武漢大學雙學位中國法制史

中國法制史導言局部一、中華法系的源流與主干《法經(jīng)》—秦律—漢律—魏律—晉律—梁律—陳律〔南朝〕晉律—北魏律—東魏律—北齊律—開皇律—唐律—宋刑統(tǒng)—大元通制—大明律—大清律二、中華法系的特點淺井虎夫的觀點①私法的規(guī)定少而公法的規(guī)定多②法典所規(guī)定者，非必現(xiàn)行法也③中國法多含道德的分子王世杰的觀點①道德與法律的劃界不清晰②法律之存儲習慣者仍數(shù)甚眾③“科比”之制是數(shù)千年相傳而未嘗變更也④“例”之效力往往高于律文⑤中國法典所載律文，就在當時，也并不都是現(xiàn)行法我們的觀點：①專制主義特征：立法上；司法上；法律內(nèi)容；司法機關②法律受儒家倫理道德觀念影響甚巨③法典編纂上，“民刑不分，諸法合體”；法典沿革關系清晰；調(diào)整手段主要是刑罰手段；法律形式上律例并行，即以法典匯編為主要形式，補之以判例三、中華法系形成之原因經(jīng)濟上，自給自足的自然經(jīng)濟占主導地位家族法占有重要地位受外來影響比擬少，傳統(tǒng)法制開展獨立且緩慢，式樣未發(fā)生革命性變化上編中國法制史總論第一章夏商周春秋時期：奴隸制法制一、中國法的起源問題國家與法的起源諸理論1、國家與法同時產(chǎn)生〔公共機構；地域管理〕“茫茫禹跡，劃為九州，經(jīng)啟九道”2、前國家狀態(tài)〔前法律狀態(tài)〕啟蒙學者的解釋：自然法——人定法人類學家的實證調(diào)查〔習慣禁忌；神秘信仰〕3、上古時代〔多點人類活動遺址：秩序現(xiàn)象〕通說一：產(chǎn)生于原始社會末期，即公元前5000年的傳說時代〔新石器時代〕主要論據(jù)：1、傳世文獻：犯罪與刑罰產(chǎn)生于傳說時代中的舜帝時期《竹書紀年》：“帝舜三年，命皋陶作刑”2、出土文物：葬制中的私有財產(chǎn)現(xiàn)象，罰罪現(xiàn)象性禁忌公共機關與權威通說二：原始社會的行為規(guī)那么是一種習慣〔習慣禁忌——原始習慣法——早期國家法〕習慣已經(jīng)對行為作出初步的抽象：《黃帝李法》：“壁壘已定，穿窬不由路，是謂奸人，奸人者殺?！迸欣龑α晳T的補充、習慣背后的強制力通說三：刑起于兵《漢書·刑法志》：“大刑用甲兵，其次用斧鉞，中刑用刀鋸，其次用鉆鑿，薄刑用鞭撲?！?、反映了歷史真實：戰(zhàn)爭頻繁；法與刑罰、戰(zhàn)爭的密切關聯(lián)2、軍事勝利是刑罰的前提3、最早的刑書來源于軍律《甘誓》戰(zhàn)爭中產(chǎn)生出中國法的早期形態(tài)酋邦模式德刑體系：“德以柔中國，刑以威四夷”核心部落：德——通過宗法擬制整合習慣法被征服部落：刑——苗民“惟作五虐之刑曰法”中國法的起源深受宗法血緣機制的影響德刑體系——禮刑體系二、三代法制概況〔一〕立法指導思想1、夏商代的立法思想神權法思想〔與上古時代所形成的信仰有關〕政權合法性問題：《尚書·召誥》：“有夏服天命”，“有殷受天命”天命天罰觀受刑罰之人，其行為獲罪于天執(zhí)行刑罰的人，是代天行罰。把對神的崇拜與對王室先祖的崇拜聯(lián)結起來2、西周立法思想原始天命觀的改造：以德配天說天命觀需重釋：小邦周戰(zhàn)勝大邑商立論根底：A、“天命靡常”B、“惟德是輔”神秘的天命——統(tǒng)治行為——民眾生活德與刑的關系：明德慎罰“惟敬五刑，以成三德”〔《尚書·呂刑》〕1、刑罰世輕世重2、用中罰3、“惟良折獄”〔二〕法律淵源1、夏朝的法律淵源夏禮刑書：“夏有亂政，而作禹刑”〔五刑體系：墨、劓、剕、宮、大辟〕誓：《甘誓》等政典2、商代的法律淵源商禮刑書“商有亂政而作湯刑?！笔募懊睢稖摹返取豆傩獭贰叭L十愆”明居之法車服之令3、西周〔典型的宗法國家〕：立法活動及法律淵源①以最高統(tǒng)治者的命令形式而公布的法律：誥、誓、命、令②以國家刑典的形式制定的法律刑書“周有亂政，而作九刑”、“穆王五十一年作呂刑”典、憲、彝、倫、要③禮④法：針對專門事項制定的特殊行為標準⑤審判故事：比附既定判決，處理類似案件“殷罰有倫”；“掌邦之‘八成’”【禮】禮：周公制禮，習慣法的匯編——奴隸制國家的重要法律淵源，是經(jīng)過系統(tǒng)整理后的習慣法?！岸Y，履也，所以事神致福也。從示。從豐?！奔漓雰x式——宗法身份——國家組織與等級制度——行為模式【周禮】1、結構形式五禮：吉〔祭祀〕、兇〔喪葬〕、賓〔交往朝聘〕、軍〔軍事〕、嘉〔宴飲〕六官及六典：天〔治典〕、地〔教典〕、春〔禮典〕、夏〔政典〕、秋〔刑典〕、冬〔事典〕標準特征：以職領事，以事歸職權利來自于相對人義務，義務源自于管理者權力，管理來自職官責任，責任來自王者委任。2、禮的內(nèi)容與作用“定親疏”“序尊卑、貴賤、大小之位”3、禮的社會實現(xiàn)綜合治理模式：道德習俗調(diào)整與法律強制“出禮那么入刑”：“作淫聲，異服，奇技，奇器以疑眾，殺”“變禮異樂者為不從，不從者君流”《禮記·王制》【禮刑關系】〔一〕禮和刑是兩種獨立的標準1、行為主體的抽象程度2、標準特征：義務性標準；禁止性標準3、出禮入刑〔二〕刑不上大夫，禮不下庶人1、適用范圍不同2、貴族犯罪可以享受特權【宗法關系】1、起源2、宗法制度的主要內(nèi)容A、嫡長子繼承制B、大宗率小宗，小宗率群弟C、大宗百世不遷，小宗五世而斬3、宗法制度與奴隸制政治經(jīng)濟制度的關系“親親”“尊尊”〔權位繼承、國家組織、經(jīng)濟制度、權利義務關系〕4、宗法制度與奴隸制法的關系天命觀；祖宗成法；刑法維護宗法禮制；司法訴訟“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權之”5、宗法制度的瓦解及其歷史影響三、轉型：春秋時代1、“禮崩樂壞”的出現(xiàn)〔生產(chǎn)工具——生產(chǎn)力——新階層出現(xiàn)——改造既定法權關系——成文法運動〕2、春秋時期成文法的公布鄭國：子產(chǎn)鑄刑鼎〔BC536“鑄刑書于鼎，以為國之常法”〕析造竹刑：晉國〔BC513〕第二章戰(zhàn)國秦漢時期：初創(chuàng)的封建法制一、戰(zhàn)國法制：封建立法的開端〔一〕戰(zhàn)國時期法家思想1、諸子百家〔中國人思想世界的“軸心時代”：對秩序問題的再思考〕2、法家思想體系“嚴而少恩，不別親疏，不殊貴賤，一斷于法”司馬談《論六家之要旨》【法家的“法治”主義】邏輯起點：趨利避惡的人性；資源的有限性秩序模式：一斷于法，用法律統(tǒng)一秩序控制機制：1、主張成文法《管子·任法》：“號令必著明”；2、刑無等級，主張不赦不宥《管子·任法》：“君臣上下貴賤皆從法，此謂之大治”；《韓非子·有度》：“刑過不避大夫，賞善不遺匹夫”3、“法后王”，主張變法《商君書·更法》：“治世不一道，便國不法古”；4、重刑主義，以刑去刑《商君書·賞刑》：“禁奸止過，莫假設重刑。刑重那么必得，那么民不敢試，故國無刑民”；《韓非子·八經(jīng)》：“賞莫如厚，使民利之；……誅莫如重，使民畏之”5、控制樞紐在于圣王：法、術、勢〔二〕戰(zhàn)國時期的立法活動1、魏國李悝創(chuàng)制《法經(jīng)》：封建時期的第一部成文法典，后世法典編纂體例之濫觴編纂結構：正律+雜律+具律以罪統(tǒng)刑的編纂體例；罪名設置按照國家機關權力運作過程安排篇章順序；程序規(guī)定綜合編入實體法規(guī)中具律的立法技術〔“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減；年六十以上，小罪情減，大罪理減”〕內(nèi)容特征1、保護私有財產(chǎn)，嚴懲賊盜“正律略曰：殺人者誅，籍其家及其妻氏；殺二人，及其母氏。