論《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》的適用范圍

論《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》的適用范圍

摘要：《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》對其適用范圍規(guī)定只有一個條款，即僅規(guī)定其適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施。該條規(guī)定過于簡單，不甚明確，無論在理論上還是在實踐中都存在著很大分歧，這不利于《協(xié)定》作用的發(fā)揮，也不利于促進(jìn)投資自由化的發(fā)展。為此，本文擬從以下幾方面來探討《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》的適用范圍：投資措施的涵義探析，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的涵義探析，《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》的適用范圍探析。

關(guān)鍵詞:投資措施；與貿(mào)易有關(guān)的投資措施；《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》；適用范圍

WTO法律框架中的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》），英文為《The

Agreement

on

Trade-Related

Investment

Measures》(以下簡稱《TRIMS》)

，是迄今為止國際社會在國際投資領(lǐng)域所達(dá)成的惟一一個全球性、實體性的多邊協(xié)定，也是烏拉圭回合談判就服務(wù)貿(mào)易、國際投資和知識產(chǎn)權(quán)三個新議題所達(dá)成的協(xié)定中最簡短的一個。①正因為如此，人們對于《協(xié)定》內(nèi)容的理解及其立法背景、立法意圖多有歧義。因此，準(zhǔn)確理解《協(xié)定》的內(nèi)容，尤其是準(zhǔn)確理解《協(xié)定》的適用范圍，對于《協(xié)定》的實施和完善都具有重大作用。

《協(xié)定》第1條指出了《協(xié)定》的適用范圍（coverage）。其規(guī)定：This

Agreement

applies

to

investment

measures

related

to

trade

in

goods

only

(referred

to

in

this

Agreement

as

“TRIMS”)。中文譯文是，本協(xié)定僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施（本協(xié)定中稱“TRIMS”）。[1]

要準(zhǔn)確理解該條規(guī)定，首先需要準(zhǔn)確理解什么是“投資措施”，其次需要準(zhǔn)確理解什么是“與貿(mào)易有關(guān)的投資措施”，最后需要弄清楚該條款的內(nèi)涵及其立法背景、立法意圖。

一、投資措施的涵義探析

投資措施，在WTO中使用的英文表達(dá)是investment

measures。要探析投資措施的涵義，首先要弄清“措施”一詞的涵義?！独饰漠?dāng)代高級英語辭典》對measure的解釋是：an

action

taken

to

bring

about

a

certain

result，[2]即為產(chǎn)生某種結(jié)果而采取的行為。而《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋則是：針對某種情況而采取的處理辦法（用于較大的事情）。[3]可見，英語和漢語對“措施”一詞的解釋是有所不同的，英語解釋的落腳點在于“行為”，漢語解釋的落腳點在于“處理辦法”。但是，從國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度看，措施似乎既指行為，又指處理辦法。

對于投資措施的涵義，通常有狹義、中義、廣義之分。狹義說認(rèn)為，投

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①《協(xié)定》由序言、正文和附件組成，正文一共只有9條。

資措施是指資本輸入國及其政府，為貫徹本國的外資政策，針對外國直接投資的項目或企業(yè)所采取的各種法律和行政措施。中義說認(rèn)為，投資措施除上述內(nèi)容外，還包括資本輸出國為了保護(hù)本國海外私人投資者利益和安全所采取的各種法律和行政措施（主要是海外投資保險制度）。廣義說認(rèn)為，投資措施除中義說內(nèi)容外，還指投資者本身采取的各種投資措施（主要是限制性商業(yè)慣例）。而聯(lián)合國跨國公司中心曾專門為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施編制了一份一覽表，列出與貿(mào)易有關(guān)的投資措施共有20多項，分為四大類：投資激勵；經(jīng)營要求；限制性商業(yè)慣例；母國限制。[4]烏拉圭回合中的貿(mào)易談判委員會經(jīng)過激烈的討論，將談判范圍確定在東道國及其政府采取的對貿(mào)易有限制或扭曲作用的投資措施，將母國限制和限制性商業(yè)慣例排除在談判范圍之外。

對投資措施可作如下分類：從采取投資措施的主體看，投資措施可分為：資本輸入國（東道國）采取的投資措施，資本輸出國（投資者本國或母國）采取的投資措施，投資者采取的投資措施。從投資措施的性質(zhì)看，可分為：激勵性投資措施，即為刺激或鼓勵外國直接投資而采取的種種優(yōu)惠條件；限制性投資措施，即為限制投資而采取的措施；禁止性投資措施，即為禁止投資而采取的措施。激勵性投資措施為積極措施，限制性和禁止性投資措施為消極措施。從投資措施與貿(mào)易的關(guān)系看，可分為：與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，與貿(mào)易無關(guān)的投資措施。

