論我國刑法對老年人適用死刑的限制

論我國刑法對老年人適用死刑的限制

論我國刑法對老年人適用死刑的限制2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議審議并通過了《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》），創(chuàng)下了1997年刑法制定后通過修正案進行刑法修改的多個第一，即修正案內容有五十條之多是第一次、第一次對刑法總則進行修改、第一次將通過時間和生效時間相間隔、第一次廢除部分死刑、第一次確立老年人從寬制度、第一次將“社區(qū)矯正”納入法律文件當中等六個“第一次”。在整個《刑法修正案（八）》中，相比較而言意義較為重大的，筆者認為是此次修正案的第三條，即在《刑法》第四十九條中增加一款作為第二款：“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”該條文同時結合了上述六個“第一次”中的三個：首先，該條是對刑法總則進行的修改；其次，該條排除了一定情況下對年滿七十五周歲的老年人適用死刑，相當于廢除了部分死刑適用；再次，該條是老年人從寬制度的重要內容。

對于老年人刑事責任的限制，乃至對老年人限制死刑適用，自從上世紀90年代開始即有學者極力呼吁，最終在今天成為現(xiàn)實，不得不說是歷經坎坷，付出了極大的努力。對于意義如此重要的修正條文，對其進行準確解讀，是準確適用該條文、實現(xiàn)條文制定目的的基礎。而正確解讀該條文的關鍵又在于正確解讀其中的幾個關鍵詞，也即對“審判的時候”、“特別殘忍手段”、“致人死亡”以及“適用死刑”等的理解。下面筆者就對這些關鍵詞進行逐一的分析和解讀。

一、審判的時候

在《刑法修正案（八）》通過前，我國《刑法》第四十九條僅規(guī)定了對未成年人及婦女適用死刑的限制，即犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。而《刑法修正案（八）》第三條，對其進行了補充，即將審判的時候已滿七十五周歲的人也納入了限制適用死刑的人群范圍。仔細觀察，可以看出，刑法對不同人群限制適用死刑的要求并不一致。對于不滿十八周歲的人而言，法律要求其必須是犯罪的時候不滿十八周歲，也就是說，即使在審判的時候行為人已經年滿十八周歲，也仍然不得對其適用死刑。而對于懷孕的婦女以及已滿七十五周歲的老年人而言，則必須是在審判的時候滿足法律對其設定的要求。也就是說，即使犯罪的時候，行為人并未懷孕或者并未年滿七十五周歲，但只要在審判的時候滿足該條件即可。為何對不同的人群，尤其是同樣是涉及年齡的未成年人和老年人的規(guī)定并不一致，而對于老年人所規(guī)定的“審判的時候”具體內容又是什么？

（一）最大限度地體現(xiàn)從寬

有學者認為，對于老年人犯罪的年齡起點應當與未成年人一致，即應當是犯罪的時候達到某年齡的，才是老年人犯罪，而并非如《刑法修正案（八）》第三條中所規(guī)定的“審判的時候”達到法定年齡即可。其認為這樣既是基于刑事責任年齡考慮，也是為了避免放縱逃匿多年的犯罪分子。筆者認為，《刑法修正案（八）》第三條之所以做出如此規(guī)定，不僅體現(xiàn)了我國寬嚴相濟刑事責任的要求，其最大限度地擴展了限制適用死刑的范圍，而且其還是“有利于被告”原則在我國刑事實體法中的一種體現(xiàn)，也最大程度地體現(xiàn)了從寬。根據(jù)《刑法》第四十九條的規(guī)定，對于認定是否是屬于限制適用死刑的未成年人，以其犯罪時的年齡為準；而對于老年人，則以審判的時候為準。如此規(guī)定，即盡可能地擴大限制死刑的人群適用范圍。具體而言，如果對未成人也要求必須是審判的時候未滿十八周歲，那么可能因為由于刑事訴訟程序的進行，犯罪時未滿十八周歲的未成年人在審判的時候年滿十八周歲，導致對其可以適用死刑；如果對于老年人要求其必須是犯罪的時候年滿七十五周歲，則對于審判時年滿七十五周歲的老年人仍可能不屬于限制適用死刑的范圍。而對于老年人不加限制地適用死刑，因為其年紀較大而毫無必要，且也違背了《刑法修正案（八）》增加該款的初衷。可以看出，相比較于單純地規(guī)定“犯罪的時候”不滿十八周歲的未成年人、已滿七十五周歲的老年人不得適用死刑，以及單純規(guī)定“審判的時候”不滿十八周歲的未成年人、已滿七十五周歲的老年人不得適用死刑。規(guī)定對于未成年人要求“犯罪的時候”不滿十八周歲，年滿七十五周歲的時間定為“審判的時候”，可以最大程度地擴展不得適用死刑的人群范圍。

