論我國反壟斷法對特許經(jīng)營限制競爭行為之規(guī)制

論我國反壟斷法對特許經(jīng)營限制競爭行為之規(guī)制

論文關鍵詞：特許經(jīng)營

反壟斷法

限制競爭行為

特許人

被特許人

論文摘要：特許經(jīng)營限制競爭行為的法律規(guī)制是我國反壟斷立法所面臨的一個嶄新而富有意義的課題。特許經(jīng)營中的限制競爭行為主要有六種具體表現(xiàn)形式，對其規(guī)制首先要明確立法的指導思想，其次要選擇適當?shù)牧⒎Ｊ剑鞔_列舉特許經(jīng)營中被禁止的限制競爭行為，建立特許經(jīng)營的豁免制度。

一、特許經(jīng)營中限制競爭行為的現(xiàn)實表現(xiàn)

特許經(jīng)營是指通過簽訂合同，特許人將有權授予他人使用的商標、商號、經(jīng)營模式等經(jīng)營資源授予被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一經(jīng)營體系下從事經(jīng)營活動．并向特許人支付特許經(jīng)營費。特許經(jīng)營的根本法律特征表現(xiàn)在：第一，特許經(jīng)營的核心是特許權的許可使用。特許權是一組復合的使用許可權，主要是商標、商號、專利、商業(yè)秘密、經(jīng)營訣竅等知識產(chǎn)權以及產(chǎn)品經(jīng)銷權、經(jīng)營模式及其組合的使用許可。第二，特許經(jīng)營的本質(zhì)是以特許人的特許權授予為前提，對被特許人行使持續(xù)的監(jiān)督、控制權的合同行為。第三，特許經(jīng)營以特定的經(jīng)營體系或經(jīng)營模式為表現(xiàn)特征。從上述特許經(jīng)營的法律特征來看，特許經(jīng)營當事人之間存在著控制與被控制的關系，如果控制過當則有可能引起限制競爭的問題。

因為特許經(jīng)營建立在特許人享有的一整套知識產(chǎn)權之上，而知識產(chǎn)權是一種合法的壟斷權．存在濫用的可能，因此特許經(jīng)營可能產(chǎn)生限制競爭的效果。具體而言．特許經(jīng)營中的限制競爭行為主要有：

1．搭售。即特許人為了通過向被特許人出售產(chǎn)品或原材料獲得收益，或基于保護其經(jīng)營品牌的需要．強制性地要求被特許人只能從特許人處或從特許人指定的供應商處采購商品或原材料，而這些原材料和商品均不附有專利因素。在搭售的情況下，搭售品一般都不是好的商品，被特許人因此喪失了自由選擇質(zhì)量更好、價格更便宜的原料和產(chǎn)品的可能，失去了部分商業(yè)贏利機會。搭售造成被特許人失去了許多選擇的機會，從而限制了競爭，對商業(yè)活動造成不利后果，因此在許多國家被法律所禁止。

2。固定轉(zhuǎn)售價格。特許人為了擴大其產(chǎn)品或服務的出售，防止被特許人之間的競爭，往往推行固定價格政策。固定價格實際上就是價格控制，即特許人通過簽訂價格協(xié)議等方式，對特許經(jīng)營產(chǎn)品或者服務價格標準進行限定，不允許被特許人自行確定價格，或者被特許人要對價格進行變動，必須經(jīng)過特許人的同意。

3艮制銷售區(qū)域。特許人授予被特許人區(qū)域獨占權，在該區(qū)域內(nèi)不再指定其他被特許人經(jīng)營業(yè)務，同時被特許人也被限制在合同中指明的場所進行營業(yè)活動，不得擅自在其他區(qū)域經(jīng)營。這與橫向限制協(xié)議中的劃分市場行為十分相似，即競爭者之間分割地區(qū)、客戶或者產(chǎn)品市場。劃分市場協(xié)議的合理性在于其使得生產(chǎn)和銷售更有效率，形成規(guī)模經(jīng)濟，降低銷售成本。并節(jié)省運輸費用，但在某些方面，它比固定價格更能影響競爭，它通過消除競爭者，剩下唯一的經(jīng)營者。從而影響競爭。地域限制條款屬于違法，原因在于其“可能會導致市場的人為分割，妨礙市場一體化，妨礙資源自由流通和更大范圍的自由競爭”。

4．排他性交易。即特許人要求被特許人只能購買、經(jīng)營特許人認可或指定的某些產(chǎn)品或服務，而不能購買其他產(chǎn)品或接受其他服務。與搭售一樣，被特許人因此失去了購買質(zhì)量更好的產(chǎn)品和接受更好服務的選擇權。