《協(xié)定》對投資措施未作任何解釋，但縱觀《協(xié)定》的全部規(guī)定，其所調(diào)整的投資措施，與上述狹義的定義基本相符，但又存在一定差別。兩者的相似之處是，《協(xié)定》也將投資措施的范圍限定在國家及其政府采取的措施，而不包括投資者采取的措施，如不包括跨國公司采取的投資措施；只限于資本輸入國即東道國政府采取的措施，而不包括資本輸入國即母國采取的措施。兩者的差別是：《協(xié)定》第6條規(guī)定，每一成員均應(yīng)通知秘書處刊載TRIMS的出版物，包括其領(lǐng)土內(nèi)地區(qū)及地方政府和主管機關(guān)實施的TRIMS。由此規(guī)定看來，東道國政府不僅指中央政府，還包括地方政府。另外，《協(xié)定》“例示清單”規(guī)定，違反1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條第4款規(guī)定的國民待遇義務(wù)和第11條第1款規(guī)定的普遍取消數(shù)量限制義務(wù)的投資措施，包括那些“根據(jù)國內(nèi)法律或行政裁定屬強制性或可執(zhí)行的措施，或為獲得一項利益而必須遵守的措施”。由此觀之，《協(xié)定》所調(diào)整的投資措施，除上述定義中指明的具有強制性而投資者必須遵守的法律和行政措施外，還包括外國投資者為獲取東道國給予的某種優(yōu)惠而作出的帶有“自愿”性質(zhì)的承諾。這類措施往往并不在有關(guān)法律中作出明確規(guī)定，而是在談判有關(guān)投資合同時提出的要求，表面看來不具強制性，是自愿的，但事實上卻不是自愿的，因而其具有很大的隱蔽性和欺騙性。同時，盡管投資措施有激勵措施和限制措施兩大類，但《協(xié)定》僅調(diào)整限制措施，而不調(diào)整激勵措施。

二、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的涵義探析

與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，在WTO中的英文表達(dá)是Trade

Related

Investment

Measures,簡寫為TRIMS②，是指那些能夠?qū)H貿(mào)易產(chǎn)生扭曲或限制的投資措施。所謂扭曲，是指該投資措施改變了國際貿(mào)易的正常流向；所謂限制，是指該投資措施阻礙了國際貿(mào)易活動的進(jìn)行。投資措施種類繁多，有些與貨物貿(mào)易并無關(guān)系，如關(guān)于投資比例和國有化的有關(guān)規(guī)定；有些與貨物貿(mào)易存在直接或間接的關(guān)系，如當(dāng)?shù)爻煞菀蟆①Q(mào)易平衡要求、出口實績

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②TRIMS有兩種含義：一是指《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》，即《The

Agreement

on

Trade-Related

Investment

Measures》；二是指與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，即trade-related

investment

measures。

要求等；有些雖然與貨物貿(mào)易沒有關(guān)系，但與服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易卻有關(guān)系，如技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求等。因此，從廣義來看，投資措施內(nèi)容十分廣泛，包括與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易有關(guān)的投資措施。

《協(xié)定》對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施并未定義。在《協(xié)定》的草案中，與

貿(mào)易有關(guān)的投資措施談判組認(rèn)為，一項投資措施，如果[對一定企業(yè)的貿(mào)易格局提出了條件][是針對貿(mào)易的流向及貿(mào)易本身的][能引起][引起了]對貿(mào)易的限制或損害作用，[這種作用是直接的，重大的][這種作用損害了其他簽約方的利益][這種作用是與關(guān)貿(mào)總協(xié)定有關(guān)規(guī)定不符的][這種作用是本協(xié)定所列明的]，即稱為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施。③從該定義可以看出，構(gòu)成與貿(mào)易有關(guān)的投資措施至少應(yīng)具備三個要件：第一，投資措施是針對貿(mào)易的，可能是針對貿(mào)易的流向及貿(mào)易本身，也可能是針對貿(mào)易格局提出的條件；第二，采取投資措施對貿(mào)易產(chǎn)生了限制或損害作用，或改變了國際貿(mào)易的正常流向，或改變了國際貿(mào)易的正常流量；第三，此類措施具有違法性，或違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，或違反了本協(xié)定的規(guī)定。但由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在烏拉圭回合談判中就與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的定義存在很大分歧，上述定義未被接受，因此，《協(xié)定》未能對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施進(jìn)行定義。

在實踐中，要判斷一項投資措施是否與貿(mào)易有關(guān)，關(guān)鍵要看該投資措施的實際效果，即該投資措施是否對貿(mào)易造成了影響及影響的程度。

