第二章國際商事合同法

第二章為除商事合同法

（敖嗓，徐朝仁

1、教學(xué)目的和要求：通過本章教學(xué)，使學(xué)生掌握合同、國際商

事合同和國際商事合同法的基本概念；著重掌握國際商事合同有效成

立的條件及履行與違約的救濟(jì)措施；熟悉國際商事合同要約和承諾的

基本概念及其有效與承諾構(gòu)成的必備條件；了解合同讓與和消滅的有

關(guān)國際商事合同法的規(guī)定。

2、教學(xué)重點：國際商事合同有效成立的條件及履行與違約的救

濟(jì)措施。

3、教學(xué)方法：利用多媒體教學(xué)手段；實施開放式、啟發(fā)式教學(xué)

法；運(yùn)用即興問答、實例和最新信息，充分調(diào)動學(xué)生對探討國際商事

合同現(xiàn)實問題的興趣、積極性和創(chuàng)造性思維潛能。

4、教學(xué)課時安排：6課時。

5、教學(xué)主要內(nèi)容，即教學(xué)講義：

第一節(jié)國標(biāo)甯事合同的24原則

一、什么是合同？世界各國對合同所下的定義并不完全相同。

1、大陸法系基本上認(rèn)為，合同是一種協(xié)議，其本質(zhì)是雙方的一

種合意，即合同雙方的意思一致?！斗▏穹ǖ洹返?10條規(guī)定：“合

同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、價值或不作某事的義

務(wù)的一種合意。”

2、英美法系一般認(rèn)為合同的本質(zhì)是一種“諾言”，即當(dāng)諾言有了

對價時，諾言與對價成為交易的對象，諾言成為合同。《美國法律重

述合同》規(guī)定：“合同是一項或一組這樣的諾言：它或它們一旦被違

反，法律就會給予救濟(jì)；或者是法律以某種方式確認(rèn)的義務(wù)的履行。”

一些英美法國家的立法及學(xué)說正在力圖將大陸法“協(xié)議”的概念運(yùn)用

于英美法中?！睹绹y(tǒng)一商法典》明確指出：“修改本典范圍內(nèi)之合同

的協(xié)議，既使缺少對價，仍可具有約束力。”英國《牛津法律大辭典》

認(rèn)為：“合同是二人或多人之間為在相互間設(shè)立合法義務(wù)而達(dá)成的具

有法律強(qiáng)制力的協(xié)議?！?/p>

即興問答：你認(rèn)為究竟什么是合同呢？請你給合同下一個定義，

好嗎？

3、我國的法律關(guān)于合同的定義是怎樣規(guī)定的呢？

我國《民法通則》的定義：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終

止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！蔽覈逗贤ā?/p>

規(guī)定：”合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、

終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?/p>

二、什么是國際商事合同？

我們根據(jù)《國際商事合同通則》界定為：國際商事合同是指商人

之間交易，具有商事性質(zhì)的國際合同。

其中“商人”、“商事性質(zhì)”和“國際”都應(yīng)從廣義上加以理解。

1、“商人”是指從事經(jīng)營活動的自然人或法人；

2、“商事性質(zhì)”不限于買賣等狹義的商業(yè)活動，而是包括金融、

投資、租賃等各種以營利為目的活動；

3、“國際”則是跨國因素的泛指：即主體、客體、訂立、變更或

履行等行為與國外有牽連的商事合同，都是我們這里所稱的國際商事

合同。

三、什么是國際商事合同法？

國際商事合同法是調(diào)整國際商事合同關(guān)系的國際法律規(guī)范的總

稱。

四、國際商事合同法的淵源是什么？

1、調(diào)整國際商事合同關(guān)系的國際法規(guī)范。目前，尚不存在具有

一般法性質(zhì)而廣泛適用于國際商事合同各領(lǐng)域的綜合性國際條件或

公約。但在國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸和票據(jù)結(jié)算等合同領(lǐng)域都出

現(xiàn)了有很多國家參加的國際公約，在很多情況下，這些公約便是適用

該領(lǐng)域中國際商事合同當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)確定的依據(jù)，自然成為國

際商事合同法的一個最顯著的淵源。如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公

約》（1980年）、《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》（1978年）、《聯(lián)合國國