大盜，戍為守卒，重那么誅。窺宮者臏，拾遺者刖，曰為盜心焉”2、維護等級制度“夫有一妻二妾，其刑聝〔guo〕；夫有二妻那么誅；妻有外夫那么宮，曰淫禁”；“大夫之家有侯物，自一以上者族”3、重刑輕罪【各國變法活動】鼓勵農(nóng)耕；獎勵軍功；改革賦稅制度；中央集權；人事制度；法令體系二、秦朝法制〔一〕秦代的主要法律淵源制、詔：以皇帝命令形式公布的法律訓示群臣曰制，布告天下曰詔；法律效力高于成文法國家公布的成文法規(guī)律：內(nèi)容根本穩(wěn)定、具有普遍約束力的單行法規(guī)；包括等級名分制度的規(guī)定和刑法的規(guī)定；按照行政機關管理職責范圍而制定程、課：考核標準《工人程》、《牛羊課》式：公文書的程序和式樣標準《封診式》《法律答問》：解釋概念術語，闡釋法條含義，解答司法難題廷行事地方官吏發(fā)布的法規(guī)性文告《語書》〔二〕秦代的法治特點奴隸法律地位改變“父母擅刑、髡子及奴妾，不為公室告”經(jīng)濟法規(guī)占有突出地位 《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《工律》注重吏治 《為吏之道》秦律受儒家思想影響較小三、漢朝法制〔一〕漢代的立法思想1、漢初至文景時期：“無為而治”2、漢武帝以后：“獨尊儒術”3、東漢時期：漢光武帝“柔道治天下”【董仲舒的“德主刑輔”說】歷史語境思想體系： 1、性三品 2、陰與陽；德與刑“德為陽，刑為陰”“大德而小刑”“厚其德而簡其刑”；秋冬行刑 3、大一統(tǒng)“天子受命于天，天下受命于天子”〔二〕漢代的立法活動BC206年，劉邦入關中，與民約法三章“殺人者死，傷人及盜者抵罪，余悉除去秦法”高祖時期：“初，順民心，作三章之約。天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀”九章律〔蕭何參照秦律編修〕在《法經(jīng)》根底上增加“戶、興、廄”三篇《傍章律》〔叔孫通參襲秦制，創(chuàng)制漢之儀法〕18篇呂后《二年律令》〔律令名多與秦律相同〕武帝時期：《越宮律》27章張湯制定；有關宮廷警衛(wèi)的法律《朝律》6篇趙禹制定；有關朝賀制度的法律〔三〕漢代的法律淵源律：國家公布的、內(nèi)容穩(wěn)定的刑事法律有綜合性法典，也包括專門法規(guī)，篇章名目多承襲秦律《九章律》《呂后二年律令》令：皇帝詔令，一般是針對具體事項所發(fā)布的單行法規(guī)1、開始區(qū)別律和令：“前主所是著為律，后主所是疏為令”2、漢令多為律文的補充，數(shù)量繁多《令甲》、《令乙》、《令丙》3、只有經(jīng)過一定程序頒行的令才能作為判案依據(jù)：詔書結尾有“具為令”、“議為令”等文句；令之內(nèi)容被皇帝“制曰可”科：彌補律文缺乏的法律形式“科，課也，課其不如法者，罪責之也”；“科謂事條”比：也稱“決事比”，指用以判案的典型案例“比為類例”“以例相比況”；賦予司法官過多的自由裁量權“所欲活傅生議，所欲陷那么予死比”；死罪決事比13472事，辭訟決事比906卷章句：學者對法律的解釋著作〔四〕漢代法制概況及特色法制狀態(tài)大體分為漢初及武帝時期兩個階段【漢初】1、約法省禁，與民生息廢“挾書律”，除“三族罪”和“妖言令”；文帝廢除收孥諸相坐律令，廢妖言罪2、刑罰改革：針對肉刑文帝時期〔張蒼、馮敬主持〕：完——完為城旦舂；黥——髡鉗為城旦舂；劓——笞三百；斬左趾——笞五百；斬右趾——棄市景帝時期：減少笞數(shù)；公布《箠令》；肉刑改為笞刑和作刑；恢復斬右趾；保存宮刑【武帝時期的法制特色】穩(wěn)固中央集權，打擊地方割據(jù)勢力《左官律》；《阿黨附益之法》；《酎金律》；《事國人過律》；《尚方律》；《出界律》推恩令——“使諸侯王得分戶邑以封子弟，不行黜陟而藩國自析”重刑懲治危害統(tǒng)治秩序的行為以“大逆不道”的罪名打擊群盜“大逆不道，父母妻子同產(chǎn)皆棄市”以“首匿”罪、“通行飲食”罪打擊群盜現(xiàn)象中的串謀行為和幫助行為公布《沈命法》、“監(jiān)臨部主見知故縱法”強化官吏捕盜職責“群盜起不覺察，覺察而弗捕滿品者，二千石以下至小吏主皆死”【春秋決獄】法令脫節(jié)——倫理重建——秩序穩(wěn)固話語權的主導群體變化儒家式樣的法律推理方法根本內(nèi)涵：以儒家思想為斷獄指導思想，要求司法官吏在審理案件過程中，運用儒家經(jīng)典作為分析案情、認定犯罪的根據(jù)，并按照經(jīng)義解釋和適用法律。一般方法：引用律文后，用儒家經(jīng)典解釋律文宗旨，然后指向律條，最后做出判決主要原那么：1、論心定罪“志善違于法者免，志惡合于法者誅”《太平御覽》：“甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論？或曰毆父，當梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以毆父。《春秋》之義，許止父病，進藥于其父而卒，君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。”——以儒家倫理作為法評價的根本依據(jù)2、君親無將，將而必誅3、親親得相首匿：一定范圍內(nèi)的親屬可以互相隱瞞犯罪事實，而不受法律追訴《通典》：“時有疑獄曰：甲無子，拾道旁棄兒乙，養(yǎng)之以為子。及乙長，有罪殺人，以狀語甲，甲藏之。甲當何論？仲舒斷曰：‘甲無子，振活養(yǎng)乙，雖非所生，誰與易之?！对姟吩疲好扔凶?，蜾蠃負之。春秋之義，父為子隱，甲宜匿乙?！t：不當坐?！?、以功覆過：功臣貴族可因功而享有刑法上的特權第三章三國兩晉南北朝時期：開展的封建法制一、立法思想三國時期：重刑威懾曹魏：“夫治定之化，以禮為首；撥亂之政，以刑為先?！笔駶h：“威武加那么刑罰施，刑罰施那么眾奸塞。不加威武，那么刑罰不中；刑罰不中，那么眾奸不理，其國亡?！睍x代：約法省禁南北朝時期：“南弱北強”南朝沿襲晉律，少有開展北朝重視法制，且多受儒家思想影響，朝著“禮法結合”的方向開展二、立法活動及法典沿革三國時期：蜀國、吳國：主要援用漢律；“蜀科”曹魏：《新律》1、篇章體例的調(diào)整：18篇；刑名2、“八議”制度入律3、改革刑罰體系西晉的《泰始律》〔公元267年〕1、篇章體例：20篇；改具律為《刑名》、《法例》二篇2、嚴格區(qū)分律與令“律以正罪名，令以存事制”；公布《晉令》四十篇，《晉故事》三十卷3、律文以外，附有《雜律解》、《律解》，共頒于天下；“明發(fā)眾篇之多義，補其章條之缺乏”4、立法宗旨“除其苛穢”，“存其清約”，律文簡要得體5、內(nèi)容上“以禮入律”，“峻禮教之防，準五服以制罪”“南北朝諸律，北優(yōu)于南，而北朝以齊律為最”〔程樹德〕南朝：多襲用晉律南陳律創(chuàng)制“官當”〔晉律中就有“除名比三歲刑”的規(guī)定；陳律規(guī)定：“五歲四歲刑，假設有官，準當二年，余并居作；其三歲刑，假設有官，準當二年，余一年贖；假設公坐過誤，罰金；其二歲刑，有官者，贖論；一歲刑，無官亦贖論?！