沒有故意或過失，因而刑事責任。

例1：甲交通肇事當場撞死乙，逃逸，甲認為自己的逃逸行為與乙死亡有因果關系，但

客觀上，死亡原因是之前交通肇事行為，所以，甲的行為不屬于“因逃逸致人死亡”的加重

情形。

例2：張某殺害甲，甲去醫(yī)院，當晚乙防火燒毀醫(yī)院，甲燒死，張某只成立故意殺人罪

未遂。

2.順序性。原因在前，結果在后，不能顛倒。

例：甲停車小便，乙追尾死亡，甲報警后逃離。本案，甲停車不違章，逃跑違章，但交

通事故在前，違章在后，兩者不存在因果關系，甲僅有行政責任，不成立交通肇事罪。

因果關系的特定罪名：（必須掌握）

（1）詐騙罪，必須是行為人的欺騙行為使被騙人產生錯誤認識，被騙人基于錯誤認識

處分財產，從而造成財產損失。如果對方?jīng)]有被騙，而是基于憐憫或為抓捕犯罪人而處分

財產，行為人的欺騙行為與取得財產之間沒有因果關系，只能認定為詐騙罪未遂。

（2）敲詐勒索罪，必須是行為人的恐嚇行為使被害人產生恐懼心理，被害人基于恐懼

心理處分財產，從而造成財產損失。如果被害人根本沒有產生恐懼心理，而是基于憐憫或

為抓捕犯罪人而處分財產，敲詐行為與取得財產之間沒有因果關系，只能認定為敲詐勒索

罪未遂。

（3）搶劫罪，必須是行為人使用暴力、脅迫或者其他方法，壓制被害人反抗，強行劫

取財物。如果行為人取得對方財物不是基于壓制反抗強行取得，搶劫行為與取得財物之間

沒有因果關系，只能認定為搶劫罪未遂。（下面例子必須記?。?/p>

例1：甲為搶劫乙，對乙實施暴力，乙在逃跑過程中錢包不慎掉落，甲將錢包撿走。甲

的暴力行為與取得錢包之間沒有因果關系，甲構成搶劫罪未遂和侵占罪，數(shù)罪并罰。

例2：甲到乙家搶劫，發(fā)現(xiàn)乙在睡覺，遂將乙的房門反鎖，將乙客廳的財物搬走，在此

過程中乙一直未醒來，甲反鎖房門的行為與最終取得財物之間沒有因果關系，甲成立搶劫罪

未遂和盜竊罪，數(shù)罪并罰。

例3：甲到乙家搶劫，發(fā)現(xiàn)乙在睡覺，遂將乙的房門反鎖，將乙客廳的財物搬走，在此

過程中乙蘇醒，呵斥甲，但甲仍將乙的財物搬走，反鎖房門的行為與取得財物之間有因果關

系，甲成立搶劫罪。

（三）認定

1.凡是能從自然的、科學的或經(jīng)驗法則上判定有引起與被引起關系，直接認定為有因果

關系。

公式：危害結果發(fā)生，X行為導致危害結果發(fā)生，X行為與危害結果發(fā)生有因果關系。

例1：被害人的父親甲在法警執(zhí)行死刑之前，奪過法警的槍，將死刑犯打死。甲的行為

和死亡結果之間具有因果關系。

例2：在丙出發(fā)去沙漠旅行之前，甲潛入丙的居所，在丙的水囊里投放了致死量100%

的毒藥。隨后乙也潛入丙的居所，在丙的水囊底部鉆了一個孔。丙后來在沙漠中渴死。乙的

行為與丙死亡之間有因果關系，乙成立故意殺人罪既遂；甲的行為與丙死亡之間沒有因果關

系，甲成立故意殺人罪未遂。

2.二重因果關系與重疊因果關系

（1）A和B無意思聯(lián)絡：A和B單獨能導致危害結果發(fā)生：①同時產生作用，A和

B都有因果關系，都構成既遂。②其中一個導致危害結果發(fā)生：能查清，分別認定有、無因