（二）審判的時候的范圍

“所謂審判，是指法院在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，對權利義務的爭議進行審理并作出裁判的活動。刑事審判是審判的一種?！痹谖覈淌聦徟谐绦虬ǖ谝粚彸绦?、第二審程序、審判監(jiān)督程序以及死刑復核程序。第一審程序和第二審程序是我國“四級兩審制”的基本審級。而審判監(jiān)督程序又稱再審程序，是一種特殊的救濟程序；死刑復核程序則是最高人民法院、高級人民法院對判處被告人死刑的案件進行審查核準的一種審判程序，兩者均是基本審判程序外的特殊審判程序，與第一審和第二審審判程序組成了我國的刑事審判程序。故筆者認為，所謂的“審判的時候”應當涵蓋整個刑事審判程序，即刑事第一審程序、第二審程序、審判監(jiān)督程序乃至死刑復核程序，都屬于第三條中的“審判的時候”。

具體而言，首先，我國實行的是兩審終審制，一審時行為人未滿七十五周歲，法院對其判決適用死刑，行為人上訴，在上訴期間，行為人年滿七十五周歲，二審法院即使認為對行為人的上訴理由不予采信，原審法院認定事實清楚，證據(jù)確實充分，量刑適當，則應當在駁回行為人上訴的同時，將對行為人判處的死刑進行修改，改為無期徒刑。在這種情況下，不能認為一審法院的判決有誤，這只是由于形勢變更所導致的判決修正。其次，在終審審判時，行為人未滿七十五周歲，經過數(shù)年后，發(fā)現(xiàn)原審判決確有錯誤，啟動審判監(jiān)督程序，對案件重新進行審理，結果發(fā)現(xiàn)對于當年行為人所實施的犯罪行為應當判處死刑，但此時行為人已經年滿七十五周歲，則仍然不得對其適用死刑。再次，即使一審乃至二審期間，行為人均未滿七十五周歲，終審判決對行為人判處死刑，但是隨后的死刑復核程序期間，行為人年滿七十五周歲，此時死刑復核程序應當對于行為人的死刑不予核準。（三）與第一款中“審判的時候”的內容不一致

對于《刑法》第四十九條第一款中的“審判的時候”的具體內涵，理論上有兩種不同的見解。第一種認為，審判的時候僅指人民法院的審判階段；另一種觀點則認為，應當對其做擴大性解釋，“審判的時候”應當涵蓋了整個刑事訴訟階段。而1990年最高人民法院研究室《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》和1998年8月7日最高人民法院《關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》，這兩個司法解釋明確了懷孕的婦女不得適用死刑的“審判的時候”包括審判時和審判前被羈押時間。對于此次增加的第二款中的“審判的時候”，筆者認為，其雖然與第一款同屬《刑法》第四十九條，但是兩者的內涵有所不同?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谌龡l中的“審判的時候”應當僅做狹義上的理解，也即應認為其僅限于審判時，而不包括審判前羈押期間。原因在于，首先，完全沒有必要將其擴大解釋至審判前的羈押期間，因為審判前羈押期間年滿七十五周歲的人在審判時仍舊是年滿七十五周歲，不會出現(xiàn)類似于審判前羈押期間懷孕的婦女因流產而導致審判時沒有懷孕的情勢變更的情況。其次，之所以司法解釋將第一款中的“審判的時候”擴大解釋到審判前被羈押時間，目的在于為了更好地保護婦女以及胎兒的人身權利，防止為了判處婦女死刑，而采取一些非法手段損害婦女的人身權利，導致羈押期間懷孕的婦女人工流產或者自然流產。而對于認定老年人的年齡而言，則不需要考慮這些額外因素。