際匯票和國際本票公約》（1988年）。

2、國際商事合同慣例。國際統(tǒng)一私法協(xié)會2004年修訂的《國際

商事合同通則》，它是一部適用于所有類別國際商事合同的綜合性慣

例。國際商會制定的2010年修訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、1993

年修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP500）》。

3、調(diào)整國際商事合同關(guān)系的國內(nèi)法規(guī)范。以條約、公約或國際

慣例為表現(xiàn)形式并適用于國際商事合同的國際法規(guī)范雖然已具有相

當(dāng)規(guī)模，但因參加或認(rèn)可國家有限、當(dāng)事人明示排除及這些規(guī)范自身

在某些方面的缺漏等原因，在很多場合下，國際商事合同當(dāng)事人之間

的權(quán)利與義務(wù)只能根據(jù)有關(guān)國家的國內(nèi)法確定。不少國家制定了適用

于國內(nèi)一般合同和國際商務(wù)合同的法律規(guī)范。

①大陸法系國家一般將國內(nèi)合同和國際合同問題歸入民法典或

債務(wù)法典中加以規(guī)定，如法國《民法典》的第三卷和德國《民法典》

的第一篇。大陸法系中的某些國家也制定了適用于國內(nèi)和國際商事合

同的單行法，如德國1976年的《普通合同條款法》。

②在英美法系國家，判例仍為規(guī)范國內(nèi)和國際商事合同的主要

法律形式。當(dāng)然，這些國家的立法機(jī)構(gòu)也制定了一些與貨物買賣、海

上運(yùn)輸、海上保險等類國內(nèi)和國際商事合同有關(guān)的單行法，英國的《貨

物買賣法》（最新修訂于1995年）、《海上貨物運(yùn)輸法》（最新修訂于

1992年）及《海上保險法》（1906年）。美國各州廣泛采用的涉及八

大類合同的《統(tǒng)一商法典》（最新修訂于2001年）等。美國法律協(xié)會

主持而由著名合同法專家編寫的《合同法重述》（第二次）對合同方

面的很多規(guī)則作出了系統(tǒng)和權(quán)威的闡述，因此，該《合同法重述》是

我們學(xué)習(xí)和研究美國國內(nèi)和國際商事合同法的重要依據(jù)。

③我國效法國際上多數(shù)國家的做法，制定了統(tǒng)一的合同法，適

用于國內(nèi)合同和國際商事合國。我國1999年的《合同法》就是典型

的一例，還有1992年《海商法》和1994年的《對外貿(mào)易法》。

五、國際商事合同的基本原則。

根據(jù)有關(guān)的國際條約、《國際商事合同通則》和其他國際慣例，

我們認(rèn)為當(dāng)前國際商事合同的當(dāng)事人必須遵循以下各項原則：

1、當(dāng)事人意思自治原則。

意思自治原則是指當(dāng)事人有權(quán)自由的訂立國際商事合同和確定

合同的內(nèi)容，并經(jīng)相互間協(xié)商一致可以自由地進(jìn)行修改或廢止。

2、誠實信用和公平原則。

《國際商事合同通則》和包括我國在內(nèi)的很多國家或地區(qū)在合同

法中明確宣布了此項原則?！秶H商事合同通則》明確規(guī)定：“當(dāng)事人

各方不得排除或限制此項義務(wù)”。其中的“誠實信用原則”不僅意味

著當(dāng)事人相互間不得欺詐和脅迫，而且要求他們本著善意訂立、變更

或履行合同。

3、恪守合法合同的原則。

依有關(guān)國家的法律是合法有效的國際商事合同，對當(dāng)事人各方具

有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行合同中規(guī)定的各項義務(wù)，除非根據(jù)法

律規(guī)定或當(dāng)事人的合意，任何當(dāng)事人不得單方修改或終止原定的合同

義務(wù)。

4、遵守強(qiáng)行法原則。

“強(qiáng)行法”是具有強(qiáng)制通行的效力而不能為當(dāng)事人協(xié)議排除的法

律規(guī)范的統(tǒng)稱。遵守強(qiáng)行法原則要求當(dāng)事人不得以協(xié)議設(shè)定、限制或

豁免違反強(qiáng)行法規(guī)定的義務(wù)。遵守強(qiáng)行法原則實際上是為了保護(hù)國家

或社會公共利益而對當(dāng)事人意思自治權(quán)利的約束和限制。

第二節(jié)附舔盲韋合同的釘嵬

什么是合同的訂立？它是指合同當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾，意思表

示一致，并達(dá)成協(xié)議而建立的合同關(guān)系。這樣雙方之間即訂立了一項

具有法律約束力的合同。

?那么，國際商事合同發(fā)生效力，必須具備哪些要件呢？

第一、當(dāng)事人具有訂立國際商事合同的民事行為能力；

第二、當(dāng)事人意思表示一致，即當(dāng)事人通過要約和承諾并達(dá)成協(xié)

議；

第三、國際商事合同要有對價或合法的約因；

第四、當(dāng)事人的意思表示真實；

第五、國際商事合同的標(biāo)的、內(nèi)容和形式合法。

這是我們一定要著重掌握的商事合同法的核心內(nèi)容。

一、要約。

1、什么是要約？我們認(rèn)為，要約是訂立合同的必經(jīng)程序，又稱

發(fā)盤。它是一方向另一方發(fā)出的訂立合同的肯定和明確的建議。

大陸法定義要約為“以一定契約之成立為目的之確定的意思表

示”或“是當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意

思表示:

而英美法定義為：“要約是要約人希望就特定事項簽訂合同，并

且一經(jīng)受要約人承諾即受拘束的意思表示?！?/p>

中國《合同法》則認(rèn)為：”要約是希望和他人訂立合同的意思表

示?！?/p>

我們認(rèn)為，要約是一方向另一方發(fā)出訂立合同的肯定和明確的建

議。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人稱為受要約人。

?2、要約的有效必須具備哪些條件？

第一，要約必須表明要約人愿意按要約所提條件訂立合同的意

向。要約的目的在于訂立合同，其特點是一經(jīng)受要約人的承諾，合同

即告成立。我國《合同法》第14條規(guī)定要約的意思表示應(yīng)當(dāng)“表明

經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束二

應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別要約與要約邀請的概念。要約邀請目的雖然也是為了

訂立合同，但它本身并不是一項要約，而只是為了邀請對方向自己發(fā)

出要約。中國《合同法》第15條規(guī)定：”要約邀請是希望他人向自己

發(fā)出要約的意思表示，寄送的價目表、拍賣廣告、招股說明書、商業(yè)

廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！?/p>

第二，要約的內(nèi)容必須具體、確定和完整。即應(yīng)當(dāng)包括擬簽訂的

合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當(dāng)

事人均有約束力的合同。根據(jù)《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定，只要當(dāng)事人