果關系，分別構成既遂和未遂；不能查清，都無因果關系，都認定未遂。

A和B結合導致危害結果發(fā)生，A和B都有因果關系，都構成既遂。

（2）A和B有意思聯(lián)絡：都構成既遂。（部分實行全部責任）

3.條件說（輔助性的）

公式：沒有前者就沒有后者，前者就是后者的原因。

討論因果關系時要結合具體的條件去認定引起與被引起關系。

例：行為人實施的行為通常不足以致人死亡，當被害人存在特殊體質（心臟病、腦血

栓、血友?。r，該行為導致被害人死亡的，應該認定有因果關系。因為被害人存在特殊

體質是一種既存條件。

（四）介入因素（被害人的行為、第三人的行為、行為人的行為）（重中之重）

基本原則：

1.當介入因素的出現(xiàn)是正常的（出現(xiàn)的可能性很高），不導致因果關系中斷。

2.當介入因素的出現(xiàn)是異常的（出現(xiàn)的可能性很低），如果介入因素達到了獨立導致結

果發(fā)生的程度，因果關系中斷；如果介入因素沒有達到獨立導致結果發(fā)生的程度，只是提前

結果發(fā)生的時間，因果關系不中斷。

例1：甲點燃乙的衣服，乙跳入水中溺死或者心臟麻痹而死，甲的行為與結果存在因果

關系。

例2：甲向站在懸崖邊的乙開槍，乙聽到槍聲后墜崖身亡的，甲的行為與結果存在因果

關系。

例3：甲在懸崖邊殺乙致其休克而離開，乙醒后不慎摔下山崖死亡，甲的行為與結果存

在因果關系。

例4：甲對乙的住宅放火，乙為搶救嬰兒進入住宅被燒死，甲的行為與結果存在因果關

系。

例5：多人一起追殺甲，甲無路可逃跳進河中溺死或者進入高速公路被車撞死，多人行

為與結果存在因果關系。

例6：甲向乙食物投毒，乙中毒后不至于死亡，但因疼痛難忍自殺的，兩者無因果關系。

甲殺乙，乙輕傷，因迷信，自己用香灰涂抹傷口后感染死亡的，兩者無因果關系。

例7：甲對乙毀容，乙自感無臉見人自殺的，兩者無因果關系。

例8：妻子在冬天不讓丈夫進屋，丈夫為了表示悔意和愛意一直站在門外，凍死，無因

果關系。

注意下面例子：（要求必須掌握）

1.如果行為人的行為有導致被害人死亡的高度危險,介入醫(yī)生的任何過失行為而未能挽

救被害人生命的，行為人的行為與結果存在因果關系。如果行為人的行為沒有導致被害人死

亡的高度危險，介入醫(yī)生的嚴重過失行為而未能挽救被害人生命的，行為人的行為與結果不

存在因果關系。

例：殺害行為導致被害人瀕臨死亡時，醫(yī)生也有重大過失，兩人與結果都有因果關系。

2.行為人實施行為后，介入了有義務防止危險發(fā)生的第三人的行為，如果第三人能夠防

止而沒有防止危險發(fā)生，行為人的行為與結果之間不存在因果關系，而要認定第三人的行為

與結果之間存在因果關系。

例：甲傷害乙，警察趕到現(xiàn)場。警察將乙送往醫(yī)院的途中，車輛出現(xiàn)故障，導致乙流血

過多而死，甲的行為與結果之間不存在因果關系。

3.行為人的行為與介入第三者的行為都對結果的發(fā)生起決定作用的，二者的行為與結果

之間都有因果關系。

例：甲傷害兒童后逃離，兒童的父親乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不救助，導致兒童失血過多而