薄潮背毫⒎l繁，多有創(chuàng)新北魏：《北魏律》20篇首創(chuàng)“存留養(yǎng)親”制(“諸犯死，假設祖父母、父母七十以上，無成人子孫，旁無期親者，具狀上請，流者鞭笞，留養(yǎng)其親，終那么從流，不在原赦之例”)東魏：《麟趾格》“改科為格”西魏：《大統(tǒng)式》北齊的《北齊律》1、篇章體例：科條簡要，結構合理12篇；合《刑名》、《法例》為《名例》2、律令權式并行的法律體系3、杖、鞭、徒、流、死的五等刑制；廢宮刑4、創(chuàng)制“重罪十條”〔反逆、大逆、叛、降、惡逆、不道、不敬、不孝、不義、內(nèi)亂〕八議、官當?shù)戎贫缺淮_定下來三、古代律學的開展〔一〕魏晉律學漢代：“漢來治律有家，子孫并世其業(yè)”杜周、杜延年；郭弘、郭躬晉代：劉頌“律法斷罪，皆當以法律令正文；假設無正文，依附名例斷之；其正文、名例所不及，皆勿改”張斐“理直刑正”杜預“刑之本在于簡直”〔二〕法律概念的標準化字義解釋罪名解釋對刑名的解釋：解釋刑罰；解釋刑等與加減方法第四章隋唐時期：全盛的封建法制一、隋朝的法制〔一〕立法思想1、因時立法2、以輕代重“除苛慘之法，務在寬平”〔二〕立法活動1、《開皇律》〔公元581年；583年〕科條簡要，刑罰寬緩12篇體例；“定留唯500條”新五刑二十等刑制〔笞、杖、徒、流、死〕“十惡”定制〔謀反、謀叛、謀大逆、惡逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不義、內(nèi)亂。犯十惡及故殺人，獄成者，雖會赦，猶除名?！乘佬虖妥嘀贫龋骸爸T州死罪不得便決”“三奏而后決”2、《大業(yè)律》二、唐朝的法制〔一〕立法思想1、德禮為本，德主刑輔《唐律疏議·名例》：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也”2、約法省刑“務在寬簡，取便于時”3、保持法律的連續(xù)性與穩(wěn)定性4、“法貴責上，一斷于律”〔二〕立法活動唐律〔唐高祖〕“除隋苛法”，與民約法12條——武德53條新格——《武德律》——〔唐太宗；638年〕《貞觀律》——〔唐高宗；654年〕《永徽律疏》——玄宗開元年間修律唐六典1、唐代開元年間〔739年〕制定的行政法典；2、“以今朝六典象周官之制”〔治、教、禮、政、刑、事〕3、規(guī)定各國家機關的職責、官吏配備及品秩；“以令式分入六司，象周禮六官之制，其沿革并入注”標志著古代兩大成文法典編制體例確實定，開后世歷代會典之先河〔三〕唐代法律淵源體系律正刑定罪令設范立制“尊卑貴賤之等數(shù)，國家之制度也”格禁違止邪“百官有司之所常行之事”(留司格、散頒格)式軌物程事“其所常守之法也”“凡邦國之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律。”【唐律】篇章名目：1、名例(五刑、十惡、八議)2、衛(wèi)禁職制戶婚廄庫擅興賊盜斗訟詐偽雜捕亡斷獄唐律的主要精神“一準乎禮，而得古今之平”唐律的歷史地位“姬周以下，典章制度，莫備于唐”唐律是我國封建社會一部具有代表性的最完備的封建法典，不僅是唐朝統(tǒng)治者的立法經(jīng)典，也為以后的歷代王朝的立法提供了楷模。對亞洲許多國家封建法律制度的開展也有重要的示范作用。第五章宋元明清時期：衰亡的封建法制一、宋朝的法制〔一〕宋代立法思想1、“立法嚴、用法恕”2、“政豐”、“理財”和“通商惠工”〔二〕宋代立法活動與法律淵源主要有律、敕、令、格、式、例等〔敕例占重要地位〕1、《宋刑統(tǒng)》2、編敕：“宋法制因唐律令格式，而隨時損益那么有編敕”3、編例:斷例與指揮4、南宋的《條法事類》〔三〕宋代的法制特征中央集權獲得加強；對農(nóng)民起義的立法1、加強懲治“賊盜”的立法：“唯強盜之法，特加重”刑罰顯著加重；強化告奸之責；重法地法2、刑罰手段日趨殘酷折杖法；刺配；陵遲3、維護租佃關系部曲制→租佃制4、司法審判制度方面，進一步集中君權二、元朝的法制〔一〕立法思想1、“祖述變通”、“附會漢法”2、“因俗而治”，蒙漢異制〔二〕立法活動與法律淵源1、《至元新格》2、“風憲宏綱”3、元代最重要的立法活動集中于英宗一朝1323年《元典章》：詔令、圣教、朝綱、臺綱、吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部1324年《大元通制》：分為《詔制》《條格》《斷例》《別類》四局部〔三〕元代的法制特色實行民族壓迫嚴密鉗制人民群眾的活動確認蓄奴和農(nóng)奴制保護僧侶在法律上的特權地位三、明朝的法制〔一〕明代立法思想1、“明刑弼教”、“重典治國”“出五刑酷法以治之”2、“明禮導民”，禮法結合“禮法，國之綱紀。禮法立，那么人志定，上下安。建國之初，此為先務”〔二〕明代立法活動與法律淵源《大明律》吳元年律——洪武七年律——洪武三十年律：30卷，460條，7篇：名例律——總綱；以下按照中央機關的六部來設立篇目；律首附有五服圖《明大誥》1、大誥是案例匯編，它是朱元璋親自決斷的案件，匯編成文。共236條2、律外重典編例《明會典》：行政法典“官各領其屬而事皆歸于職”四、清朝的法制〔一〕清代立法思想“參漢酌金”，“漸就中國之制”〔二〕清代立法活動與法律淵源主要分為刑事法律與行政法律兩大類，皆采取律例合編的形式1、《大清律》順治《大清律集解附例》→康、雍、乾修律→《大清律例》〔1741年；7卷、226門；律文+條例+注解〕編例“律一成而不易，例五年一小修，又五年一大修”“有例那么置其律”，“因例破律”2、《清會典》五朝會典康熙、雍正——乾隆〔《大清會典那么例》〕、嘉靖、光緒五、明清的法制特色加重對危害封建政權行為的處分加強思想文化領域內(nèi)的專制統(tǒng)治；嚴禁臣下結黨，維護專制集權；重刑治吏，嚴懲貪官；加強對經(jīng)濟關系的法律調(diào)整；維護滿族特權，實行民族壓迫。下編中國法制史分論第九章中國刑法史概述1、起源：中國古代的刑事法律，與法律的起源具有一致性?！靶唐鹩诒?、開展脈絡：簡單罪名→刑事標準的匯編→較系統(tǒng)的單行法典→諸法合體的綜合性法典→專門的刑法典〔近代出現(xiàn)《大清新刑律》〕3、標準特征：中國古代定罪量刑的標準，由法典和刑事關系法構成；定罪量刑制度也逐步完備成熟4、犯罪概念的開展：古代刑法沒有一般犯罪概念，僅規(guī)定了具體的罪名以及刑罰A、三代至春秋：有抽象的“罪”，但外延很大，超出違法與刑罰以外B、戰(zhàn)國至三國兩晉：罪的概念參加了違法性的內(nèi)容?！才c法家思想有關〕“罪，犯禁也”；罪的字義結構也發(fā)生變化C、晉至清末：行為的違法性與可罰性根本統(tǒng)一D、《大清新刑律》：“法律無正條者，不問何種行為不為罪”5、罪狀及歸罪方式的特點：中國古代沒有在法典總那么中規(guī)定犯罪構成的要件，來作為具體罪名成立的指導原那么，而是在罪狀中綜合了犯罪的各類要件，注重行為的自然外觀特征，采取表達罪狀的方式，較詳盡地對犯罪行為的外觀特征進行描述?！@種以自然外觀特征為“法眼”的立法技術，使罪狀的表達顯示出直觀、自然的特點。歸罪方式采主觀歸罪和客觀歸罪兩種方式一、古代刑法根本原那么罪刑擅斷原那么指定罪量刑的依據(jù)，法律沒有明確具體規(guī)定，或者雖有規(guī)定，但卻不依法律規(guī)定，擅自決斷。同罪異罰原那么行為人僅因身份不同，而犯罪構成的其他方面相同，其判處的刑罰那么不同。同罪異罰原那么是尊卑、貴賤關系在法律上的表達，其功能在于保護等級秩序與特權者在法律上的優(yōu)遇。Ps:現(xiàn)代刑法主要有罪刑法定、平等適用刑法以及罪刑相適應等根本原那么〔一〕罪刑擅斷原那么刑事政策對定罪量刑的直接干預“刑罰世輕世重” 1、刑事政策的特點 2、具體作用方式皇帝以言廢法 1、直接干預定罪量刑，法外用刑 2、恩赦制度皇帝以詔令形式減免已決犯的刑罰〔常赦、大赦〕廣泛適用類推比附，賦予司法官上下比罪的自由裁量權。 1、西周“上刑適輕，下服；下刑適重，上服。