二、特別殘忍手段致人死亡

（一）特別殘忍

“殘忍”一詞，古已有之?！尔}鐵論·褒賢》中有“趙綰、王臧之等，以儒術擢為上卿，而有姦利殘忍之心”?！度龂尽の褐尽ざ總鳌分幸嘤小白啃詺埲滩蝗?，遂以嚴刑脅眾”的表述。從字義上理解，“殘忍”在辭海中的解釋為殘暴狠毒，“特別殘忍”也就是特別地殘暴狠毒的意思。在通過《刑法修正案（八）》后，我國刑法條文中涉及“特別殘忍手段”的條款一共有兩條，一是此次《刑法修正案（八）》第三條，另一條則是《刑法》第二百三十四條第二款中規(guī)定：“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！钡烤购螢椤疤貏e殘忍手段”，刑法中并未有相應的解釋性規(guī)定，司法解釋也并未明確給出其內涵。只是在1999年10月27日最高人民法院《全國法院維護農村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中要求：“實踐中，并不是只要達到‘嚴重殘疾’就判處死刑，還要根據(jù)傷害致人‘嚴重殘疾’的具體情況，綜合考慮犯罪情節(jié)和危害后果來決定刑罰。故意傷害致人重傷造成嚴重殘疾，只有手段特別殘忍，后果特別嚴重的，才能考慮適用死刑（包括死刑，緩期2年執(zhí)行）?！钡瞧渲袃H對什么是“嚴重殘疾”做出了相應的解釋，而對于何為“特別殘忍手段”仍然沒有做出解釋。而在刑法學教科書中，論述故意傷害罪時也鮮見對何為“特別殘忍手段”進行分析。這種在理論上和實踐中均沒有詳細論述的情況極其少見。筆者認為，之所以會存在這種現(xiàn)象的原因在于以下幾點：首先，“特別殘忍手段”是一種心理評價，不同的人對其可能會有完全不同的認識，難以給出一個統(tǒng)一的認定標準。其次，“特別殘忍手段”在實踐中有很多種表現(xiàn)方式，且隨著社會的發(fā)展，還會出現(xiàn)更多的表現(xiàn)形式。對這些數(shù)量極大的各不相同的表現(xiàn)形式，即使對其進行歸納，總結出其相同點，但仍然可能有所遺漏。與其如此，不如將認定“特別殘忍手段”的權力完全交給審判的法官，讓其根據(jù)各種因素代表“一般的社會民眾對行為的忍受度”進行綜合判斷。

對于故意傷害罪中的“特別殘忍手段”致人嚴重殘疾的理解，相比較而言可能較為容易些，筆者認為甚至可以采取一個簡單的標準，用通俗的話說，即是否讓被害人“生不如死”。而對于“特別殘忍手段”致人死亡，相類似地、通俗地表述，即行為人在讓被害人體會“生不如死”的感覺后還奪去了其生命。但如何是“生不如死”，仍然需要一些確定的考慮因素。筆者認為，雖然實踐中“特別殘忍手段”的表現(xiàn)形式多樣，但基本上可以從以下幾個因素進行考慮：首先，被害人感受極其痛苦，這種痛苦包括心理和身體上的。比如，將刀插入被害人身體中，并攪動的行為，其次，行為人采取的手段是一般人感情上難以容忍的，是一種嚴重背離善良風俗的行為，甚至是令人感到變態(tài)、惡心的行為。再次，行為的持續(xù)時間、實施行為的次數(shù)都是重要的參考因素。如讓被害人多次反復、長時間地忍受常人難以忍受的痛苦。