死，甲的作為和乙的不作為行為與結果之間都有因果關系。

4.該行為是受行為人指示實施的，行為和結果存在因果關系。如非法行醫(yī)的甲讓身患肺

炎的患者購買感冒藥，導致患者死亡，甲的行為與結果存在因果關系。

5.如被害人自我冒險導致結果發(fā)生，不存在因果關系。

例1：冬天，甲將50元錢仍入河中，乙為了取得50元跳入河中死亡的，甲的行為與結

果不存在因果關系。

例2：甲犯罪逃跑，乙見義勇為追趕，撞電線桿，重傷，甲的行為與乙的重傷結果不存

在因果關系。

6.發(fā)生輕微作用，仍存在因果關系。

例：甲傷害乙，乙在住院期間沒有臥床休息，最終死亡，存在因果關系。

不作為犯罪同樣適用因果關系，思路：如果有行為人的救助行為，結果就不會發(fā)生，而

事實上沒有行為人的救助行為，結果發(fā)生了，就意味著不救助的行為和結果之間具有因果關

系。

五、身份

（一）身份是指犯罪人在實施犯罪行為之前就取得的跟定罪或者量刑具有關系的，具有

永久性或者臨時性的某種資格或者狀態(tài)。

（二）構成身份（定罪身份）：真正身份犯

加減身份（量刑身份）：不真正身份犯

（三）構成身份是針對實行犯而言，不具有特殊身份的人，可以作為共犯（教唆犯、

幫助犯）。

例：丈夫是國家工作人員，妻子即使沒有國家工作人員的身份，也可以構成丈夫貪污罪

的共犯（教唆犯或幫助犯）

六、單位犯罪（重中之重）

（一）單位犯罪是單位作為主體實施的犯罪，不是單位的各個成員的犯罪之集合，也不

是單位和單位成員之間的共同犯罪。

以下四種情形以自然人犯罪論處：（必須掌握）

1.沒有取得法人資格的獨資、私營等企業(yè)實施犯罪的。

2.個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的。

3.公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的。

4.盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的。

（-）單位犯罪必須是刑法明文規(guī)定的，某種犯罪行為”由單位實施”，但刑法沒有將

單位規(guī)定為行為主體時，應當而且只能對自然人定罪量刑。唯一例外：單位實施貸款詐騙

行為的，單位成立合同詐騙罪。

（三）處罰

1.追究單位（只能判處罰金）和自然人的責任。

2.只追究自然人的責任。

注意：

1.所有的單位犯罪都會處罰自然人。所以誣告單位犯罪，由于可能使自然人受到刑事追

究，行為人可能成立誣告陷害罪。

2.單位涉嫌犯罪后，被吊銷營業(yè)執(zhí)照、宣告撤銷或者破產的，直接追究其直接責任人員

或主管人員的刑事責任。

3.單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的應定單位犯罪。

4.單位負責人為單位利益所做的決定，可認定為單位意志。

5.單位犯罪是為本單位謀取非法利益，或以單位名義為本單位全體或多數(shù)成員謀取非法

利益的行為。

第三節(jié)違法阻卻事由

一、正當防衛(wèi)（重中之重）

（-）一般正當防衛(wèi)

1.存在現(xiàn)實的不法侵害。

（D不法：客觀違法。對未成年人、精神病人實施的不法侵害行為可以進行正當防衛(wèi)。

通過防衛(wèi)行為不能減少、避免不法侵害的，不允許正當防衛(wèi)。如，重婚罪、行賂、受賄罪。

（2）侵害行為。具體情形：

①故意、過失、意外事件（針對假象防衛(wèi)可以進行正當防衛(wèi)），對合法行為不允許進行

正當防衛(wèi)。

②作為、不作為（使用強力要求對方履行該履行的義務）。

例1：甲的小孩落水，甲站在岸邊不施救，路過的乙將甲打成輕傷，對甲說：“快

下去救，不救我還打?！奔缀ε?，下水將小孩救上來。乙構成正當防衛(wèi)。

例2：甲非法侵入乙的住宅，經(jīng)乙要求后拒不退出，乙將甲推出去，甲摔傷，乙

構成正當防衛(wèi)。

③動物攻擊人：A.飼主唆使動物攻擊的，動物只是飼養(yǎng)人進行不法侵害的工具，

將該動物打死，是對飼主的正當防衛(wèi)。B.遭受動物自發(fā)攻擊而反擊的，不是正當防衛(wèi)，有可

能成立緊急避險。如果是流浪的野狗咬人，將狗打死的，連緊急避險都不算，因為沒有侵犯

任何人的利益。

注意：純粹的公法益不能正當防衛(wèi)。如公民不能殺害、傷害或關押非法入境著、脫逃

罪犯；任何個人不能發(fā)現(xiàn)非法經(jīng)營行為時，自行奪取經(jīng)營者的財產。

(3)現(xiàn)實性。排除假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)絕對不成立故意犯罪，可能是過失犯罪，可能

是意外事件。

2.不法侵害正在進行。

結束時間：既遂了；犯罪人被制止，犯罪人中止犯罪。只要結束不允許正當防衛(wèi)。

例：甲、乙、丙欲輪奸丁，甲奸淫后，三人強行將丁轉移地方繼續(xù)實施，在此期間，丁

可進行正當防衛(wèi)。

特例：在財產性犯罪當中，盡管不法侵害人的財產犯罪行為已經(jīng)結束，但在現(xiàn)場被發(fā)現(xiàn)