三、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》的適用范圍探析

1、《協(xié)定》對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的界定

盡管《協(xié)定》未能清晰地表述出TRIMS的定義，但該《協(xié)定》的序言、第2條及附錄的例示清單對TRIMS還是作了相對明確的界定。根據(jù)《協(xié)定》

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③方括號中的內(nèi)容是供談判的可選措辭。

的有關(guān)規(guī)定，其所規(guī)范的TRIMS應(yīng)具備下列要件：

（1）對貨物貿(mào)易產(chǎn)生限制和不利影響?！秴f(xié)定》的序言將其所規(guī)范的TRIMS限定為“將對貿(mào)易產(chǎn)生限制和不利影響的那些投資措施”，第1條又將TRIMS限定為“與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施”。這表明，《協(xié)定》所規(guī)范的TRIMS

是那些對貿(mào)易產(chǎn)生限制和不利影響的與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施，而不是所有的投資措施，它不規(guī)范與服務(wù)貿(mào)易有關(guān)的投資措施和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的投資措施，也不規(guī)范對貨物貿(mào)易產(chǎn)生積極推動作用的投資措施，即鼓勵性投資措施。

（2）違反關(guān)貿(mào)總協(xié)定中有關(guān)國民待遇和數(shù)量限制條款的規(guī)定。根據(jù)《協(xié)定》第2條第1款的規(guī)定：“在不損害GATT1994項下其他權(quán)利和義務(wù)的情況下，各成員不得實施任何與GATT1994第3條或第11條規(guī)定不一致的TRIM?！盙ATT1994第3條和第11條分別對國民待遇和普遍取消數(shù)量限制作了規(guī)定?！秴f(xié)定》附錄的例示清單還列舉出了違反GATT1994第3條和第11條的五項TRIMS。

（3）按國內(nèi)法或行政命令屬義務(wù)性或強制性的措施，或為取得優(yōu)勢地位或優(yōu)惠所必需的措施。《協(xié)定》附錄的例示清單所列舉的五項TRIMS中也包括這些措施。

根據(jù)上述要件，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是指東道國國家或政府通過法律或政策實施的對貨物貿(mào)易產(chǎn)生限制或扭曲作用的投資措施。

2、立法評析

與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的定義是烏拉圭回合談判過程中各締約方爭論的一個焦點。之所以成為焦點，是因為：

第一，定義至關(guān)重要。定義實質(zhì)上反映出《協(xié)定》的適用范圍，涉及到哪些投資措施應(yīng)予規(guī)范，定義越廣，適用范圍就越寬，納入《協(xié)定》規(guī)范的投資措施就越多，發(fā)展中國家反對就越烈；定義越狹，適用范圍就越窄，納入《協(xié)定》規(guī)范的投資措施就越少，發(fā)達(dá)國家就不會滿意。

第二，經(jīng)濟(jì)利益使然。由于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)利益不同，雙方難以形成一個能共同接受的統(tǒng)一的定義。事實上，在擬定《協(xié)定》草案時，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施談判組主席1990年10月在其向總干事提出的工作報告中提出了“A”、“B”、“C”三種方案，三種方案對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施提出了不同的定義。A方案是在小組多次協(xié)商后形成的意見，其對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施的定義是：一項投資措施，如果對貿(mào)易有限制或損害作用，即稱為與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，而該投資措施是指簽約一方在涉及對某一設(shè)施進(jìn)行投資或擴大投資時，或一家公司繼續(xù)營業(yè)時，本國境內(nèi)的本國或外國所實施的投資措施。由美國提出的B方案則規(guī)定：與貿(mào)易有關(guān)的投資措施是指通過限制或替代進(jìn)口等方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施；或通過限制、替代硬性規(guī)定等出口方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施；或通過取消或破壞締約國根據(jù)關(guān)貿(mào)總協(xié)定或本協(xié)定可直接或間接享有的利益的方法限制或扭曲貿(mào)易的任何投資措施。C方案則是由一部分發(fā)展中國家提出的，并得到中國的支持，它規(guī)定：與貿(mào)易有關(guān)的投資措施談判的最終結(jié)果只適用于那些會對貿(mào)易產(chǎn)生直接和重大的扭曲作用的投資措施。[5]在三種方案中，美國的B方案定義最廣泛，A方案次之，發(fā)展中國家的C方案定義最窄，因為美國是最發(fā)達(dá)國家之一，經(jīng)濟(jì)實力雄厚，是資本主要輸出國。貿(mào)易投資自由化程度高，采用的投資措施少，而發(fā)展中國家主要是吸收資本，輸出資本不多，貿(mào)易投資自由化程度低，為維護(hù)主權(quán)和引導(dǎo)外資，采用的投資措施較多。因此，美國等發(fā)達(dá)國家積極主張規(guī)范投資措施，甚至提出全面規(guī)范投資措施，而發(fā)展中國家卻認(rèn)為投資措施是一國主權(quán)范圍內(nèi)的事情，不愿規(guī)范投資措施，在發(fā)達(dá)國家的壓力下參與投資措施談判，就竭力想少規(guī)范投資措施。而且，在整個談判過程中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家一直對此爭論不休，存在很大分歧并未能消除分歧。