具有訂立合同的意圖，其要約具備了貨物的名稱和數(shù)量，就可以視為

一項有效的要約，而價格并不是必不可少的條款。

第三，要約必須向特定人發(fā)出。法律上強(qiáng)調(diào)所謂的特定人的價值

在于，如果針對的是特定人，那么收到該要約的受要約人就有權(quán)按照

要約規(guī)定的條件與要約人訂立合同；相反，非特定人則無權(quán)。一般的

觀點都認(rèn)為，要約須向一個或數(shù)個特定的人發(fā)出。《國際貨物銷售合

同公約》以及《國際商事合同通則》也都規(guī)定要約應(yīng)向一個或一個以

上特定的人發(fā)出，否則僅應(yīng)視為邀請要約。

第四，要約必須送達(dá)到受要約人才能有效。所謂要約的生效是指

要約發(fā)生的法律效力，即對要約人和受要約人產(chǎn)生法律的約束力?！秶?/p>

際貨物銷售合同公約》及《國際商事合同通則》對此規(guī)定，要約只有

在送達(dá)要約人以后才能為受要約人所知悉，并能對受要約人產(chǎn)生實際

的拘束力。中國《合同法》第16條規(guī)定：“要約到達(dá)受要約人時生效?！?/p>

3、要約的約束力。

要約的約束力包括兩個方面的含義：一是指對要約人的約束力；

二是指對受要約人的約束力。要約對兩者的約束力是不同的。一般而

言，要約對受要約人是沒有約束力的。受要約人接到要約后，即在法

律上取得了承諾的權(quán)利，但要約對其沒有約束力。受要約人不僅沒有

必須作出承諾的義務(wù)，也沒有義務(wù)就承諾與否通知要約人。

要約的約束力還涉及要約能否被撤回或撤銷的問題。要約到達(dá)受

要約人之前，要約人可以將其撤回或變更。至于要約生效后，要約人

能否取消要約的法律效力，這是要約撤銷的問題。這個問題產(chǎn)生于要

約到達(dá)受要約人后，受要約人作出承諾前的這段時間。

《德國民法典》第145條規(guī)定“向他方要約訂立契約者，因要約

而受約束，但預(yù)先聲明不受約束者不在此限”。這表明除非要約人在

要約中注明不受約束的詞句，要約人必須受其要約的約束。如果要約

規(guī)定了有效期，則在有效期內(nèi)不得撤銷或更改要約。我們認(rèn)為，如果

要約人在要約中指定了承諾期限,要約人可以在期限屆滿以前撤銷要

約，但須承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

英美普通法認(rèn)為，要約原則上對要約人沒有約束力，要約人在受

要約人對要約作出承諾之前的任何時候都可以撤銷要約或更改要約

的內(nèi)容。即使要約中規(guī)定了有效期限，要約人在法律上仍可在期限屆

滿以前隨時把要約撤銷。

中國《合同法》第18條規(guī)定，要約可以撤銷。撤銷要約的通知

應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人。

4、要約的有效期。一般而言，各國普遍承認(rèn)以下是使要約失效

的特定事由：①要約中規(guī)定的承諾時間已過；②要約被受要約人拒

絕；③受要約人提出反要約；④要約人死亡或喪失能力，而受要約

人作出承諾之前已知道這種情況。

二、承諾。

1、承諾的定義。承諾是受要約人按要約限定的方式對要約人作

出的接受要約中包含的合同條件的意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即

告成立。

?2、承諾的構(gòu)成必須具備哪些條件，才能產(chǎn)生法律效力呢？

①承諾必須由受要約人向要約人作出；

②承諾必須在規(guī)定的期間內(nèi)到達(dá)要約人;

③承諾必須與要約的內(nèi)容一致。這是兩大法系的傳統(tǒng)理論，英

美法更是將其形容為“鏡像原則”。但近代以來，為鼓勵交易，該原

則有所松動。

④承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。

⑤須采用要約限定的承諾方式。要約人在要約中可以對承諾的

傳遞方式作出具體規(guī)定，承諾就應(yīng)按該方式作出。中國《合同法》規(guī)

定是：“承諾應(yīng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可

以通過行為作出承諾的除外?！?/p>

3、承諾生效的時間。承諾生效的時間即合同成立的時間。如《德

國民法典》第130條規(guī)定：”對于相對人以非對話方式所作的意思表

示，于意思表示到達(dá)于相對人時發(fā)生效力。”

英美法則采用“投郵主義”，認(rèn)為在以書信、電報作出承諾時，

承諾一經(jīng)投郵，立即生效，合同即告成立。

中國《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承

諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生

效?！薄逗贤ā返?3條也明確要求承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到

達(dá)要約人。《國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》也基

本上采取了承諾到達(dá)生效的原則。

4、承諾遲延。它是指要約人未在承諾期間內(nèi)發(fā)出意思表示。各

國法律一般認(rèn)為,超出承諾期限的承諾,除非要約人及時承認(rèn)其有效,

應(yīng)視為新要約。中國《合同法》第28條規(guī)定：”受要約人超過承諾期

限作出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新

要約?！?/p>

5、承諾撤回。它是承諾人阻止承諾發(fā)生效力的一種意思表示，

承諾撤回必須趕在承諾生效以前。英美法采取“投郵主義”，因此承

諾無法撤回。而大陸法則不然，在承諾到達(dá)要約人之前以更快的方式

通知要約人撤回承諾的表示即可。《國際貨物銷售合同公約》、《國際

商事合同通則》及中國《合同法》都有類似大陸法的規(guī)定。按照公約

的規(guī)定，承諾是可以撤回的，只要撤回的通知能在承諾生效之前或與

其同時送達(dá)要約人。

三、對價與約因。

1、什么是對價？它通常是指為換取某一允諾而付出的具有法律

價值的代價。英美法解釋對價含義時，主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間相互給

付的關(guān)系。

大陸法系中，法國法也有相應(yīng)的概念“約因”，是指訂約當(dāng)事人

產(chǎn)生該項債務(wù)所追求接受的目的?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“凡無約因的

債，基于錯誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力。”

四、國際商事合同內(nèi)容必須合法、不違反社會公共利益。

世界各國法律均要求合同內(nèi)容必須合法,并且不得違反社會公共

利益，否則就會導(dǎo)致合同無效或不能要求強(qiáng)制執(zhí)行。

1、大陸法?！斗▏穹ǖ洹返?條明確規(guī)定：“當(dāng)事人不得以特

別約定違反有關(guān)公共和善良風(fēng)俗的法律?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：法律