輕重諸罪有權”《周禮·大司寇》云：“凡庶民之獄訟，以邦成弊之。邦成，八成也。謂假設今時決事比也。此八者，皆是舊法成事品式。假設今律，其有斷事，皆以舊事斷之。其無條，取比類以決之，故云決事比也?！?2、戰(zhàn)國稱類推制度為比附〔比況、比例〕，即將疑難案件附上適宜的法律條文，奏請皇帝裁決。荀子曰：“有法者依法行，無法者以類舉” 秦有“廷行事”，漢有“決事比”3、經(jīng)魏晉南北朝襲用及完善，隋《開皇律》首創(chuàng)輕重相舉制度，唐律亦規(guī)定之。“諸斷罪而無正條，其應出罪者，那么舉重以明輕；其應入罪者，舉輕以明重?！绷⒎ㄕ叩膽B(tài)度：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑，豈為在律無條，遂使獨為僥幸”。程序：隋唐及以后，比附定罪須向中央司法機關奏聞“應加應減定擬罪名，轉達刑部議定奏聞”特殊形態(tài)：“諸不應得為”罪“其有在律在令無有正條，假設不輕重相明，無文可以比附，臨時處斷量情為罪，庶補遺闕，故立此條。情輕者笞四十，事理重者杖八十?！薄咀镄躺脭嗟南拗菩砸?guī)定】斷罪須引律令格式唐律：“斷罪不引律文笞三十”法的溯及力問題漢代：“犯法者，各依法時律令論之”——從舊原那么唐代：“凡犯罪未發(fā)及已發(fā)，而逢格改者，假設改重那么依舊條，輕從輕法”——從輕主義明代：“凡律自頒降日始，假設犯在已前者，并依新律擬斷”——從新主義；清襲明制〔二〕同罪異罰原那么依官貴身份加減刑罰1、概說：西周“刑不上大夫”〔“以八辟麗邦法”〕——漢代創(chuàng)制“上請”——曹魏八議入律；北魏、南陳律皆創(chuàng)設“官當”規(guī)那么——唐律全面規(guī)定——各代沿用2、制度功能：穩(wěn)固等級秩序，維護特權者在法律上的優(yōu)遇3、“八議”制度【立法者原旨】“其應議之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多藝，或立事立功。簡在帝心，勛書王府。假設犯死罪，議定奏裁，皆須取決宸衷，曹司不敢有奪。此謂重親賢，敦故舊，尊賓貴，尚功能也。以此八議之人犯死罪，皆先奏請，議其所犯，故曰八議”——《唐律疏議?名例》【“八議”的適用范圍】親〔皇親國戚，包括皇帝袒免以上親，太皇太后及皇太后緦麻以上親，皇后小功以上親；“義取內(nèi)睦九族，外葉萬邦，布雨露之恩，篤親親之理”〕故〔長期侍奉皇帝，“謂宿得侍見，特蒙接遇歷久者”〕賢〔“賢人君子，言行可為法那么者”〕能〔整軍旅、理政事、治國安邦的大才能者〕功〔有大功勛者“謂能斬將搴旗，摧鋒萬里，或率眾歸化，寧濟一時，匡救艱難，銘功太常者”〕貴〔高級官僚；包括三品以上職事官、二品以上的散官、一品勛官〕勤〔為國服過大勤勞的執(zhí)政大臣；“恪居官次，夙夜在公，假設遠使絕域，經(jīng)涉險難者”〕賓〔前兩個王朝君主的嫡系后裔，“謂承先代之后，為國賓者”〕【“八議”規(guī)那么】特殊的議奏規(guī)那么：1、“八議”者犯死罪時，除十惡重罪外，司法機關不得直接定罪科刑，只能將其所犯罪行以及“應議之狀”上奏皇帝，由皇帝交付朝中大臣集議〔由尚書省都堂集合諸司七品以上官〕，議定后再報奏皇帝，由皇帝作出裁決；所議定只能稱“準犯以律合死”；一般可免死2、“八議”者犯流罪以下各罪，直接減一等科刑?！裁髑迓筛臑樽h奏程序〕不受刑訊，只根據(jù)三人以上的眾證定罪。4、請、減、贖、當規(guī)那么八議范圍之外的其他官僚貴族及其親屬可享有的刑法特權1、請：適用范圍——皇太子妃大功以上親屬；應議者期以上親屬；官爵五品以上適用方式——犯死罪者，上請皇帝裁決〔十惡重罪、反逆緣坐、殺人、監(jiān)守內(nèi)奸盜略人、受財枉法者除外〕；犯流罪以下，直接減一等科刑2、減：七品以上官吏；官爵得請者的祖父母、父母、妻、子孫，如犯流罪以下，可直接減一等科刑3、贖：適用范圍——享有議、請、減等特權之人；九品以上官吏、官品應減者的祖父母、父母、妻、子孫等。適用方式——犯流罪以下，準許納銅收贖；但所犯屬加役流、反逆緣坐流、子孫犯過失流、不孝流、會赦猶流等“五流”之罪，犯過失殺傷期親尊長及外祖父母、丈夫、丈夫的祖父母等罪應科徒刑者，成心毆傷他人致其廢疾者、男夫犯盜罪、婦女犯奸罪者，均不得減刑或收贖。4、官當：應議、請、減者以及九品以上官吏，可用免除官爵的方法折抵徒刑或流刑。具體規(guī)那么：A、以官當徒者，私罪——五品以上一官當徒二年；九品以上一官當徒一年公罪——五品以上一官當徒三年；九品以上一官當徒二年B、以官當流者，三流均比照徒刑四年C、罪小官大，抵罪后可留官收贖；假設罪大官小，抵罪后余罪收贖D、因官當而去官者，一年后可比原官降一等敘用PS：公罪：緣公事致罪而無私曲者私罪：不緣公事而私自犯者【依倫常身份而輕重其刑】1、服制定罪〔“準五服以制罪”〕針對親屬之間的相犯行為，其是否入罪以及如何科刑，必須按照服制所表示的尊卑關系和親屬等級來確定。A、制度功能：維護家族秩序的穩(wěn)定；保障父權和夫權“欲正刑名，先明服紀，服紀明那么刑罰正，服紀不明那么刑罰不中矣”；律典載明五服圖，乃“所以明服制之輕重，使定罪者由此為應加應減之準也”。B、根本規(guī)那么：人身侵犯——以尊犯卑者，服制越近，科刑越輕；反之，以卑犯尊者，服制越近，科刑越重財產(chǎn)侵犯——不分尊卑，比常人減等處理，服制越近，科刑罰越輕奸非罪——不分尊卑長幼，服制越近，科刑越重2、親親相隱不為罪：在一定親屬范圍內(nèi)，為首隱匿窩藏犯罪的親屬，不得按照隱匿窩藏罪科刑或減輕科刑。A、制度流變：春秋之義——漢代創(chuàng)制〔宣帝詔：“父子之親，夫婦之道，天性也。雖有禍害，猶蒙死而存之，誠愛結于心，仁厚之至也，豈能違之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孫匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孫，罪殊死，皆上請廷尉以聞?！薄场拼ㄖ啤餐酉嚯[〕B、制度內(nèi)容： 1、同居共財?shù)募彝コ蓡T〔無論是否同一戶籍，有無服親〕，大功以上親屬、外祖父母、外孫，以及孫之婦，夫之兄弟以及兄弟之妻，相互之間均可容隱罪行。部曲、奴婢對主人的罪行應容隱。 2、容隱行為指窩藏犯罪人不報官，也包括為其通風報信，幫助逃亡。 3、小功以下親屬相互容隱，減凡人三等科刑。 4、所犯屬謀反、謀大逆、謀叛以及屬于緣坐中的造蓄蠱毒，殺一家非死罪三人及肢解人，不得容隱。3、特殊的倫常關系：良賤異罰良人侵犯賤民，比照凡人相犯減等科刑；而賤民侵犯良人，加等科刑。PS:良人：大致指作為國家編戶齊民的士農(nóng)工商〔秦漢時期奉行賤商，商人被排除在外〕賤人：戰(zhàn)國秦漢主要包括官私奴婢，但商人、贅婿、后父等也被列入賤籍；唐律分成奴婢〔地位最低，“律比畜產(chǎn)”〕、部曲〔對家主有人身依附關系，可由家主轉讓，但不能買賣，“不同資財”〕和官戶、工樂戶、雜戶、太常音聲人〔地位接近良人，但仍屬“賤色”，可受田〕；明清時期主要指官私奴婢及娼優(yōu)皂隸等，還包含特殊人戶〔如陜西的樂戶、河南的丐戶、浙江的惰民以及福建兩廣的蛋戶〕4、特定政權下的民族身份：元、清二、犯罪主體制度刑法學上的主體制度：一般主體、特殊主體；責任年齡、責任能力(一)一般主體：老幼廢疾減免刑罰表達統(tǒng)治者遵行矜老愛幼之仁政的一種制度唐律在解釋立法原理時強調(diào)兩點：一是老幼廢疾不堪受刑，故全“愛幼養(yǎng)老之義”；二是“悼耄之人，皆少智力”1、先秦前就可能存在此種做法 《周禮·秋官·小司寇》：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚” 《禮記·曲禮》：“悼與耋，雖有罪，不加刑焉” 《法經(jīng)》：“罪人年十五以下，罪高三減，罪卑一減；年六十以上，小罪情減，大罪理減”秦律中以身高作為判斷標準，對“小”的未成年人可減輕或免除刑罰“甲小未盈六尺，有馬一匹自牧之，今馬為人敗，食人稼一石，問當論不當？