并同時受到追捕直到不法侵害人將其所得的財物藏匿至安全場所或成立穩(wěn)定占有關系為止，

整個過程視為不法侵害正在進行；在此期間，追捕者使用強力將財物奪回，屬于正當防衛(wèi)。

注意：防衛(wèi)裝置

(1)如果防衛(wèi)裝置的存在本身已經(jīng)危及公共安全了，不成立正當防衛(wèi)。

例：甲在自家院外三米處拉了一圈電網(wǎng)，寫明“禁止入內”。后乙進去盜竊被電傷，甲

不成立正當防衛(wèi)。因為甲私拉電網(wǎng)的行為是危害公共安全的行為，甲成立以危險方法危害公

共安全罪。如果防衛(wèi)裝置設立在甲的住宅內，乙進去盜竊被擊傷，甲成立正當防衛(wèi)。

(2)設立防衛(wèi)裝置后，沒有危害公共安全，遇到了正在進行的不法侵害，該裝置針對

正在進行的不法侵害發(fā)揮作用制止了不法侵害，并且沒有超過必要限度的，成立正當防衛(wèi)。

但是設立防衛(wèi)裝置的行為所造成的風險應由設立者承擔。(例如防衛(wèi)裝置導致無辜者傷亡，

可能成立過失犯罪或意外事件)

3.防衛(wèi)者有防衛(wèi)意思(防衛(wèi)認識：防衛(wèi)者認識到不法侵害正在進行+防衛(wèi)意志：防衛(wèi)

者具有保護合法權益的意圖)

排除：

(1)防衛(wèi)挑撥。但如果按照挑撥的程度最多引起對方輕微反擊，對方行為卻突然升級導

致重大身體傷害或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)。

(2)相互斗毆。但一方停止斗毆、求饒、逃跑，或一方手段突然升級導致重大身體傷害

或死亡的，可以成立正當防衛(wèi)。

例外：偶然防衛(wèi)：故意或者過失侵犯他人法益的行為，偶然的阻止了一個正在發(fā)生的

不法侵害，成立正當防衛(wèi)。

例1：甲開槍打死乙，事后證明乙當時正拿著一把槍準備打死丙。(故意)甲成立正當

防衛(wèi)。

例2：甲往樓下扔西瓜，砸死乙，事后證明乙當時正拿著一把槍準備打死丙。(過失)

甲成立正當防衛(wèi)。

4.必須針對不法侵害人本人實施。

(1)在共同不法侵害的情形，只能針對正在進行不法侵害的人實施正當防衛(wèi)，如果只

是望風者，不得對其實施正當防衛(wèi)。

（2）針對不法侵害人的財產實施正當防衛(wèi)，必須是不法侵害人將該財產作為不法侵害

的手段或者工具。

例：甲發(fā)現(xiàn)鄰居乙女正在家中賣淫，即將乙價值6000元的防盜門砸壞，阻止其賣淫。

甲構成故意毀壞財物罪。

（3）正當防衛(wèi)行為不要求最終減少、避免不法侵害，只要求實施防衛(wèi)行為時可能減少、

避免不法侵害就行。

例：甲正在殺乙，丙經(jīng)過，為阻止甲，丙用木棍擊打甲頭部，但甲還是將乙殺死，同時

甲也被丙打成重傷，丙成立正當防衛(wèi)。

（4）針對第三人實施，可能構成故意犯罪、過失犯罪、緊急避險、意外事件。

例：甲被乙追殺，逃跑中將石頭仍向身后的乙，乙重傷，同時將路人丙砸成重傷。對乙，

甲成立正當防衛(wèi)，對丙，甲成立假想防衛(wèi)，不成立故意犯罪，原則上成立過失致人重傷罪。

5.沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

重大損害：重傷、死亡。（輕傷永遠不過當）

防衛(wèi)過當只可能構成四個罪：故意傷害罪、故意殺人罪、過失致人重傷罪、過失致人死

亡罪。防衛(wèi)過當?shù)模们闇p輕或免除處罰。

（-）特殊正當防衛(wèi)