行為違反制定法的禁止性規(guī)定時無效。違反善良風(fēng)俗的法律行為無

效；特別是某人以法律行為利用他人急迫情況、無經(jīng)驗，缺乏判斷能

力或意志薄弱，使其向自己或第三人對一項給付作約定或給予財產(chǎn)利

益，而此種財產(chǎn)利益與給付明顯不成比例的，該法律行為無效。

2、英美法。在英美法系國家，非法的合同主要有兩種：成文法

所禁止的合同；普通法所不承認(rèn)的合同。英美法認(rèn)為下列幾種合同是

違法的：觸犯刑律或民事侵權(quán)的合同；以及沒有執(zhí)照即從事法律要求

必須持有執(zhí)照的業(yè)務(wù)活動所簽訂的合同；危害公共利益的合同；違反

道德的合同；還有諸如“沒有保險利益的合同”、“商業(yè)限制不合理的

合同”也都屬于英美法規(guī)定的非法合同之列。

3、中國法。中國《合同法》第52條規(guī)定的應(yīng)認(rèn)定合同無效的五

種情況。其中包括：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同；②惡意

串通，損害國家、集體或者第三人的利益；③以合法形式掩蓋非法

目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

關(guān)于合同無效的后果，依《合同法》第56條、第58條的規(guī)定,

無效的合同自始至終沒有法律約束力。在合同被認(rèn)定無效之后，當(dāng)事

人因合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)予以返還；不能返還，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償；有過

錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各

自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利

益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

五、合同內(nèi)容構(gòu)成。各國合同的內(nèi)容都不只限于當(dāng)事人明確議定

的明示條款，除了明示條款外一般還承認(rèn)暗示條款的存在。暗示條款

包括兩種，一是民商事慣例，各國法律一般都承認(rèn)與合同中明示條款

不相沖突的民商事慣例為該合同的組成部分；二是法定暗示條款。

六、合同的形式。合同一般可以分為要式合同及不要式合同，要

式合同是指必須按照法定的形式和手續(xù)訂立的合同，不要式合同是法

律上不要求按特定的形式訂立的合同。

1、大陸法系?！兜聡穹ǖ洹返?25條規(guī)定：”不符合法定形式

的合同無效?！钡聡◤?qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思表示必須嚴(yán)肅認(rèn)真，并以是否

遵守法定形式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

法國法對合同形式的要求主要分為三類：公證合同、一般書面合

同和實踐合同。涉及合同關(guān)系須經(jīng)公證的合同主要有：贈與合同、夫

妻財產(chǎn)合同、代位清償債務(wù)的合同、設(shè)定抵押權(quán)的合同和某些種類的

不動產(chǎn)合同。須以書面形式訂立但不必公證的合同為一般書面合同。

這類合同主要包括：某些勞動合同、營業(yè)資產(chǎn)買賣合同、房屋銷售合

同、發(fā)明專利的許可或轉(zhuǎn)讓合同、私人住宅建筑合同等。實踐合同是

當(dāng)事人的意思表示于實物交付時生效的合同。在傳統(tǒng)上，借貸、寄存

和質(zhì)押這三種需歸還原物的單務(wù)合同屬于實踐合同。

2、英美法系。英美法系各國的涉及合同訂立的形式制度都不同

程度地受到英國1677年頒布的《欺詐行為法》的影響。該法規(guī)定，

當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議或證明協(xié)議存在的備忘錄或記錄，必須以書面

方式寫成并經(jīng)在訴訟中被追究責(zé)任的當(dāng)事人簽字，否則，當(dāng)事人不能

提起訴訟。這一規(guī)定適用于六種合同：①有關(guān)遺囑執(zhí)行和遺產(chǎn)管理

的合同；②擔(dān)保合同；③就婚姻的對價訂立的合同；④不動產(chǎn)合

同；⑤不在一年內(nèi)履行的合同；⑥貨物買賣合同。

美國不將書面形式作為合同成立或生效的要件。但要求下列合同

須以書面形式作證據(jù)，否則不能請求法院強(qiáng)制執(zhí)行：證券買賣合同；

涉及某些證券權(quán)益的合同；不動產(chǎn)買賣合同；無形動產(chǎn)買賣合同；從

訂約時起1年內(nèi)不予履行的合同;價金超過500美元的貨物買賣合同。

3、中國法。中國《合同法》第10條規(guī)定：”當(dāng)事人訂立合同，

有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形

式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書

面形式?！薄逗贤ā芬?guī)定的須采用書面方式簽署的合同包括：借款合

同、租期合同、6個月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合

同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。

第三節(jié)國標(biāo)甯*合同的法律效力

合同生效是指已經(jīng)成立的合同在法律人之間產(chǎn)生了一定的法律

效力，法律效力是指當(dāng)事人之間的合意，是強(qiáng)調(diào)合同對當(dāng)事人的拘束

性。國際商事合同的生效要件，我們前面已分析了三個，即當(dāng)事人意

思表示一致，即當(dāng)事人之間通過要約和承諾達(dá)成協(xié)議、國際商事合同

有對價或合法的約因和國際商事合同的標(biāo)的、內(nèi)容和形式合法。這一

節(jié)著重再來分析國際商事合同生效的兩個要件。即當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)

