美國民事和解及調解制度研究

美國民事和解及調解制度研究

美國民事和解及調解制度研究調解制度在美國的復興，基于兩點現實：一是20世紀中期美國民權或者人權概念的興起，種族、性別、宗教、階級、勞資等社會矛盾凸現；二是所謂的訴訟爆炸，昂貴的訴訟成本和漫長的訴訟期限阻礙了公眾有效利用公共司法。正是基于這樣的現實基礎，接近司正義的三波思潮，對于司法能動主義的反思，私人自治在糾紛解決上的體現，紛紛出現在我們眼前。對于正義的概念，個人在法實現中的作用，司法對民主的侵蝕都進行了探討。盡管立法、司法和行政機構，甚至相當數量和規(guī)模的民間性組織大力推行替代性糾紛解決方式的適用。仍舊有不少美國學者對此存在疑慮。其中主要觀點包括：（1）“管理型法官”削弱了法官的裁判角色。（朱迪思·瑞思尼克JudithResnik）；（2）調解的訴訟化趨勢（卡麗·曼可麥都CarrieMankel-Meadow）;(3)動搖訴訟的公共職能（歐文·費斯（Owenfiss）。一方面，部分學者認為美國民事訴訟的目的不僅在于糾紛糾紛，而在于保障法律授予的權利，法院通過訴訟來形成公共政策，這是美國司法制度的主要功能，美國社會的基石。運用和解和調解是對正義的侵害，對民眾的妥協(xié)。“民事訴訟是為了利用國家權力使得執(zhí)拗的現實更加接近我們選擇的理想制度的一種安排……像美國這樣以公共的觀點來看待民事訴訟可能是獨一無二的……”在美國一切政治事件最終都要依靠司法解決，司法制度對美國社會的影響深遠。另一方面，有學者認為調解與司法的接近，使得調解喪失了原有的功能。其程序的剛性，對抗性意味的增強，對法律爭議的日趨重視，使得“訴訟調解”（liti-mediation）成為了“裝著舊酒的新瓶”

無論贊同與否，和解和調解已經構成了美國糾紛解決機制的重要組成部分，其制度框架主要如下：

一、訴訟上的和解

在美國民事訴訟當中，當事人可以在訴訟進行的任何時段在庭外或者法官面前達成和解。美國聯邦民事訴訟法主要通過兩條規(guī)定促進訴訟和解的達成。第一是1983年修改的美聯邦民事訴訟規(guī)則第16條的規(guī)定。根據該規(guī)定，法官可以為了促進案件和解，自由裁量命令當事人的律師或者沒有代理人的當事人本身一次或者多次參加審前會議。90%以上的民事案件在此階段以和解解決,真正進入事實審理的不到10%。大量的案件在當事人雙方相互開示證據，整理爭點的過程中達成了和解。由于審前會議的主要目的有兩個：一是為庭審作出準備；另一個是促成和解。從第一個目的考慮，審前法官和主審法官同一，有利于法官在庭審前對爭點和案件熟悉，促進案件審理的效率。而從第二個目的考慮，和解法官應當與主審法官分離，避免法官受當事人在審前會議討論中已采取的立場影響。由此，各個州采取不同的解決方案，有些州采取“分別和解日程表”的方式，審前法官審理案件而不參與和解會議?！皩徢昂徒鈺h通常不是由主審法官主持，而由和解法官或司法審查官主持。和解的場所一般是法官辦公室。法官可以對雙方當面進行和解，也可以單獨同每一方交談幫助雙方和解。在和解中，法官對當事人的請求作出評價，并幫助他們了解訴訟中潛在的有利點和不利點。和解法官一般不是將來對該案件進行審判的法官，因此他們不能通過建議或暗示案件若進行審判他們將如何作出判決的方式來對不愿和解的當事人施加不利影響?！钡诙敲绹摪蠲袷略V訟規(guī)則第69條關于判決方案要約的規(guī)定。在開庭審理10日前的任何時間，對請求提出答辯的當事人，可以向對方當事人發(fā)出判決方案要約，要求作出對己方不利的判決。在該要約發(fā)出后10日內，對方當事人書面表示接受判決要約方案，任何一方當事人可以法院提交，書記官以此登記判決?；蛘咴诜ㄍヒ呀洸门胸熑畏謸?，沒有確定責任金額以前，也可以發(fā)出該項要約。如果終局判決不比被告提出的要約有利，不接受要約的原告將被判付出要約之后的訴訟費用，這項訴訟費用囊括了律師費用，從而加重了原告方繼續(xù)訴訟的壓力，以促成雙方和解。