5．競爭業(yè)務的限制。即特許人為保護自身權益以及維護整個特許經(jīng)營體系的所有被特許人利益，維持特許人或者現(xiàn)有被特許人的現(xiàn)有利潤水平，要求被特許人不得從事與其競爭的業(yè)務。這種限制不僅包括合同期間。有時還延至合同終止后的一段時期，不僅包括被特許人直接從事某種業(yè)務。還包括間接從事某種業(yè)務但對特許體系內(nèi)的其他被特許人形成競爭的活動。競爭業(yè)務限制的主要目的是保護企業(yè)的商業(yè)秘密和競爭優(yōu)勢。原則上可由特許人與被特許人自由協(xié)商約定，但如果超過一定的限度則屬于對契約自由的濫用。

6．整批授權交易。由于交易成本過高。特許人一般都不會單獨轉(zhuǎn)讓核心知識產(chǎn)權。而是把與企業(yè)經(jīng)營的一系列無形資產(chǎn)如商譽、經(jīng)營訣竅整批授權被特許人使用，以節(jié)省交易成本，提高交易效率。在此情形下，特許人一概強制買方只能就整批交易的不同組合而選擇，那么這種整批交易便和搭售一樣對競爭造成影響。如果整批授權中包括了一些不必要的或早已超過保護期的專利。而特許人強制被特許人接受其安排，則有妨礙競爭之虞。

二、特許經(jīng)營中限制競爭行為的合理性及反壟斷法規(guī)制之必要性

限制競爭行為是指市場中旨在阻止、限制或扭曲競爭或造成上述結果的行為。一般限制競爭行為均是各國立法管制的對象。特許經(jīng)營限制競爭行為是特許人通過協(xié)議限制被特許人的貿(mào)易和經(jīng)營自由的行為，與一般限制競爭行為有明顯區(qū)別。具有一定的合理性和積極意義，為各國法律有限度地允許。特許經(jīng)營的特點在于向被特許人提供一套與產(chǎn)品或者服務相關的特殊知識產(chǎn)權。而知識產(chǎn)權本身就是一種壟斷權，這一壟斷權利為各國反壟斷法所允許和寬容。此外，基于特許經(jīng)營本身的特殊性，特別是維護整個特許經(jīng)營體系的統(tǒng)一性，特許人為保持特許經(jīng)營體系的質(zhì)量和信譽。客觀上需要對被特許人的活動，如專利實施、商標使用、原料采購、經(jīng)營形式、商譽維護等進行規(guī)范和管理。形成所謂的對被特許人經(jīng)營活動的限制，這種限制有其必要性和合理性。

主要表現(xiàn)在：其一，有利于維護特許體系的統(tǒng)一；其二．可以加強整個特許經(jīng)營體系的競爭實力，帶動相關市場的競爭性，真正實現(xiàn)有效競爭；其三，可以提高消費者利益，使消費者獲得質(zhì)量優(yōu)良、價格合理的商品。限制性條款通過約束被特許人的經(jīng)營活動，使消費者在某個特許體系的任-JJH盟店中都能獲得品質(zhì)如一的商品或者服務。所以，雖然從形式上來看，特許經(jīng)營的種種限制性措施與競爭法的精神相悖，但是它具有一定的合理性，作為反壟斷法的例外，經(jīng)常為法律所允許。

不過。實踐中限制性條款的合理性應當具備以下基本條件：限制的目的是出于保護特許經(jīng)營當事人的合法權益?？陀^上存在合法利益并且有通過限制進行保護的必要。限制沒有損害公共利益，沒有濫用權利，不能干涉他人的正當經(jīng)營活動，不能損害對方特別是被特許人利益，等等。例如。在搭售方面，如果搭售是出于善意地保護搭售商品的良好品質(zhì)和商譽?；蛘呤潜匾陌踩紤]?；蛘呤侵挥写钍鄄拍苓_到避免混淆和欺詐或避免泄露商業(yè)秘密等合理的目的。則此種搭售可以得到反壟斷法的豁免。如果搭售行為是為了達到制造市場進入壁壘、逃避價格管制、推銷滯銷商品或者是暗中給予價格折扣等不合理的目的。則屬于違法行為l5l。在價格限制方面，價格一致性本身就是維護特許經(jīng)營體系統(tǒng)一性的一種重要方式。因此。各國法律均規(guī)定特許人有權向被特許人就經(jīng)營的產(chǎn)品或服務項目的轉(zhuǎn)售價格提出建議。只要特許人沒有以強制手段迫使被特許人執(zhí)行其建議的價格。特許人就轉(zhuǎn)售價格與被特許人協(xié)商、解釋自己的觀點，包括勸告、敦促和爭論等都不屬于違法行為昀。