的民事行為能力和當(dāng)事人意思表示的真實。

一、國際商事合同當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。

1、自然人。世界各國法律對于具有訂立合同的行為能力人和沒

有訂立合同的行為能力人，都有具體的規(guī)定。

①大陸法系。法國法把當(dāng)事人的完全行為能力作為合同生效的

必要條件。《法國民法典》第1124條規(guī)定無訂立合同能力的人包括：

A、未解除親權(quán)的未成年人；B、受法律保護(hù)的成年人，包括官能衰

退者和因揮霍浪費(fèi)、游手好閑以至于陷入貧困者。這些人訂立合同必

須取得其監(jiān)護(hù)人或管理人的同意，否則合同無效，但須經(jīng)法院宣告。

《德國民法典》第104條規(guī)定：未滿七歲兒童；處于精神錯亂狀態(tài)，

不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時者；因患精神病

被宣告為禁治產(chǎn)者，皆屬無行為能力人。他們所訂立的合同不發(fā)生任

何效力。限制行為能力，是指年滿七歲未滿十八歲的未成年人。他們

所作的意思表示，須取得其法定代理人的同意。凡未成年人未經(jīng)其法

定代理人的同意所訂立的合同，須經(jīng)法定代理人追認(rèn)以后，方能生效。

②英美法系。在英美法系國家，無締約行為能力的自然人包括

未成年人、有精神缺陷的人和酗酒人。未成年人原則上沒有訂立合同

的能力。未成年人對其訂立的合同，在其成年之后，可以予以追認(rèn)，

也可以要求撤銷，但是屬于必需品的合同除外。精神病人在其被宣告

精神錯亂以后所訂立的合同，一律無效；在宣告精神錯亂以前所簽訂

的合同，可要求予以撤銷。

③中國法。中國《民法通則》第55條明確規(guī)定，民事法律行為

的行為人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，不滿

10歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無行為能力人。

無行為能力人不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動，他們簽訂的合同是無效的。10

周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己的行為的精神病人是限制

民事行為能力人。他們只能實施與其年齡、智力相適應(yīng)的活動。《合

同法》第47條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理

人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與年齡、智力、精神

健康狀況相適應(yīng)的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。

2、法人。

①英美法。長期以來，在決定依制定法成立的公司的締約能力

時，適用的規(guī)則是“越權(quán)無效”的原則。其含義是，公司無權(quán)在其章

程規(guī)定的營業(yè)目的之外簽署合同，否則，該合同是無效的。在美國，

早期的判例也接受了越權(quán)無效的規(guī)則。在20世紀(jì)，越權(quán)無效的規(guī)則

在英美的制定法中已逐步被廢除。

②大陸法。法國在《商事公司法》中規(guī)定：對于有限責(zé)任公司，

“在與第三人的關(guān)系中，經(jīng)理擁有在任何情況下以公司的名義進(jìn)行活

動的最廣泛的權(quán)力……公司甚至應(yīng)對經(jīng)理的不屬于公司宗旨范圍的

行為負(fù)責(zé)，但公司舉證證明第三人已知道或根據(jù)當(dāng)時情況不可能不知

道該行為超越了公司宗旨范圍的除外。上述規(guī)定也適用于股份有限公

司的董事會和董事長。

3、中國法?！爱?dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)

為合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁

止經(jīng)營規(guī)定的除外。”可見，在中國法人的經(jīng)營范圍之外簽訂的合同

在不違法國家的限制經(jīng)營、特許經(jīng)營和法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的情

況下，合同有效。

二、國際商事合同意思表示的真實性。各國法律一般認(rèn)為當(dāng)事人

意思表示的內(nèi)容有錯誤，或是在受欺詐或脅迫的情況下，或所訂合同

顯失公平，合同雖已成立，但這種合意是不真實的，如果意思表示不

真實，這在法律上稱為意思表示瑕疵。作了錯誤意思表示的一方或受

欺詐脅迫一方當(dāng)事人可以主張該合同無效或要求撤銷該合同。

1、錯誤。各國都認(rèn)為，并非任何意思表示的錯誤，都足以使表

意人主張合同無效或撤銷合同。對于何種情況下有錯誤一方可以要求

撤銷合同或主張合同無效，而什么情況下不可以，各國法律有不同的

規(guī)定和要求。

①大陸法。《法國民法典》第1110條規(guī)定：”錯誤，僅在涉及合

同標(biāo)的物的本質(zhì)時，始構(gòu)成無效的原因?！焙贤瑯?biāo)的物的本質(zhì)是指“物

的實質(zhì)性品質(zhì)；沒有它，當(dāng)事人就不會訂立合同”。《德國民法典》第

119條規(guī)定：“在進(jìn)行意思表示時，對意思表示的內(nèi)容發(fā)生錯誤或根

本不要進(jìn)行該內(nèi)容的表示的人，在可以認(rèn)為其知悉情事并理智評價情

況即不進(jìn)行此表示時，可以撤銷表示。

②英美法。在英美法上，錯誤是指合同當(dāng)事人對有關(guān)事實情況

的誤解，如果沒有這樣的誤解，該當(dāng)事人本來不會依現(xiàn)有的合同條件

簽約。錯誤所導(dǎo)致的后果，按照普通法的規(guī)定，基于錯誤而訂立的合

同是在一定條件下無效的。但是，依衡平法，這種合同不是無效的,

而是可以撤銷的，當(dāng)錯誤的存在對一方不利時，該方有權(quán)撤銷合同，

但也可以放棄這種權(quán)力。

③《國際商事合同通則》。第3、4條定義：”錯誤是合同訂立時

所作的關(guān)于既存的事實或法律的不正確的假定。”關(guān)于錯誤的后果，

《通則》規(guī)定：“一方可以因錯誤而撤銷合同?！?/p>

④中國法。我國《民法通則》第59條規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容

有重大誤解的，可以變更或撤銷?！逗贤ā返?4條也規(guī)定，因重大

誤解訂立的合同，一方可以請求法院和仲裁機(jī)關(guān)變更或撤銷。所謂重

大誤解，是指誤解人作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事

項存在著認(rèn)識上的顯示缺陷，其后果是使誤解人受到較大損失，以至

于根本達(dá)不到締約目的。

2、欺詐。(P.41)