“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,

采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任”。

特殊正當防衛(wèi)沒有限度問題，不存在防衛(wèi)過當；一般正當防衛(wèi)要符合必要限讀，存在防

衛(wèi)過當。特殊正當防衛(wèi)必須滿足一般正當防衛(wèi)前四個條件，只是不要求限度條件。

條件：暴力犯罪+嚴重危及人身安全（只保護人身安全）

僅限于生命與重大身體健康安全，具有導致死亡或嚴重重傷的緊迫危險。（一般重

傷不算，如砍掉大拇指）

“行兇”：對方意圖不明，但是能判斷是嚴重危及人身安全的情形。如，甲提著西瓜刀

向乙沖過來，喊著“沖??！”，乙不知道甲是想殺人、搶劫、綁架還是強奸，但甲有危及人

身安全的緊迫現(xiàn)實危險，乙可以對甲進行正當防衛(wèi)。

二、緊急避險

與正當防衛(wèi)的區(qū)別：

對象：正當防衛(wèi)：不法侵害人本人

緊急避險：第三人

注意：1.只要出現(xiàn)“不得已”，就是緊急避險。

2.保護的利益只要大于犧牲的利益，即可。

三、其他違法阻卻事由（重中之重）

（-）法令行為（經(jīng)批準發(fā)行彩票的行為、警察依法逮捕、拘留的行為、群眾扭送現(xiàn)行

犯的行為、警察抓捕犯罪嫌疑人使用器械的行為）

（-）正當業(yè)務行為（新聞報道、職業(yè)體育活動、律師的辯護活動、治療行為）

（三）被害人承諾（每年必考）

1.即使有被害人承諾，仍然構成犯罪：

（1）被害人承諾是構成犯罪的要素。如，引誘、唆使他人吸食、注射毒品的；引誘賣

淫罪。

（2）被害人承諾絕對無效。如，拐騙兒童罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪、奸淫幼女的。

2.被害人有承諾、承諾有效不構成犯罪；無承諾、承諾無效構成犯罪。如拐賣婦女罪、

非法拘禁罪、盜竊罪。

條件：

（1）承諾者對被侵犯的法益具有處分權限。

①對國家、社會、他人的法益任何人無承諾權利。

②財產、名譽、自由、輕傷、己滿14周歲婦女的性權利可以承諾；

對重傷、生命的承諾無效。注意：第一，已滿18周歲的人自愿捐獻器官給他人，承諾

有效；但不滿18周歲承諾無效；第二，A.消極的安樂死，指對瀕臨死亡的患者，經(jīng)其承諾,

不采取治療措施（包括撤除人工的生命維持裝置）任其死亡，由于患者是自然死亡的，不構

成犯罪。B.積極安樂死，指為了免除患者的痛苦，經(jīng)其承諾，而提前結束其生命的（如注射

藥劑），構成故意殺人罪。

（2）承諾者對所承諾的事項的意義與范圍具有理解能力。精神病婦女發(fā)生性關系，兒

童承諾無效。

（3）基于被害人真實意思而承諾。

在被騙的場合：只是對承諾的動機產生錯誤的，承諾有效；對法益的種類、范圍、危

險性產生錯誤的，承諾無效。

例1：甲對乙說：“我打你一拳，給你5萬。”乙同意，甲打乙一拳（構成輕傷）后，

沒給錢走了。乙的承諾有效。甲不成立故意傷害罪。

例2：婦女乙以為與甲發(fā)生性關系，甲便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放。但發(fā)生關系后甲并