訴訟和解的形式主要有兩種：第一，當事人在雙方律師的主持下達成庭外和解，根據聯邦民事訴訟規(guī)則第41條的規(guī)定，向法院提出雙方當事人簽署的撤回訴訟的書面協(xié)議，從而終結訴訟程序。當事人雙方在和解協(xié)議中自行約定能否就同一事項再次提出訴訟。集團訴訟中的和解例外?！堵摪蠲袷略V訟規(guī)則》第23條第5款規(guī)定；未經法院許可，集團訴訟不得撤訴或和解。撤訴或和解提案應按照法院指示的方式向所有集團成員進行通知。“為了給缺席的集團成員提供額外的保護，大多數集團訴訟規(guī)則都特別要求法院對由集團當事人提出的和解以及集團請求的撤訴進行批準?！钡诙?，向法院申請合意判決（consentjudgement）?！昂弦馀袥Q將以原告為勝訴方，以協(xié)議金額為判決的內容。雙方當事人很可能不愿泄漏和解條件。這樣，他們可以申請法院，作出象征性金額(NomniaiAmuoni)作成合意判決?！北M管美國司法界和學界主流觀點認為合意判決是一種私法上的契約，合意判決與普通判決一樣具有強制執(zhí)行力，具有禁止就合意判決標的重復起訴的既判力。但是，關于合意判決對附隨事實的既判力很多學者持否定態(tài)度。對于附隨不得否認（ConllateralEstoppel，也被譯為間接禁反言）美國訴訟法學者詹姆斯主張合意判決不具有這一效力。部分判例也支持這一觀點。

二、法院附設調解

1974年，美國的民事案件管理計劃(CivilAppealsManagementplan“CAMP”)規(guī)定在訴訟程序中引入法院附設調解，該項計劃的首要目的是鼓勵縮短繁瑣的訴訟程序以求迅速解決該類案件。美國的法院附設調解主要采取兩種方式。第一是根據法律要求某種特定類型的案件必須進入調解程序。如加州家事法典（Cal.Fam.Code）第3170條a款規(guī)定，有爭議的監(jiān)護案件必須進行調解，即所謂的強制調解。第二是賦予法庭自由裁量權決定命令或者同意當事人進入調解程序。根據聯邦民事訴訟規(guī)則第16條第3款的規(guī)定，在制定法或地方法院規(guī)則授權時，法院可以在審前會議時為幫助解決爭端而和解或使用特別程序。據此，法院在被地方授權的條件下，有權命令調解。弗吉尼亞州1993年通過新的法規(guī),規(guī)定法官可以自由決定有關婚姻、撫養(yǎng)費、財產分配、子女撫養(yǎng)等爭議是否調解。弗蘭克·桑德（FrankSander）教授認為法院應當是糾紛解決中心，由書記官引導當事人進入一種或者多種糾紛解決方式?；诖朔N觀點，建立起“多門法院”（MutidoorCourthouse）。聯邦上訴法院選擇提供調解程序，“上訴法院調解計劃自第二巡回法院在70年代后期首次開始實施，隨后第六巡回法院在

80年代早期沿用。第九巡回法院的ADR計劃是在80年代后期。法院雇傭了8名調解員，其中有一個首席調解員，促進上訴案件的解決。2000年共有880件調解案件，其中745件或約85%的案件得到解決。在其他巡回法院此計劃不盡相同，不過大多數案件中調解員是由法院挑選并培訓的私人律師擔任，也有由某一領域的專家擔任的?！庇兴膫€聯邦地區(qū)法院采取法院附設調解：密歇根東區(qū)法院、華盛頓東區(qū)法院、華盛頓西區(qū)法院及肯薩斯地區(qū)法院?！懊苄{解類似于非正式審判,其程序包括當事人的陳述、舉證,調解員評價及調解員私下會談等;華盛頓調解更像是和解會議,由調解員自主決定如何進行調解。在密歇根調解中,如果當事人拒絕調解員的和解方案,申請重新審判后獲得的利益若不能超出和解方案所得10%,拒絕和解方案的一方當事人將有可能受到經濟上的處罰。”法院附設調解并不等同于法院進行調解（court-performedmediation），法院附設調解只針對于司法與調解程序之間的銜接，主要包括：（1）法官命令或者同意當事人進入調解程序；（2）法院提供名冊或者認可調解員；（3）監(jiān)控調解程序的進行；（4）當事人同意調解方案后，經調解員作出書面裁定，由法院備案或者判決；（5）在調解失敗后繼續(xù)訴訟程序。除直接附設調解的法院外，其他法院也會采取提供調解信息，設立咨詢服務場所等方式來推廣調解項目。三、訴訟外調解