（二）致人死亡的性質

1979年刑法中“致人死亡”的法條為7條，涉及的罪名有16個。1997年刑法分則中規(guī)定“致人死亡”的條款有34條，涉及的罪名有44個?？梢哉f，“致人死亡”的規(guī)定在我國刑法中是一種普遍現(xiàn)象。但是，對于“致人死亡”的性質，也即“致人死亡”的主觀罪過，學界爭議頗大，有過失加故意說、排除直接故意說以及過失說等。此次《刑法修正案（八）》一出臺即有學者認為本條中“致人死亡”的性質還有待司法機關出臺司法解釋對其進行明確。不可否認，我國刑法分則中的“致人死亡”的使用情況較為復雜，主觀罪過形式的確定存在著較大爭議。但是，筆者認為，此次《刑法修正案（八）》第三條中的“致人死亡”的主觀罪過形式應當僅為故意，而不包括過失。因為條文中用“以特別殘忍手段”作為“致人死亡”的限制條件。在犯罪過程中過失致人死亡，在一般人看來，不可能屬于“以特別殘忍手段致人死亡”。故從《刑法修正案（八）》第三條的邏輯關系上來看，第三條中規(guī)定的致人死亡，應當是故意致人死亡，也即本條中致人死亡的主觀心態(tài)應當是故意，而不能是過失。

三、死刑適用

《刑法修正案（八）》的一次審議稿中，對于老年人不得適用死刑并未附加任何限制，但是很多意見認為對老年人不適用死刑的規(guī)定總體上是合適的，但是也不能一概而論，應當增加一定的限制條件。故此次通過的《刑法修正案（八）》的第三條，并未完全排除對年滿七十五周歲的人適用死刑，對于特別殘忍手段致人死亡的仍然保留了適用死刑的可能性。

對于老年人從寬處罰，乃至限制對老年人死刑的適用，我國古已有之，“從我國奴隸制的西周刑法，經封建制的《法經》，漢律，唐律，宋、元、明、清諸朝律法，直到近代的《大清新刑律》，都把達到一定年齡（最低60歲以上，最高90歲以上）的老年犯罪人作為減免刑罰的對象加以規(guī)定”?，F(xiàn)行的我國臺灣地區(qū)《刑法》第六十三條亦規(guī)定：未滿十八歲人或滿八十歲人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。而縱觀國外的刑事立法，但凡對老年人規(guī)定了免除死刑適用的，均未對其附加限制條件。故有學者提出，世界衛(wèi)生組織公布的《2006年世界衛(wèi)生報告》顯示，中國男性平均壽命70歲，女性74歲，人均壽命72歲。此次《刑法修正案（八）》中規(guī)定的是75周歲，比我國人均壽命要高。這表明75歲以上的老年人在我國屬于高年齡的老年人，犯罪能力大大降低。且既然我們規(guī)定了對老年人從寬處罰、限制適用死刑，那么就應當改革得更加徹底，學習國外的立法例，對所有的老年人犯罪不分情形均不得適用死刑。

筆者認為，這種意見是可取的，既然《刑法修正案（八）》將年滿七十五周歲的老年人納入了免除死刑的范疇，那么就應當對于審判的時候年滿七十五周歲的老年人，不論其是否采取了特別殘忍的手段致人死亡，都不應適用死刑。但是，在修正案中限制條件已經規(guī)定了的現(xiàn)實情況下，也即在立法層面難以突破的情況下，應當從司法層面上予以考慮有所作為。在我國刑法理論中，死刑既包括死刑立即執(zhí)行，也包括死刑緩期兩年執(zhí)行?！缎谭ㄐ拚福ò耍返谌龡l規(guī)定的適用死刑，當然既包括對年滿七十五周歲的老年人適用死刑立即執(zhí)行，也包括對其適用死刑緩期兩年執(zhí)行。在行為人