沒有釋:放其丈夫?乙的承諾有效。甲不成立強奸罪。

例3：甲騙乙說：“你家的狗要咬死人了”。但其實乙的狗正在睡覺。乙對甲說：“趕

緊把狗打死”。甲遂將乙的狗打死。乙的承諾無效，甲構成故意毀壞財物罪。

例4：甲冒充婦女乙的丈夫實施奸淫行為，黑夜中的乙以為甲是其丈夫而同意發(fā)生性關

系。乙的承諾無效。甲成立強奸罪。

（4）承諾至遲存在于結果發(fā)生時。

①事后承諾絕對無效。

②被害人中途變更承諾的，原承諾無效。

例：甲為戒掉網(wǎng)癮讓乙將其反鎖在房內，后甲要求恢復人身自由，乙不予理睬繼續(xù)拘禁,

乙成立不作為方式的非法拘禁罪。

（5）承諾必須是現(xiàn)實存在的。不要求被害人說出來，不要求行為人意識到。

例：甲把手機放在窗臺想讓乙拿走，乙路過見四下沒人將手機拿走，乙主觀上有盜竊故

意，但客觀上被害人同意了，乙不成立犯罪。

推定被害人承諾：被害人沒有現(xiàn)實的承諾，但是推定被害人得知真相后會承諾（以一

般人的合理意愿為標準），基于這種推定承諾作出的行為不構成犯罪。如，救火，主人不

在，救火人員破門而入。

（6）經(jīng)承諾的行為不得超出承諾的范圍。如，甲同意乙砍掉自己的一個小手指，而乙

砍掉了甲的兩個手指，乙成立故意傷害罪。

（7）承諾者既承諾行為，且承諾結果。如，甲明知乙酒后駕駛，仍坐乙車，發(fā)生事故

致甲重傷，甲沒有承諾重傷的結果，承諾無效。

注意：如果行為必然導致結果或有結果發(fā)生的高度蓋然性，意味對結果的承諾。如，甲

明知洪水泛濫，仍請求乙送自己過河，結果浪大船翻，甲溺水死亡，甲的承諾有效。

（8）經(jīng)承諾的行為如果構成其他犯罪，按照其他犯罪處理。如，聚眾淫亂的行為，雖

然不構成強奸罪，但如果以第三者知曉或者可能知曉的方式實施的，構成聚眾淫亂罪。

第四節(jié)責任要件（主觀構成要件）

一、故意和過失的認識因素判斷（重中之重）

（一）故意

1.要求行為人認識到所有符合違法要素的事實本身（行為+對象+結果+身份+不存在違

法阻卻事實），不要求違法性認識。

①行為：有的犯罪要求行為人認識到時間、地點、方式，如，非法捕撈水產品罪。

②對象：要求行為人認識到對象的存在。（是一一直接故意；可能是一一間接故意）

③結果：認識到可能導致構成要件意義上的結果。如，故意殺人，要求認識到人死亡的

結果，不要求認識到重傷的結果。

④身份：認識到特定的身份。如，沒有認識到自己國家工作人員的身份，實施貪污行為

的，不構成貪污罪，構成職務侵占罪。

⑤不存在違法阻卻事實。行為人認為存在違法阻卻事實，是假想防衛(wèi)、假想避險，永遠

不成立故意犯罪。

注意：1.如果行為人誤認為自己實施的刑法所禁止的犯罪行為，其實該行為并未被刑

法禁止。這種情形叫做幻覺犯，不構成犯罪。

2.如果行為人不可能認識到行為的違法性時，或者說不可避免地產生違法性的錯誤時，

行為人沒有責任，不成立犯罪。

①淫穢物品：認識到內容、認識到被禁止，不要求認識到叫“淫穢物品”。

②財物是他人占有：認識到導致財物被他人占有的事實。

例：由于違章停車（事實），交警隊把車扣押，或辦理了托運手續(xù)后（事實），行李由

郵政公司占有，行為人違背占有者的意志，把東西搬回去，成立盜竊罪。

③不作為犯中的作為義務：認識到導致他負有義務的事實。

例1：甲帶鄰居的小孩去坐碰碰車，自己和友人聊天，過一會聽人喊：“你帶的小孩掉

水里去了”，甲心想“又不是我的小孩”，不去救，小孩被淹死，甲認識到所有事實，成立

不作為的故意殺人罪。

例2：甲帶鄰居的小孩去坐碰碰車，自己和友人聊天，過一會聽人喊：“有小孩掉水里

去了”，甲心想“肯定不是我?guī)У哪莻€“，不去救，小孩被淹死。甲應當認識而沒有認識到,

成立不作為的過失致人死亡罪。

注意：客觀上不需要認識的內容：結果加重犯中的加重結果；客觀超過要素，如盜竊

罪中，“數(shù)額較大”屬客觀要素，只有行為人認識到“數(shù)額較大”才能成立盜竊罪；”多

次盜竊”屬客觀的超過要素，不要求行為人認識到。

（二）過失

1、對同一違法事實，如果過失的情形構成犯罪，則故意的情形一定構成犯罪。V（如,

過失致人死亡構成犯罪，故意殺人構成犯罪；失火構成犯罪，放火構成犯罪。）

2、對同一違法事實，如果故意的情形構成犯罪，則過失的