不當論及償稼”〔《法律答問》〕2、漢代：通過一系列詔令，開展出根本制度內(nèi)容 漢惠帝“民年七十以上，假設不滿十歲有罪當刑者，皆完之” 漢宣帝“諸年八十，非誣告、殺傷人，它皆勿坐” 漢成帝“年未滿七歲，賊斗殺人及犯殊死罪，上請廷尉以聞，得減死”針對老年人:A、年八十以上者，除誣告、殺傷人以外的犯罪，免除刑罰；除不道罪由皇帝詔書明令逮捕以外，犯一般犯罪被囚禁時可不戴刑具。B、年七十以上，應處肉刑的可減輕為完刑。針對未成年人:A、未滿七歲者，犯一般罪均免除刑罰；犯賊斗殺人以及其他死罪，上請廷尉奏聞皇帝裁決，“得減死”B、凡八歲以下者，囚禁時免戴刑具C、凡十歲以下者，應處肉刑減為完刑。針對廢疾者:盲人樂師、侏儒以及婦女“孕者未乳”，免戴刑具；“狂易殺人，得減重論”3、魏晉南北朝大致沿用漢制，略有損益，至隋唐明定統(tǒng)一制度，此后各代沿用。A、凡七歲以下，九十以上者，雖有死罪不加刑〔九十以上犯反逆除外〕，因緣坐配沒者，不在此限；“即有人教令者，坐其教令者。假設有贓應備，受贓者備之?！盉、十歲以下，八十以上以及篤疾者，犯反逆、殺人等罪應處死刑者，上請；犯盜及傷人罪者，收贖；其余各罪均免刑罰。C、十五以下，七十以上及廢疾者，犯死刑者不得減免；犯流罪以下各罪，不處真刑，納銅收贖〔犯加役流、反逆緣坐流、會赦猶流者除外〕。PS：古代將殘廢分為三等：殘疾〔一目盲、兩耳聾、手無二指、足無三趾、手足無大拇指、禿瘡無發(fā)、久漏下重、大癭瘇〕；廢疾〔癡啞、侏儒、腰脊折、一肢廢〕；篤疾〔口疾、癲狂、二肢廢、兩目盲〕4、《大清新刑律》：12歲以下，感化教育；16歲以下，80以上，減等處理。5國民黨時期：14歲作為刑事責任年齡的劃分點〔二〕特殊犯罪主體“化外人相犯”1、春秋時期即有處理此類問題的慣例“毋保奸，毋留匿”2、唐代專設規(guī)定《唐律·名例》：“諸化外人，同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論?！被馊思础胺闹畤?，別立君長者，各有風俗，制法不同”3、明代采屬地主義“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”；清承明制【罪過形式】刑法學中的罪過形式：指行為人的主觀過錯表現(xiàn)形式，是行為人對自己的行為將引起的危害結果，所持的成心或過失的心理態(tài)度。我國古代刑法關于罪過形式的規(guī)定只是一種刑罰適用制度，是決定此罪與彼罪的界限，而非成立犯罪的要件。1、起源：《尚書·舜典》：“眚災肆赦，怙終賊刑”西周時期以“眚”和“非眚”區(qū)別用刑：“人有小罪，非眚，乃惟終自作不典；式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚災；適爾，既道極厥辜，時乃不可殺?！?、戰(zhàn)國：結合犯罪意識上的成心與過失，來設定不同的罪名；成心分為“謀”和“故”，過失區(qū)分成“過”和“失” 成心犯罪中的誣告、不直、縱囚——加重科刑 過失犯罪的告不審、失刑——從輕科刑《法律答問》：“甲盜，贓值千錢，乙知其盜，受分，贓不盈一錢。問乙何論？同論?！薄凹妆I錢以買絲，寄乙，乙受，弗知盜，乙何論也？毋論?！睗h代有“故”、“誤”、“過失”等的區(qū)別另外設置罪過推定：對未查明有共同成心的，但行為人對犯罪知情者，即等同成心?！芭c罪人交關三日以上，皆應知情。”3、魏晉：罪過形式的抽象規(guī)定見于《注律表》“其知而犯之謂之故，意以為然謂之失，……兩訟相趣謂之斗，兩和相害謂之戲，……不意誤犯謂之過失”4、唐律中的罪過形式A、謀含義有三：一是指共同犯罪“兩人對議謂之謀”；二是犯罪的預備階段；三是事先有預謀的成心犯罪?！爸\者，二人以上”，注曰：“謀狀彰明，雖一人同二人之法?！薄病短坡?名例》〕故唐律：“無事而殺，是名‘故殺’”，“臨時有意欲殺，非人所知，曰故”；《明律集解附例》：“商量謂之謀，有意謂之故”；《清律》在解釋殺人行為時說“意欲其死，而徑情殺人，曰故”。二者都希望犯罪結果的發(fā)生〔“無變斬擊”〕，但犯意形成的階段不同：一是有預謀，另一個是臨時起意。Ｂ、過、失、誤、過誤主觀上沒有危害社會的成心，由于過失心理狀態(tài)而造成實際的社會危害結果“耳目所不及，思慮所不到”：既包括疏忽大意的過失，也有過于自信的過失，也有行為人無法預知的意外事件。Ｃ、斗、戲在互相傷害、殺人的行為中出現(xiàn)的罪過形式。斗，“兩訟相趣”；戲，“兩和相害”5、《大清新刑律》第13條：“非成心的行為，不為罪?！?928年《刑法》第27條：“按其情節(jié)應注意能注意而不注意者，為過失”；“雖預見其能發(fā)生而確信其不發(fā)生者，以過失論。”【自首形式】西周《尚書·康誥》：“乃有大罪，非終，乃惟眚哉，適爾，即道極厥辜，時乃不可殺”秦國《云夢秦簡·法律答問》中至少有三條關于“自出”或“先自告”的規(guī)定：“司寇盜百一十錢，先自告，何論？當耐為隸臣，或曰貲二甲”；“把其假以亡，得及自出，當為盜不當?自出，以亡論；其得，坐贓為盜?！边@兩條是就一般自首的規(guī)定，而“將司人而亡，能自捕及親所知為捕，除勿罪”，那么是就“捕首”這種特殊的自首所作的規(guī)定。漢代律典中確定了“先自告除其罪”的一般性規(guī)定；例外規(guī)那么：共同犯罪中“造意”、“首惡”者不能因自告而減免，自告不實不盡者仍需追究刑責曹魏時期：明確出現(xiàn)“自首”概念隋唐時期：1、自首須于犯罪末發(fā)(未被覺察)前自行向官府投案并陳告罪行，方免其罪刑。但所犯如系贓罪，自首以后仍須征贓還官、還主，彼此俱罪的枉法取財罪，自首后須對贓物沒收。2、自首以犯罪人自行投案為原那么，但如請人代首，或得相容隱之人代為首罪告官，均與犯罪人自首效力相同；但他人代首后，犯罪人本人必須到官府接受審判，如果聞知有人代首、告言被追捕而拒不赴官府受審，那么不得免罪。3、一人犯有數(shù)罪時，輕罪雖被覺察，但能自首重罪，那么免除重罪應科刑罰，或者在審訊時能夠坦白交待未被覺察之罪，也可免除其罪刑。4、自首免罪以首實首盡為原那么，如自首不實或不盡，即以不實不盡之罪科刑。但如系死罪，那么準許減一等科刑，也就是不科死刑。5、不適用自首之情形：對于犯有損傷人身、損壞不能賠償之物(如印信、官文書、應禁兵器、禁書等〕之罪事發(fā)逃亡者，以及越度關津罪、奸非罪、私習天文罪的，都不得因自首而免除罪刑。6、屬于以下情形者，自首只能減刑而不得免罪：得相容隱之人首告，如系小功、緦麻親，減三等科刑(明清律典增設無服親首告，減一等科刑的規(guī)定)；知有人告言才自首者，減二等科刑；逃亡罪、謀叛罪者首告，或雖不首告而回歸原地者；減二等科刑；因他人犯罪而致罪〔如因藏匿罪人、保證不實等)者，犯罪者本人自首，因而致罪之人也可減免罪刑，如他人非因刑戮自己死亡，準許減二等科刑。【首露】〔明清律稱之為“首服”〕：實施財產(chǎn)性犯罪的行為主體，在犯罪未發(fā)前，向原財物主人首露罪行并歸還贓物的行為——等同自首，除其罪；但如知道有人將告言而首露者，減二等科刑?！