第三，投資措施的復(fù)雜性。目前，世界各國所采用的投資措施已有百余種。[6]在種類繁多的投資措施中，有的與貿(mào)易直接相關(guān)，有的間接相關(guān)，有的不相關(guān)；有的與貿(mào)易密切相關(guān)，有的與貿(mào)易相關(guān)不密切；有的對貿(mào)易影響大，有的對貿(mào)易影響不大等。因此，面對如此紛繁復(fù)雜的投資措施，要對與貿(mào)易有關(guān)的投資措施下個定義，客觀上的確存在難度。

由于上述種種原因，《協(xié)定》不得不刪除了該協(xié)定草案中的定義，只籠統(tǒng)規(guī)定：“本協(xié)定僅適用于與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施”。正因如此，筆者認(rèn)為，該條款具有以下特性：

第一，概括性。該條款是對《協(xié)定》的適用范圍的概括規(guī)定，不涉及適用范圍的具體規(guī)定，即沒有對與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施的內(nèi)涵進(jìn)行界定，外延進(jìn)行列舉。

第二，不確定性。由于該條款沒有對與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施的內(nèi)涵進(jìn)行界定，外延進(jìn)行列舉，因此，《協(xié)定》具體規(guī)范哪些投資措施并不明確，除《協(xié)定》例示清單所列5種措施外，對一項投資措施到底是不是與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施并不清晰，只能進(jìn)行個案確定。

第三，開放性。由于該條款只是概括規(guī)定，沒有對與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施進(jìn)行界定，一項投資措施是否是與貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施要進(jìn)行逐項認(rèn)定，具有不確定性，因此，該《協(xié)定》的適用范圍具有開放性。這為發(fā)達(dá)國家對《協(xié)定》的適用范圍進(jìn)行擴張解釋，擴大適用范圍留下了余地。當(dāng)然，已有學(xué)者意識到這個問題，并指出，從TRIMS協(xié)定的談判的背景資料以及發(fā)展中國家的現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，對TRIMS協(xié)定的適用范圍應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋：由于貿(mào)易與投資的相關(guān)性，投資措施可能總是會對貿(mào)易產(chǎn)生某種影響，但投資措施對貿(mào)易的作用和影響畢竟有直接與間接之分，如果不能根據(jù)影響的程度加以區(qū)別，那么，所有的投資措施都可以說是與貿(mào)易有關(guān)的，這種定義顯然就過于寬泛了。[7]不過，對《協(xié)定》的適用范圍作從嚴(yán)解釋，這或許是發(fā)展中國家的一箱情愿，發(fā)達(dá)國家可是想作擴張解釋。因此，這一矛盾如何解決，一項投資措施到底是否適用《協(xié)定》，這恐怕要決定于發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的實力對比和談判技巧。

參考文獻(xiàn)：

[1]

對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系司譯.《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》[中英文對照][M].法律出版社,2000.143.

[2]《朗文當(dāng)代高級英語辭典》（LONGMAN

DICTIONARY

OF

CONTEMPORARY

ENGLISH）[M].商務(wù)印書館,1998.941.

[3]《現(xiàn)代漢語詞典》（修訂本）[M].商務(wù)印書館,1996.220.

[4]

曾令良.《世界貿(mào)易組織法》[M].武漢大學(xué)出版社,1996.352.

[5]

曹建明、陳治東.《國際經(jīng)濟(jì)法專論》第四卷[M].法律出版社，2000.35.

[6]

曹建明、賀小勇.《世界貿(mào)易組織》[M].法律出版社,1999.270.

[7]

余勁松.《TRIMS協(xié)定》研究[J].《法學(xué)評論》,2001.2.99—101.

The

Observations

on

the

Applicable

Coverage

of

《The

Agreement

on

Trade-Related

Investment

Measures》

Abstract:

《The

Agreement

on

Trade-Related

Investment

Measures》（herEinafter

as

“TRIMS”）

only

has

one

clause

which

regulates

the

applicable

coverage

of

TRIMS.

Namely,

Article

1

of

TRIMS

specifies

that

“This

Agreement

a