①大陸法。大陸法規(guī)定，影響合同生效的詐欺必須符合一定的

要件：必須有詐欺行為的存在；詐欺人主觀上必須是故意的?！斗▏?/p>

民法典》規(guī)定：“如當(dāng)事人一方不實行詐欺手段，他方當(dāng)事人決不簽

訂合同者，此種詐欺是構(gòu)成合同無效的原因?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：

“因被詐欺或不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示?！?/p>

據(jù)此，詐欺的結(jié)果是導(dǎo)致合同被撤銷。

②英美法。英國法在對詐欺問題的處理上規(guī)定，蒙受欺騙的一

方可以撤銷合同或拒絕履行其合同義務(wù)，并可請求賠償損失。對于非

故意且沒有疏忽的不正確表述，蒙受欺騙的一方可以撤銷合同，但無

權(quán)主動要求損害賠償?！睹绹贤ㄖ厥觥芬?guī)定，基于詐欺訂立的俁

同，由于雙方之間沒有真正的合意存在，所以，受到欺騙的一方可以

撤銷合同。

③中國法。中國法認(rèn)為：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，

或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯誤意思表示的，可以

認(rèn)定為欺詐行為。”根據(jù)此定義，構(gòu)成欺詐必須以故意為主觀要件，

體現(xiàn)在行為人有意通過其虛假行為，妨礙對方作出正確的意思表示。

《民法通則》和《合同法》規(guī)定：一方以欺詐手段使他人與之訂立的

合同無效。

3、脅迫。（P.42）各國法律一般認(rèn)為脅迫是指使用暴力或以暴力

相威脅的手段強(qiáng)迫他人實施某種行為。

①大陸法?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：對訂立契約承擔(dān)任務(wù)的人進(jìn)行

脅迫構(gòu)成無效的原因，即使脅迫由為其利益訂立契約的人以外的第三

人所為時，亦同。該法典規(guī)定：如行為的性質(zhì)足以使正學(xué)人產(chǎn)生印象

并使其擔(dān)心自己的身體或財產(chǎn)面臨重大且現(xiàn)實的危害者，即為脅迫。

②英美法。英國法一般認(rèn)為，蒙受脅迫的一方可以撤銷合同。

受脅迫者不僅包括訂約者本人，還包括其配偶及近親屬，對后者施加

威脅也構(gòu)成脅迫。

③中國法。中國《民法通則》認(rèn)定受脅迫的民事行為無效，其

中受脅迫而訂立的損害國家利益的合同為無效合同。中國《合同法》

第54條規(guī)定，當(dāng)一方以脅迫手段使對方在違背真實意思的情況下訂

立合同時，受損害方有權(quán)請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

4、顯失公平。（P.43）顯失公平與錯誤、詐欺、脅迫一樣，都屬

于不能體現(xiàn)當(dāng)事人真實意思的情形?，F(xiàn)代各國法律及判例均規(guī)定，在

顯失公平情況下訂立的合同，準(zhǔn)許遭受不利的一方請求撤銷或予以變

更。

①大陸法。《法國民法典》明確規(guī)定：如出賣人因低價所受損失

超過不動產(chǎn)價金7/12時，有權(quán)請求取消買賣?！兜聡穹ǖ洹返?38

條規(guī)定，顯失公平的行為是指乘他人窮困、無經(jīng)驗、缺乏判斷力或意

志薄弱而實施的法律行為，基于這種情形訂立的合同，不利方得主張

撤銷合同。

②英美法。英美法國家特別強(qiáng)調(diào)對“顯失公平”合同中的受害

人的保護(hù)。美國《統(tǒng)一商法典》明確規(guī)定：如果法院發(fā)現(xiàn)合同或合同

的任何條款在制定時顯失公平，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行。

③《國際商事合同通則》。《國際商事合同通則》第3條規(guī)定，

如果在訂立合同時，合同或個別條款不合理地對另一方當(dāng)事人過分有

利，則一方當(dāng)事人宣告該合同或該合同個別條款無效。

④中國法。我國《民法通則》、《合同法》規(guī)定，在訂立合同時

顯失公平的，當(dāng)事人有權(quán)請求變更或撤銷。對于什么是“顯失公平”,

最高人民法院對于進(jìn)行了解釋：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方

沒有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，

可以認(rèn)定為顯失公平。”

第0子?除肓享合同的履行易還釣故沸

一、國際商事合同的履行。（P.44）合同和履行是指合同的一方

當(dāng)事人通過全面、適當(dāng)?shù)赝瓿善浜贤蝿?wù)，使對方的合同權(quán)利得以實

現(xiàn)。

1、全面履行。它是指合同當(dāng)事人應(yīng)按照合同約定，全面、適當(dāng)

地履行合同義務(wù)。該原則包含履約的全面性和適當(dāng)性兩方面的含義。

大陸法認(rèn)為，對履行合同義務(wù)的合面性、適當(dāng)性加以約定，即使

某些事項合同條款未載明，當(dāng)事人也應(yīng)適當(dāng)履行。英美法認(rèn)為，當(dāng)事

人必須全面履行合同中的“條件”條款和“擔(dān)?！睏l款?！吨腥A人民

共和國合同法》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。

2、誠實信用履行。它是指合同當(dāng)事人在履行合同過程中應(yīng)當(dāng)誠

實，與對方進(jìn)行必要的客觀信息交換，同時為對方提供必要的協(xié)助,

講究信用，不違背承諾。

《德國民法典》規(guī)定：“債務(wù)人應(yīng)依誠實和信用，并參照交易上

的習(xí)慣，履行給付。”