如前所述，特許經(jīng)營中的限制性條款必須具備合理性，否則將屬于違法的限制行為。那么，鑒于特許經(jīng)營中的限制競爭行為可能超出合理的范圍而產(chǎn)生某些弊端。因此反壟斷法又必須對這些行為加以規(guī)制。反壟斷法要從維護整個社會的平等競爭秩序和平衡各個市場主體的相關利益出發(fā)，對超出合理限度的限制性條款需要進行法律規(guī)制。而且，對限制性條款予以規(guī)制也是經(jīng)濟快速發(fā)展的客觀要求。

在特許經(jīng)營中，享有特許權的一方往往在技術、經(jīng)營實力等方面具有經(jīng)濟優(yōu)勢地位。而且可以在多方面直接控制被特許人，其行使權利時若超出法律和道德所規(guī)定的范圍，則會形成濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位和知識產(chǎn)權等特許權的壟斷，從而對自由競爭進行限制。影響正常的市場競爭。

三、對我國反壟斷法規(guī)制特許經(jīng)營限制競爭行為的立法建議

1．

明確立法的指導思想

在指導思想上應該處理好兩個方面的關系：第一，處理好吸收外國經(jīng)驗與立足中國國情的關系無論是反壟斷法的制定還是以后制定專門的特許經(jīng)營法，都應該充分認識市場經(jīng)濟的共同規(guī)律及其運行的一般要求，廣泛借鑒、吸取各國尤其是歐美國家關于特許經(jīng)營立法、理論和學說以及司法實踐的先進經(jīng)驗，建立與世界各國基本相同的反壟斷和特許經(jīng)營制度。同時，根據(jù)我國的特殊國情和市場發(fā)育水平，對我國立法和司法的成功經(jīng)驗進行分析、研究，制定出切合中國實際的法律法規(guī)，特別要防止國際特許經(jīng)營中的企業(yè)集團濫用知識產(chǎn)權獲得高額的壟斷利益，注意保護我國民族工業(yè)和國家經(jīng)濟安全以及消費者利益。第二，處理好特許經(jīng)營系統(tǒng)和消費者之間的利益關系。特許經(jīng)營對消費者的利益會產(chǎn)生積極或消極的影響：一方面，特許經(jīng)營可以使特許人優(yōu)秀的經(jīng)營方法和技術被廣泛應用，提高了為消費者服務的水平，被特許人在特許人指導下的標準化經(jīng)營，使消費者無論在哪里都能接受到標準化的產(chǎn)品和服務。另一方面，在特許人力量薄弱的情況下，被特許人與供應商交易時處于不利地位，可能在銷售產(chǎn)品的價格上給消費者帶來不利的影響；特許人濫用特許權而產(chǎn)生交易上的不穩(wěn)定，也給消費者帶來不良影響。我國立法可借鑒歐盟競爭法的做法，對消費者利益予以特別關注。2．選擇適當?shù)牧⒎Ｊ?/p>

一方面．明確將特許經(jīng)營納入我國反壟斷立法的范疇，用反壟斷法規(guī)制特許經(jīng)營中的限制競爭行為。世界各國特許經(jīng)營立法總體上存在兩種模式，一種是以美國為典型的獨立的特許經(jīng)營立法，另一種是在相關法律中對特許經(jīng)營作專門規(guī)定，如歐盟在競爭法中規(guī)定特許經(jīng)營相關問題。我國用反壟斷法來規(guī)制特許經(jīng)營中的限制競爭行為較為適宜。特許經(jīng)營具有相當高的經(jīng)濟功能，很有可能產(chǎn)生限制競爭的負面影響。因此，無論從實際需要還是從各國實踐經(jīng)驗來看，都有對特許經(jīng)營進行反壟斷法規(guī)制的必要目前．世界各國針對特許經(jīng)營制定一部系統(tǒng)的專門法律的情況較少，大多是在相關法律中加以規(guī)定．并且主要是針對特許經(jīng)營合同、信息披露、限制競爭等特定內(nèi)容加以規(guī)定。在此方面，歐盟的立法值得我們借鑒。即采取一般禁止與豁免程序相結合、集體豁免與單獨豁免相結合的體制模式，還設立豁免撤消制度和異議程序作為豁免制度的補救措施，一起構成一個完整的法規(guī)體系。