净谶^還主】：彼此俱罪〔隋唐宋的受財枉法、不枉法、受所監(jiān)臨財物以及坐贓，明清的受人枉法、不枉法贓以及坐贓〕犯者中，收受贓物者，將所受贓物送復原主的行為?！獙谶^還主，隋唐宋規(guī)定減本罪三等科刑，明清律規(guī)定受財者與給財者均得免罪?！咀杂X舉】：官吏自我覺察公事失錯后，即行糾正的行為?！策B坐之人中有一人自覺舉，其余之人皆可免罪，但斷罪失錯已執(zhí)行者除外；因官文書稽緩程期者，責任在主典或吏典，因而其余官吏中有一人自覺舉，其他官吏皆免罪，但主典或吏典不得免罪；如果主典或吏典自覺舉，應連坐的官吏減二等科刑【捕首】：犯罪后逃亡的罪犯逮捕共同逃亡的犯人而投案自首的情形。1、輕罪犯逮捕首重罪犯，或殺死死罪犯者而首告者，均可免罪；2、所犯輕重相等，能捕獲共同逃亡者半數(shù)以上而首告的，也可免罪，但所犯系常赦所不原的重罪，那么捕首不得免罪減刑；3、緦麻以上親屬犯罪而共同逃亡的，如所犯屬于三謀罪，按律應科徒以上刑，準許捕首，此外各罪那么不許捕首。明清律修改成為：捕首僅限于犯強盜、盜竊罪而共同逃亡的情形，如能捕獲同伴解官，不管捕獲人數(shù)是否過半，捕首人均可免罪，并照常人之例給賞；但自首后重新犯罪者，即使捕首也不得免罪。【保辜制度】在對毆、傷、殺犯罪的定罪科刑上，在傷情未最終確定的一定期限內(nèi)，由加害人負責保治受害人的傷病，并依據(jù)期限屆滿后傷情開展情況來確定加害人所應承當?shù)淖镓?。制度功能：依?jù)簡單的因果關系推定，進一步確定加害人應承當?shù)淖镓煟淮偈辜雍θ送ㄟ^自己努力保治受害人的傷病而減輕甚至免除罪責，從而使受害人的傷病得以及時妥善的救治?！氨?，養(yǎng)也；辜，罪也。保辜謂毆傷人未至死，當保立即保之，保人之傷，所以保己之罪也?！贝呵飼r代就已見保辜制度《春秋公羊傳》載：“鄭伯……傷而反，未至乎舍而卒?！焙涡葑⒃唬骸肮耪弑９肌純?nèi)，當以弒君論之，辜外，當以傷君論之”漢代已規(guī)定了保辜制度，其保辜期限為20日?！氨９颊?，各隨其狀輕重，令毆者以日數(shù)保之。限內(nèi)死者，那么坐重辜也?！碧扑温稍凇抖吩A》篇規(guī)定：“諸保辜者，手足毆傷人限十日，以他物毆傷人者二十日，以刃及湯火傷人者三十日，折跌肢體及破骨者五十日。限內(nèi)死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內(nèi)以他故死者，各依本毆傷法?！泵髑迓稍黾恿恕扒檎媸聦崱?，使此制度進一步完善。“凡保辜者，責令犯人醫(yī)治，辜限內(nèi)，皆須因傷死者，以斗毆殺人論〔謂毆及傷各依限保辜。然傷人，皆須因毆乃是，假設打人頭傷，風從頭瘡得風，因風致死之類，以斗毆殺人科罪〕。其在辜限外，及雖在辜限內(nèi)，傷以平復，官司文案明白，別因他故死者，各從本毆傷法〔謂打人頭傷，不因頭瘡得風，別因他病而死者，是為他故，各依毆傷科罪〕。假設折傷以上，辜內(nèi)醫(yī)治平復者，各減二等〔墮胎子死者，不減〕。斗毆傷人，辜限內(nèi)不平復，延至限外而死，情真事實者，奏請定奪。”〔三〕犯罪形式刑法學中的犯罪形態(tài)：犯罪行為的縱向開展過程：既遂和未遂；預備、未遂、中止一、既遂和未遂1、奴隸制時期未見未遂、既遂的記載。秦初，對沒有到達犯罪目的的犯罪，減輕處分。漢代開始，明確使用了“遂”這個概念，稱為“功遂”，即行為實施完畢，犯罪目的已經(jīng)到達。此后的歷代王朝，將犯罪目的是否已經(jīng)到達，納入具體罪名，作為刑罰加減的要素考慮。《唐律·賊盜》：“諸謀殺人者，徒三年；已傷者，絞；已殺者，斬。從而加功者，絞；不加功者，流三千里。造意者，雖不行仍為首”2、未遂：古代無未遂的概括性概念，僅有類似規(guī)定，往往是與具體的罪名結合，是局部犯罪的減輕情節(jié)，以“未”或“不”來表示，如強盜不得財、殺人未行等。實行犯罪而沒有造成危害結果的，一般比照未遂處分。而犯罪預備，指犯罪處在預謀階段，古代刑法以“謀”字標志，如果是制造犯罪條件，就被認為是實行犯，而非犯罪預備。對于謀反等嚴重犯罪，其事未行，亦同真反，預備犯均構成犯罪。二、共同犯罪的科刑規(guī)那么1、戰(zhàn)國至秦朝：對共同犯罪人不分首從，加重科刑。2、漢代：“《春秋》之義，誅首惡而已”；“《春秋》之義，功在元帥，罪止首惡”;出現(xiàn)“教令犯”〔教唆他人犯罪〕3、晉代：進一步對共同犯罪區(qū)分為“三人謂之群”、“二人對議謂之謀”、“倡首先言謂之造意”、“制眾建計謂之率”、“謀反之同伍，實不知情”等，區(qū)別科刑。4、唐律共同犯罪的一般科刑規(guī)那么各種犯罪的共同犯罪人區(qū)別首從，對首惡者從重，隨從者減等科刑。p,s：對于強盜、奸非、略人為奴婢、闌入、逃亡、私度越度關津以及條文明定“同罪”、“同罰”，性質(zhì)特別嚴重或危害結果無法補救的犯罪，不分首從，均按正犯從嚴科刑首犯與從犯的區(qū)分，根本原那么是“以造意為首，隨從者減一等”；例外情形：“家人共犯”者，“止坐尊長”。指對尊長科刑，對卑幼不予科刑；但如果所犯系盜竊財物、斗毆殺傷人等“侵損于人”之罪，那么仍以凡人之間的首從論；三、累犯加重，俱發(fā)從重刑法學中的累犯〔特別累犯、一般累犯〕二者在主觀心理狀態(tài)上有明顯區(qū)別：“屢犯明憲”，“罔有悛心，怙終其事”1、累犯加重：淵源于西周，戰(zhàn)國秦漢皆有相應規(guī)定漢文帝十三年詔令：“吏坐受賕枉法、守縣官財物而即盜之，已論命復有笞罪者，皆棄市?！碧拼涸敲瓷习选胺缸镆寻l(fā)已配而更為罪者”稱為“更犯”〔“已發(fā)者，謂已被告言，其依令應三審者，初告亦是告訖。即已配者，謂犯徒已配，而更為笞罪以上者”〕，科刑“各重其事”。唐代更犯的處理規(guī)那么：1、更犯流罪，依照《留住法》，先決杖，再配役。其中流兩千里，決杖一百；流兩千五百里，決杖一百三十；流三千里，決杖一百六十，并再增加三年勞役，通計配役四年。如已至配役之所而更犯流罪，準照《留住法》，既決杖又加役，但累科之配役期不得超過四年。2、如犯徒罪配役未滿而更犯流罪，或犯流罪配役末滿更犯徒罪，以及在流徒刑服役時更犯流徒罪的，均累科配役，但總數(shù)不得超過四年，準加杖例，但總數(shù)不得超過二百。3、杖罪以下的更犯，那么各以所犯之數(shù)決笞、杖，但總數(shù)不得超過二百。4、盜罪經(jīng)判決后三犯盜罪的，如前后三犯均應科處徒刑的，即加重至流三千里;前后三犯流罪的，即加重至絞刑。2、俱發(fā)從重?？伤菰粗痢渡袝涡獭分械摹跋滦踢m重，上服”，戰(zhàn)國時已有俱發(fā)從重的規(guī)定，至漢代，法律明確規(guī)定“一人數(shù)罪，以重者論”?！短坡伞っ罚骸爸T二罪以上俱發(fā)以重者論”，疏議解釋“不累輕以加重”。原那么采取“以重者論，等者從一”的規(guī)那么，即俱發(fā)的數(shù)罪如輕重不同，就只科重罪應科之刑；如輕重相等，那么只科其中一罪之刑?！九懦缸镄缘男袨椤恳弧蟪?、源自宗法救助義務。奴隸制時期：“父之讎，弗與共戴天。兄弟之讎，不反兵。交游之讎，不同國。”“凡報仇讎者，書于士，殺之無罪?！?、戰(zhàn)國時代報仇之風極為流行，而法律也是根本不禁。3、從漢代開始嚴禁報仇，對報仇的處分越來越重。《三國志》：“今海內(nèi)初定，敢有私復仇者，皆族之?！睆谋举|(zhì)上說，報仇是封建倫理體系中的特定現(xiàn)象〔國家倫理與宗法倫理的矛盾〕。歷代立法者的刑法打擊態(tài)度大體趨向?qū)捑?。二、防衛(wèi)為抵御正在進行的不法侵害，保護相關法益，而采取對不法侵害人造成或可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為。