《美國統(tǒng)一商法典》規(guī)定：“本法范圍內(nèi)的任何合同或義務(wù)都使

當(dāng)事人承擔(dān)了履行或執(zhí)行該合同或義務(wù)的過程中善意行事的義務(wù)。”

“涉及商人時一，善意是指事實上的誠實和遵守該行業(yè)中有關(guān)公平交易

的合理商業(yè)準(zhǔn)則?！?/p>

《中華人民共和國合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原

則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”

3、促進(jìn)交易履行。早在羅馬法時期，就創(chuàng)立了一項基本合同規(guī)

則：與其使合同無效，不如使它有效。其目的在于促進(jìn)交易。

4、法定補(bǔ)充履行。(P.45)

二、國際商事合同的違約責(zé)任。(P.47)

1、什么是違約責(zé)任？它是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)

的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任稱為的救濟(jì)，而在大陸法中則被包括在

債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度在

合同法中具有十分重要的地位，因為合同當(dāng)事人的意志能夠產(chǎn)生法律

約束力是以違約責(zé)任制度的存在為前提的。

2、違約責(zé)任的構(gòu)成?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：“債務(wù)人除另有規(guī)定

外，對故意或過失應(yīng)負(fù)責(zé)任。”《法國民法典》也以過錯責(zé)任作為違約

責(zé)任的基本原則。

大陸法認(rèn)為，合同當(dāng)事人作出違約行為后，只有存在著可以歸責(zé)

于他的過錯時，才承擔(dān)違約的責(zé)任。而英美法則認(rèn)為只要許諾人沒有

履行其合同義務(wù)，縱使他沒有任何過錯,只要他沒有法定的免責(zé)理由,

也構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約的后果。

英美法認(rèn)為，合同乃是一種擔(dān)保，只要債務(wù)人不達(dá)到擔(dān)保的結(jié)果,

就構(gòu)成違約，應(yīng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任?！睹绹贤ㄖ厥觥范x：“凡沒

有正當(dāng)理由的不履行合同中的全部或部分許諾者，構(gòu)成違約?！?/p>

中國《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人一方未支付價款或者報酬的，對方

可以要求其支付價款或者報酬，除非違約方能夠依第117條之規(guī)定證

明不履行合同是由于不可抗力造成的，才能部分或全部地免除責(zé)任。

3、違約的形式。

①大陸法。《法國民法典》以不履行債務(wù)和遲延履行債務(wù)作為違

約的主要表現(xiàn)形式?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定：“債務(wù)人對于其不履行債務(wù)

或者遲延履行債務(wù)，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。但是如果以不可能履行

的事項為標(biāo)的者，合同無效?！薄兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，凡在履行期屆滿

后，經(jīng)債權(quán)人催告仍不為給付者，債務(wù)人自催告時起負(fù)遲延責(zé)任。

②英美法。在英美法國家，違約一般分成違反條件和違反擔(dān)保

兩種形式。只是美國現(xiàn)在把違反條件稱做重大違約，違反擔(dān)保稱做輕

微違約。其中條件指合同中的重要條款。在商事合同中，關(guān)于履行的

時間、貨物的品質(zhì)及數(shù)量等項條款，都屬于合同的條件，如果一方當(dāng)

事人違反了條件，即違反了合同的主要條款，對方有權(quán)解除合同，并

要求賠償損失。

③《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。第25條規(guī)定：”一方當(dāng)事

人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實際上剝奪

了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合

同的一方并不預(yù)知而且同樣一個通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒

有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。

④中國法。中國合同立法大多采用了兩分法，即不履行和不適

當(dāng)履行兩種類型?！逗贤ā芬?guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者

履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者

賠償損失等違約責(zé)任?！?/p>

三、國際商事合同違約的救濟(jì)措施。（P.49）各國對不同的違約

行為，都規(guī)定了相應(yīng)的救濟(jì)措施，主要包括以下幾種：

1、實際履行。它是指債權(quán)人要求債務(wù)人按合同的規(guī)定履行合同;

或者由債務(wù)人向法院提起履行之訴，由執(zhí)行機(jī)關(guān)運(yùn)用國家的強(qiáng)制力，

使債務(wù)人按照合同的規(guī)定履行合同?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，雙方契約

當(dāng)事人的一方不履行其債務(wù)時，債權(quán)人有選擇之權(quán)；或者在合同的履

行尚屬可能時，請示他方當(dāng)事人履行合同，或者解除合同并請求損害

賠償。德國法認(rèn)為實際履行是對不履行合同的一種主要的救濟(jì)方法。

英美普通法認(rèn)為，如一方當(dāng)事人不履行其合同義務(wù)，對方的唯一權(quán)利

是提起違約之訴，要求損害賠償。普通法是沒有實際履行這種救濟(jì)方

法的。實際履行是衡平法上的救濟(jì)方法，如果原告能證明僅僅采用損

害賠償?shù)霓k法還不足以滿足他的要求，則可以考慮判處實際履行。我

國《合同法》第107條原則性地將實際履行列為違約的救濟(jì)方式之一。

2、損害賠償。它是指違約方因不履行或不完全履行合同義務(wù)而

給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。它是合

同違約救濟(jì)最常見的形式。

《德國法典》規(guī)定：“負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)者，應(yīng)回復(fù)負(fù)賠償責(zé)任

的事故發(fā)生前的原狀。如因傷害身體或毀損物件而應(yīng)為損害賠償時，

債權(quán)人得要求必要數(shù)額的金錢以代替回復(fù)原狀」法國法是以金錢賠

償為原則，而以回復(fù)原狀為例外。在損害賠償范圍的規(guī)定上，德國法

認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括違約所造成的實際損失和所失利益。

英美法認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人違反合同，對方就可以提起損害賠

償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實際損害

為前提。

中國法對于賠償?shù)姆绞?，是以金錢賠償為主。對于損害賠償?shù)姆?/p>

圍，也是包括實際損失和可得利益?！逗贤ā芬?guī)定“當(dāng)事人一方不

履行合同或者合同義務(wù)不符合規(guī)定，給對方造成損失的，損失賠償數(shù)