另一方面，立法上應當堅持嚴厲與寬容相結合的原則。由于特許經(jīng)營在我國發(fā)展較晚，需要一個寬松、有利的生存空間，反壟斷法對其規(guī)制應當借鑒西方一些國家的經(jīng)驗，采取較為寬容、溫和的原則，避免采用過于嚴苛的標準。具體而言，歐盟的法律制度設計對我國的立法有較好的借鑒意義。就特許經(jīng)營發(fā)展的狀況與國家對它的態(tài)度而言，我國目前的情況與20世紀80～90年代的歐共體更為接近。在立法模式上，歐盟除了在《歐盟條約》第85條中給予原則性規(guī)定外，還制訂了專門適用于特許經(jīng)營的(4087／88號法規(guī)》和(2790／1999號條例》，對特許經(jīng)營中的各種限制性條款的反壟斷法效力作了詳盡規(guī)定。這樣可以在保持一定靈活性的同時增強法律的確定性．使當事人、執(zhí)法機關和法院能明確法律許可、禁止和豁免何種行為，也增強了法律的可操作性．簡化了執(zhí)法程序，降低了執(zhí)法成本。我國在制定相關法律時，一定要充分考慮到我國行政機關和人民法院的執(zhí)法經(jīng)驗和執(zhí)法水平，設立一種恰當?shù)?、確定性程度較高的法律機制，以方便當事人高效率地行使自己的權利，降低法律風險并避免違法。目前，我國處于制定反壟斷法的關鍵時刻，應該按照嚴厲與寬容相結合的思路，設計特許經(jīng)營的法律規(guī)范并以其指導司法實踐，使《反壟斷法》的原則性規(guī)定和國務院的政策性規(guī)定相結合，對特許經(jīng)營中的壟斷標準和豁免情形做出原則性規(guī)定，使反壟斷法不偏不倚，既可避免因嚴厲而傷及高效率的企業(yè)，造成市場上的過度競爭；又可避免因溫和而放縱對一些限制性條款的禁止，造成市場上的競爭減少。

3．具體制度的建構

第一，明確列舉特許經(jīng)營中被禁止的限制競爭行為。對于特許經(jīng)營至關重要的限制競爭問題，目前我國還沒有任何法律加以規(guī)范。反壟斷法對特許經(jīng)營的規(guī)制重點可以概括為兩點：一是確立判斷限制性條款合法與否的法定原則，二是明確列舉出法律禁止的過度限制性條款。這些被禁止的限制性條款或行為主要應包括：特許人與被特許人雙方本來是相關產(chǎn)品的競爭者，就競爭產(chǎn)品達成特許經(jīng)營協(xié)議，這種協(xié)議無疑將可能極大地損害競爭格局和消費者利益：限定被特許人只能銷售特許人的產(chǎn)品并拒絕指定由被特許人提議的其他企業(yè)作為制造商，這種阻礙非出于保護其知識產(chǎn)權、維護特許體系的同一和聲譽的正當理由；禁止被特許人在協(xié)議期滿后并在技術秘密公開的情況下使用該技術秘密；限定被特許人不得對特許權中的各項具體知識產(chǎn)權提出異議：限定被特許人根據(jù)最終消費者的居住地而確定銷售產(chǎn)品的對象：特許人不允許被特許人從第三方購買同等質(zhì)量的產(chǎn)品；特許人在沒有正當理由的情況下．反對被特許人以合理市場價格將加盟店轉(zhuǎn)讓給符合加盟條件并愿繼續(xù)經(jīng)營的第三人；特許人限制被特許人提供的產(chǎn)品或服務的價格，但提供給被特許人的參考價格不在此限；其他違反合法原則的限制性條款。

第二，建立特許經(jīng)營的豁免制度?；砻庵贫仁欠磯艛喾ǖ囊豁椞厥庵贫龋丛谀承┨囟ㄐ袠I(yè)或領域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在而不予追究特許經(jīng)營的特許人和被特許人在市場中所處生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)不同．雙方通常處于不同的市場層次，且訂立特許合同以便利商品或服務的銷售，完全符合垂直限制協(xié)議的特征．可能產(chǎn)生限制競爭的效果。

但由于特許經(jīng)營的某些限制性條款具有合理性，應當予以豁免在特許經(jīng)營的反壟斷問題上．可以從我國的實際需要出發(fā)，借鑒國外先進理論，確定我國豁免制度的立法形式和具體內(nèi)容。對為維護特許經(jīng)營統(tǒng)一性所作的合理性行為予以豁免．同時對濫用特許權情況做出原則性規(guī)定，進而通過修訂現(xiàn)有法規(guī)，對濫用特許權做出具體規(guī)定。我國反壟斷法對特許經(jīng)營適用豁免制度應借鑒歐盟立法模式，采用類型豁免．即將特許經(jīng)營作為豁免范圍內(nèi)的限制競爭協(xié)議中的一類．確立特許經(jīng)營限制性條款的