1、《周禮》：“凡殺人而義者，不同國，令勿仇，仇之那么死”；“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人，殺之無罪”2、漢律：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪”3、隋唐的防衛(wèi)制度A、一般不允許個人防衛(wèi)自己的權利：因防衛(wèi)而打傷對方的，以斗傷論，減二等。B、當父祖權益受侵犯，唐律允許子孫防衛(wèi)。假設父祖被人毆擊，子孫可以救援，重傷以下不管，重傷以上減斗傷三等。清律解釋了防衛(wèi)理由：“目擊尊親被殺，悲哀激憤，當時殺死仇人，情義之正也，何罰之有？”C、夜間防衛(wèi)，限制很寬，所保護的對象包括生命，財產(chǎn)、住宅和夫權：唐律規(guī)定：“夜無故入人家，……登時殺者，勿論”。清律規(guī)定更加詳盡：“必是黑夜，必是無故，必是家內(nèi)，必是登時殺之”D、特殊防衛(wèi)：“奸夫，奸婦，準本夫登時殺死。”三、其他排除犯罪性事由1、緊急避險2、自救行為【重罪】在中國古代，虧損名教、違背倫理綱常、貪財忘義的犯罪，始終被視為傷天害理的重大惡行，居于罪名體系的特殊地位，對其往往采取嚴刑峻罰的科刑原那么。重罪制度的開展過程夏代“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝”商代“不吉不迪，顛越不恭，暫遇奸宄者，……劓殄滅之無遺育”“刑三百，罪莫重于不孝”西周“元惡大憝，矧惟不孝不友……文王作罰，刑茲無赦”《法經(jīng)》“王者之政莫急于盜賊”秦漢謀反、大逆不道、誹謗妖言；禽獸行北齊律首創(chuàng)重罪十條隋《開皇律》改為“十惡不赦”自晉代始，對“以威勢得財”之罪進行概括；唐律中設立“六贓”，明清律更將“六贓”圖附于卷首，亦屬特犯。明清時期將“奸黨”罪入律，使其遭受與謀反等重罪一樣的刑罰打擊。一、十惡不赦1、“《九章律》遂并湮沒，其‘不道’、‘不敬’之目見存。原夫厥初，蓋起諸漢。案梁、陳已往，略有其條。周、齊雖具十條之名，而無十惡之目。開皇創(chuàng)制，始備此科，酌于舊章，數(shù)存于十。大業(yè)有造，復更刊除，十條之內(nèi)，唯存其八。自武德以來，仍遵開皇，無所損益?！?、立法上：既在名例篇集中規(guī)定“五刑之中，十惡尤切，虧損名教，毀裂冠冕。特標篇首，以為明誡”，又在各篇中分散規(guī)定3、科刑原那么：十惡重罪，科刑一般重于其他犯罪；三謀罪僅一復奏，執(zhí)行死刑決不待時。犯罪者，既不享受議、請、減、贖、當?shù)葍?yōu)待，也為常赦所不原；也不能以“存留養(yǎng)親”上請；犯三謀罪者，同居不得容隱。【十惡】謀反：謀危社稷謀大逆：謀毀宗廟、山陵及宮闕謀叛：背國從偽惡逆：毆及謀殺祖父母、父母、殺叔伯父母、姑、兄姊、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母不道：殺一家非死罪三人、支解人、造畜蠱毒厭魅大不敬：盜大祀神御之物、乘輿服御物、盜及偽造御寶、合和御藥誤不如本方及封題誤、假設造御膳、誤犯食禁、御幸舟船誤不牢固、指斥乘輿情理切害、對捍制使而無人臣之禮不孝：告言、詛詈祖父母、父母；祖父母、父母在別籍異財；供養(yǎng)有闕；居父母喪身由嫁娶假設作樂、釋服從吉；聞祖父母、父母喪匿不舉喪；詐稱祖父母、父母死不睦：謀殺及賣緦麻以上親、毆告夫及大功以上尊長、小功尊屬不義：殺本屬府主、刺史、縣令、見受業(yè)師吏，卒殺本部五品以上官長，及聞夫喪匿不舉哀、假設作樂釋服從吉及改嫁內(nèi)亂：奸小功以上親，父祖妾及與和者二、“六贓”加重對貪財背義、貪贓枉法的“贓”罪進行嚴懲；“六贓”指六種非法獲取財物的犯罪1、張斐：“取非其物謂之盜，貨財之利謂之贓，假設加威勢下手取為強盜”2、唐律：“贓罪正名，其數(shù)有六。謂：受財枉法、受財不枉法、受所監(jiān)臨財物、強盜、竊盜并坐贓”3、宋襲唐制；明清律典那么專門在律首附列《六贓圖》〔監(jiān)守盜、常人盜、竊盜、枉法、不枉法和坐贓〕，明確其特犯含義，加重科刑。三、七殺〔古代殺人罪中的成心與過失〕秦律：賊殺、斗殺、戲殺、擅殺漢代：賊殺、謀殺、斗殺、戲殺、過失殺晉代：故殺、謀殺、斗殺、誤殺、戲殺、過失殺唐宋元明清規(guī)定為“七殺”１、謀殺：兩人以上的預謀殺人《唐律·盜賊律·謀殺人》：“諸謀殺人者，徒三年。已傷者，絞。已殺者，斬。從而加功者，絞；不加功者，流三千里。造意者，雖不行，仍為首。即從者不行，減行者一等?！保?、故殺：成心殺人《唐律·斗訟·斗毆殺人》：“以刃故殺人者斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故同?！保?、劫殺：因劫奪囚犯而殺人，不分首從，一律處斬。４、斗殺：“原無殺心，因相斗毆而殺人者”，科絞刑。５、誤殺：雖有殺人成心，但錯殺旁人，屬于對象錯誤。《唐律·斗訟·斗毆誤殺傷傍人者》：“諸斗毆而誤殺上傍人者，以斗殺傷論。至死者，減一等?！笔枳h：“假設甲共乙斗，甲用刃杖欲擊乙，誤中于丙，或死或傷者，以斗殺傷論。不從過失者，以其原有害心，故各依斗法。至死者，減一等，流三千里。”６、戲殺：本無殺人成心，但使用足以殺人的行為作游戲而致人死亡?！短坡伞ざ吩A·斗毆殺人》：“諸戲殺傷人者，減斗殺傷二等，雖和，以刃，假設乘高、覆危、入水中，以故相殺傷者，唯減一等?！笔枳h：“戲殺傷人者，謂以力共戲，因而殺傷人，減斗罪二等。假設有貴賤、尊卑、長幼，各依本斗殺傷罪上減二等。雖那么以力共戲，終須至死和同，不相瞠恨而致死者。‘雖和、以刃’，禮云：死而不吊者三，謂畏、壓、溺，況乎嬉戲?；蛞越鹑?，或乘高危覆薄，或入水中，既在險危之所，自須共相警戒，因此共戲，遂致殺傷，雖即和同，原情不合致有殺傷者，唯減本殺傷罪一等?！保贰⑦^失殺：本無殺人成心，因過失而致人死亡，科刑時“各依其狀，以贖論”。四、奸黨明清時期，中央集權加強，奸黨罪正式入律，成為與謀反、謀叛相同的重罪，科刑嚴酷?？菩桃?guī)那么：1、本人處斬，并連坐妻子，沒收財產(chǎn)2、常赦所不原3、取消八議等刑法特權三、中國古代刑罰體系古代刑罰的目的：“去其惡具”〔報應刑主義〕；“以刑去刑”中國古代刑罰體系以身體刑為中心〔肉刑→勞役刑〕一、根本演變：1、苗民的五虐之刑；象刑2、奴隸制五刑：墨、劓、剕、宮、大辟鞭作官刑，撲作教刑，流宥五刑，金作贖刑3、秦代：肉刑與勞役刑緊密結合，廣泛連坐、刑罰殘酷4、漢代：改革肉刑〔參見總論局部〕5、曹魏《新律》：死、髡、完、作、贖、罰金、雜抵罪西魏《大律》首創(chuàng)徒刑和流刑6、《北齊律》：杖、鞭、徒、流、死；廢除宮刑7、《開皇律》創(chuàng)制封建制五刑：笞、杖、徒、流、死8、唐律：五刑二十等笞刑〔10—50〕；杖刑〔60—100〕徒刑〔1年—3年〕流刑〔2000里—3000里〕《貞觀律》增設加役流〔3000里，服役3年〕死刑〔絞、斬〕9、宋元明清：折杖法；刺配；凌遲；充軍；廷杖；枷號；發(fā)遣10、《大清新刑律》那么吸收了資產(chǎn)階級刑罰體系，確立了以自由刑為中心的新刑罰體系，刑罰由主刑、從刑構成。主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金；從刑為褫奪公權和沒收。二、連坐族刑連坐是指自己沒有犯罪，但由于與罪犯有一定的身份關系因而承當罪責，它是指刑事責任而言。