額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，

但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違

反合同可能造成的損失?！?/p>

3、解除合同。大陸法認(rèn)為，當(dāng)雙方合同的一方當(dāng)事人不履行其

債務(wù)時，對方即有解除合同的權(quán)利。而英美法有所不同，英國法規(guī)定

只有當(dāng)一方當(dāng)事人違反條件時，對方才可以要求解除合同；如果一方

僅是違反擔(dān)保，對方只能請求賠償。美國法則規(guī)定只有一方構(gòu)成重大

違約時，對方才可以要求解除合同，而輕微違約情況下受害人只能要

求損害賠償。我國《合同法》作了具體規(guī)定。

4、違約金與禁令。違約金是指以保證合同履行為目的，由雙方

當(dāng)事人事先約定，當(dāng)一方違約時，應(yīng)向另一方交付的金錢。在法國，

基于當(dāng)事人意思自治原則所處的神圣地位，當(dāng)事人有關(guān)違約金的約定

原則上是有效的，不論這種約定是基于補(bǔ)償?shù)哪康亩鞒龅倪€是為了

防范違約而作出的?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定，違約金是對違約方的一種

制裁，具有懲罰性，因此受害方除了請求違約金外，還可以再請求損

害賠償。英美法認(rèn)為，一方違約另一方只能要求賠償，而不能加以懲

罰，但允許當(dāng)事人預(yù)先約定損害賠償?shù)慕痤~。

《國際商事合則通則》規(guī)定，如果合同規(guī)定不履行的一方應(yīng)就該

不履行而向受損害方支付一定的金額，受損害方有權(quán)獲得這一金額,

不論實際損害如何;但金額顯然過高，可將其減少至一個合理的數(shù)額,

無論有無與之相反的約定。在違約金這個問題上，中國《合同法》第

114條作出了與《國際商事合同通則》相一致的規(guī)定。

第五節(jié)電舔育才合同的錢易易濡更

合同讓與是指合同當(dāng)事人一方依法將其合同的權(quán)利和義務(wù)全部

或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，可分為合同權(quán)利的讓與及合同義務(wù)的承擔(dān)。

一、國際商事合同權(quán)利的讓與。（P.52）

合同權(quán)利的讓與，即合同債權(quán)的讓與，是指合同債權(quán)人通過協(xié)議

將其債權(quán)全部讓與給第三人的行為。

1、大陸法。大陸法認(rèn)為，債權(quán)的讓與無須征得債務(wù)人的同意即

可發(fā)生法律效力?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定：債權(quán)讓與無須征得債務(wù)人的

同意，也無須通知債務(wù)人。此時，凡債務(wù)人不知情而向原債權(quán)人消償

的，其債務(wù)即行解除。但是若是債務(wù)人已知道債權(quán)讓與的情況，不論

他是從何種渠道獲悉的，如果他仍向原債僅人清償，則不能解除合同。

《法國民法典》也承認(rèn)合同權(quán)利讓與制度，也認(rèn)為債權(quán)人有權(quán)不經(jīng)債

務(wù)人同意而把債務(wù)讓與第三者。但法國法又不同于德國法。法國法認(rèn)

為合同的權(quán)利讓與是一種買賣行為，是一種具體的法律行為，雙方必

須有約因o而且債權(quán)讓與合同須以通知債務(wù)人或由債務(wù)人在公證文書

上作出承諾作為第三人發(fā)生效力的必要條件。

2、英美法。英美法原則上也承認(rèn)債權(quán)讓與，但對某種具有個人

特色的合同權(quán)利不能讓與，如果屬于提供個人勞務(wù)的合同權(quán)利，除非

經(jīng)對方當(dāng)事人的同意，否則不能讓與。

3、中國法。中國《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同

的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人?！薄逗贤ā返?0條規(guī)定：“債權(quán)

人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生

效力

二、合同義務(wù)的承擔(dān)。（P.52）在合同法中，合同義務(wù)的承擔(dān)又

稱債務(wù)承擔(dān)，指由新債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)。

1、大陸法?！斗▏穹ǖ洹返?271條規(guī)定：“債權(quán)人得解除舊債

務(wù)人由新債務(wù)人替代之?！?/p>

2、英美法。英國普通法認(rèn)為，合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)非經(jīng)債權(quán)人的同

意是不能進(jìn)行的。合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)只能通過更新而實現(xiàn)，而債的更新

必須取得債權(quán)人的同意。按照英國法的相關(guān)理論，債的更新是債權(quán)人

應(yīng)債務(wù)人的請求，同意以新的債務(wù)人代替原債務(wù)人的一種新合同。其

效力是解除原債務(wù)人的債務(wù)，并把這項債務(wù)加之于新債務(wù)人的頭上。

美國法原則上認(rèn)為合同債務(wù)不可讓與，但在一些情況下允許他人代替

原債務(wù)人履行債務(wù)。但原債務(wù)人并不因此得以解除義務(wù)，如果代行履

行義務(wù)一方?jīng)]有履行義務(wù)，則原債務(wù)人仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

3、中國法。中國法律也承認(rèn)合同義務(wù)的移轉(zhuǎn)，但要求必須征得

債權(quán)人的同意。中國《合同法》第84條規(guī)定：“債務(wù)人將合同的義務(wù)

全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。”

三、國際商事合同的消滅。（P.54）合同的消滅，又稱為合同權(quán)

利義務(wù)的終止，是指合同關(guān)系在客觀上不復(fù)存在，合同債權(quán)和合同債

務(wù)同歸于消滅。

1、大陸法關(guān)于國際商事合同消