訴訟外調解是指在訴訟程序進行外的調解，美國的訴訟外調解主要包括社區(qū)調解、行政調解和其他民間性機構的調解。訴訟外調解一方面有助于緩解種族、性別、階層、勞資關系等社會矛盾，另一方可以起到減少訴訟成本，減輕公共司法負擔的作用，因而被大力推廣。1964年《民權法案》規(guī)定美國國會有權要求司法部另設社區(qū)關系解決機構，幫助解決因種族、膚色、國籍差異而引起的社區(qū)爭議。在美國聯邦政府的資助下，設立了全國性的“近鄰司法中心”（NEighborhoodJusticeCenter，也被譯為社區(qū)司法中心），最早3家社區(qū)司法中心在亞特蘭大、洛杉磯和堪薩斯城成立，主要以調解方式解決社區(qū)內發(fā)生的小糾紛，包括租房保證金糾紛、家庭鄰里糾紛以及打架等輕微刑事案件。此后又設立了社區(qū)調解中心，并在70年代逐漸被“糾紛解決中心”（DisputeResolutionCenter）所取代，90年代又成立“司法仲裁調解中心”(JudicialArbitrationandMediationService)。這些項目以社區(qū)為單位，尋求鄰里和睦的社區(qū)共同利益和昂貴公共司法替代品為目的。如紐約州政府，設立協(xié)調辦公室，評估并與調解機構簽約，提供資金，運用社區(qū)調解中心來促進和解，由當事人達成合意并且簽訂協(xié)議?！暗湫偷纳鐓^(qū)調解項目約有1到2名職員和30名左右活躍的調解員。每年接受大約150個案件，調解大約70個，其中大約85%的調解能夠達成協(xié)議，大約95%的表示今后會繼續(xù)選擇調解?！北M管社區(qū)調解項目得到推廣，當事人對其成本和公正的評價也相當滿意，但是效果并不顯著，公眾仍舊不常選擇社區(qū)調解項目作為糾紛解決的主要方式，大約司法的觀念深入人心。行政調解的歷史也比較悠久，主要用于勞資關系糾紛。早在1917年，國會就建立全美調解服務機構，后更名為聯邦調解服務機構為解決勞動爭議提供調解服務。1946年《聯邦行政程序法》允許行政機構可以不到聯邦法院訴訟而解決爭議。1990年《行政糾紛解決法》授權行政機構使用替代性糾紛解決方法。1991布什政府和1996年克林頓政府都曾頒布執(zhí)行令促進ADR的適用。1998年克林頓政府建立了一個機構間委員會來便利各機構使用替代糾紛解決方法?！懊绹降染蜆I(yè)機會委員會準備制定一項名為“解決”(resolution)的ADR程序。目的在于通過調解,能夠迅速地解決糾紛。同時該機構還和美國郵政部聯合啟動全國性的調解計劃,以便讓調解成為解決勞資矛盾的主要方式?！背松鐓^(qū)調解和行政調解之外，還有其他民間性機構提供的專業(yè)類調解服務，比如企業(yè)促進局(BetterBusinessBureau)提供的消費爭議調解服務。仲裁機構也提供了與仲裁混合型的調解服務，主要包括下列方式：(1)調解后換人仲裁;(2)先仲裁后調解;(3)調解和終局提交仲裁;(4)仲裁中調解;(5)調解和仲裁共存。

四、調解規(guī)則

盡管相對于訴訟，甚至于仲裁類型的做出有約束力裁判的糾紛解決方式，調解的程序和原則都相對靈活。但是仍舊有相當的規(guī)則保證調解的公正性和有效性。在美國調解制度中，大致可以包括：（1）調解人的資格。需要注意的是調解與仲裁的差異性。仲裁多數被適用在商業(yè)目的上，實際上，仲裁已經成為一項較為成熟的服務項目商品化了，許多仲裁機構和仲裁員本身的競爭，可以成功的達到以市場來保障仲裁員素質的目的，所以國際上通行的做法，是幾乎不對仲裁員的資格做任何限制。一方面，調解并非是當事人在糾紛發(fā)生前就訂立的糾紛解決選擇，尤其在強制調解的情況下。另一方面，社區(qū)調解主要針對的是普通民眾間的民事糾紛。所以，像仲裁一樣，不對仲裁員的資格作出限定，并不適用于調解?！爱斎?，總體上，調解員的服務是由市場機制來調節(jié)?！彼?，美國調解制度主要適用的仍舊是認證制度。目前美國大致有以下兩種方式來規(guī)制調解人。第一，名冊制度。同仲裁員的名冊制度不同，調解人名冊并非由提供調解服務的機構所設定的，而是由其他專門研究和制定一些列調解標準的機構設定，并且這些機構并不提供調解服務,如美國調解與調停服務協(xié)會(theFederalMediationandConcilitionService)、美國仲裁協(xié)會等。第二，強制性標準。如佛羅里達州最高法院規(guī)則規(guī)定，由法院轉交的家事案件的調解人必須具備下列資格之一：在社會工作、精神健康、行為科學或者社會科學領域獲得碩士學位者，精神病醫(yī)師，律師以及持有合格證書的公眾會計師。這一類標準主要對于調解員的專業(yè)和教育作出要求。（2）中立性規(guī)則。根據2001年美國《統(tǒng)一調解法》的規(guī)定，調解人在接受調解前要進行合理調查，并披露可能影響其中立性的情況。在調解過程中，也需要持續(xù)披露。調解人應當保持中立，除非當事人另有約定。通過披露制度來保證中立性，是美國替代糾紛解決方式的通行做法，在個案中可以靈活掌握。違反披露制度，可以追究調解人的責任。（3）保密性規(guī)則。除非當事人另有規(guī)定，調解信息具有保密性。調解人、當事人和其他調解參與人享有特許保密通信權。當事人在調解的過程中，公開爭議的各方面，有助于和解的達成，這些信息，將不得成為后續(xù)的民事訴訟程序中的證據，否則，將不利交流和和解。所以20