所謂族刑是指對負有連坐責任的人所處的刑罰，它是連坐責任的刑罰結果，族刑的基準刑是死刑，族刑是死刑執(zhí)行范圍的擴大。1、起源：源于奴隸制社會的“孥戮”之誅2、范圍：三族、九族、十族3、歷代連坐制度戰(zhàn)國至秦：家屬連坐、鄰伍連坐、軍伍連坐、職務連坐兩漢的族刑連坐廢而不止，最有特點的是官吏連坐魏晉南北朝時期族刑連坐從嚴密趨向?qū)捤商啤⑺?、明、清的族刑連坐從輕緩重新趨于嚴酷的過程清末修律，廢除連坐三、社會防衛(wèi)性措施1、圜土之制《周禮》：“圜土聚教罷民。凡害人者，置之圜土而施職事焉，以明刑恥之。其能致者，反于中國，不齒三年。其不能改而出圜土者，殺?！薄胺埠θ苏?，弗使寇飾而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍”2、嘉石之制《周禮》：“以嘉石平罷民，凡萬民有罪過而未麗于法，而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空。重罪旬有三日坐，期役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；其下罪三日坐，三月役。”3、保安處分四、代刑代刑是指本人犯罪本應執(zhí)行刑罰，但犯人親屬請求代為接受刑罰的處分。【罪行體系】兩個開展階段：1、三代時期：刑書采以例統(tǒng)刑、以刑統(tǒng)罪的方式，形成了附屬于刑名的罪名體系。2、獨立的罪名體系：①戰(zhàn)國秦漢：以“盜賊”為中心②魏晉南北朝—宋元：以“十惡”為中心③明清：以“十惡”為重點，以“六部”為統(tǒng)轄3、近現(xiàn)代罪名體系：歸類方式以所侵害的法益〔社會關系〕作為標準；罪名是罪狀的高度概括；罪名是犯罪構成的特殊要件，須與總那么規(guī)定的普遍要件結合確定犯罪的成立第十章中國民事法史概述古代民法的根本內(nèi)容1、親屬制度2、財產(chǎn)制度：土地、賦稅、買賣、繼承古代民法的部門法地位與法律淵源1、民事法律制度粗略簡陋，在古代法典中始終處于次要、依附的地位2、奴隸制社會主要表現(xiàn)為禮制之中；封建社會，主要有三種法源：一是根本法典中的某些篇條；二是詔令及局部斷例那么例；三是習慣法〔包括鄉(xiāng)約、宗規(guī)、家禮等〕；從清末的民法草案開始，民法成為獨立的法律部門。古代民法的主要特征民事立法簡略疏陋，始終沒有構成相對完整、獨立的民事法規(guī)體系。宗法觀念和宗族法規(guī)對民事立法具有重大影響。以刑法手段調(diào)整民事法律關系。一、古代民事法律關系【民事主體及行為能力】1、一般自然人A、我國古代只有“民”，沒有“人”，一般以名籍的登記作為權利能力的開始。《周禮·秋官·司民》：“司民，掌登萬民之數(shù)。自生齒以上，皆書于版”《商君書》：“四境之內(nèi)，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削”另外，古代中國存在著針對不同人等而劃分不同權利能力的法律規(guī)定。B、古代的成年成丁〔類似西方民法中的行為能力〕；成年并不意味獲得完全的行為能力。在尚未分家析產(chǎn)之前，成年子女仍無完全的財產(chǎn)處分權。C、類似死亡宣告制度的古制規(guī)定2、家(戶)中國古代是以家族〔宗族〕為本位的社會。家是按親屬血緣關系而形成的最根本的社會政治單位，在法律上被認定為戶，在習慣上那么稱為房?！短坡墒枳h》解釋“稱同居親屬者，謂同居共財者”。戶有權獨立取得和支配家庭成員共有財產(chǎn)。3、官府4、專營經(jīng)濟組織5、其他組織物〔民事法律關系客體〕古代并未抽象出“物”的法律概念，但在長期的法律實踐中，也注意到財產(chǎn)的不同性質(zhì)及其形態(tài)。1、動產(chǎn)與不動產(chǎn)我國古代法律將財產(chǎn)分為田宅與財物，類似于現(xiàn)代民法中動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)別。立法中對田宅問題進行特殊規(guī)定。其區(qū)別于其他財產(chǎn)的主要標準在于不可移動之特性?！短坡墒枳h》：“器物之屬須移徙，闌圈系閉之屬須絕離常處，放逸飛走之屬須專制，乃為盜”；“地既不離常處，理與財物有殊”2、奴婢和畜產(chǎn)奴婢是一種特殊的權利客體。“同于資財”，“律比畜產(chǎn)”；但是他們也享有一局部民事權利，可以從事與其身份相一致的民事活動。馬、牛等牲畜也是古代法律中一類特殊的財產(chǎn)。3、可有物與不可有物古代的不可有物：神靈用物；公有物；御用物及兵器4、原物與孳息物：古代的“生產(chǎn)蕃息”問題與借貸利息問題【民事法律行為】1、要式行為指除當事人的要約和承諾以外，必須通過特定的形式才能轉移物的所有權的行為。從中國奴隸制時代至宋代，它是民事行為中最為普遍和最為重要的行為方式。2、略式行為散估制度期限與時效制度A、唐律中的“日”、“年”B、時效制度宋代的“婚田入務”〔務限法〕從歷代法令中可見，地界糾紛經(jīng)二十年以上不管；典當物回贖，債務糾紛，期限三十年；遺囑滿十年而訴者，不得受理；分財產(chǎn)和親鄰先買權，已逾三年者，官府不管。二、古代財產(chǎn)制度古代財產(chǎn)制度的根本特點：1、物的占有和使用往往與身份等級聯(lián)系；2、財產(chǎn)制度表現(xiàn)出家族主義的特征；3、法律追求社會成員的財產(chǎn)按照等級的原那么實現(xiàn)實益上的均衡。4、民間財貨糾紛往往是自力救濟，很多民事糾紛案件官府不予受理。公權力一旦介入糾紛處理，通常是以罪名和刑罰手段來實現(xiàn)秩序的穩(wěn)定?！惨弧澄餀嘀贫人袡嗉八袡嗟娜〉霉糯袊袡嗟脑既〉弥贫龋?、先占：加功2、拾得遺失物3、發(fā)現(xiàn)埋藏物4、孳息取得【土地所有權】1、獨特的“所有權”觀念：土地的所有權本質(zhì)上都是國有的，所有權來源于統(tǒng)治權。2、歷代的土地制度土地王有制→秦代→漢代→魏晉→唐代→宋代“不立田制”3、土地所有權的形式：國有土地；私有土地一田二主制4、土地所有權的內(nèi)容與處分：相對的所有權，注重不動產(chǎn)的使用收益；處分時須訂立文契【用益物權】沒有抽象出諸多的物權概念，但也有針對租佃、通道、過水等民事活動的調(diào)整規(guī)那么，主要表現(xiàn)為民間習慣1、地上權2、地役權3、永佃權【擔保物權】1、動產(chǎn)質(zhì)權“質(zhì)”、“贅”、“典質(zhì)”、“典當”“人質(zhì)”與“物質(zhì)”2、抵押權“懸券”、“注”、“指質(zhì)”、“抵借”、“契押”3、典權：中國古代特有的一種物權〔“帖賣”、“絕賣”〕產(chǎn)生原因；權義關系〔二〕債權制度古字“債”與“責”通用?！柏?，求也”債的關系主要是基于契約發(fā)生；債的履行問題上，古代法律允許一定程度的自力救濟；【契約】1、契約的形式A、漢代以前，主要采“判書”〔《周禮》：“凡有責者，有判書以治那么聽”〕的契約形式具體可分傅別〔“聽稱責以傅別”〕、質(zhì)劑〔“聽買賣以質(zhì)劑”〕、書契〔“聽取予以書契”〕三種形式B、漢以后至民國，主要采分支契、單契兩種形式；民間還有紅契和白契的說法2、契約的種類A、買賣契約B、不動產(chǎn)買賣與典賣交易成立的根本要件C、雇傭契約D、租賃契約E、借貸契約F、其他契約【侵權行為的損害賠償】中國古代并未形成西方式的侵權行為法，類似于今天的民事不法行為，根本上都被納入到刑法的范疇。對于財產(chǎn)損害，唐代有“備償”制度進行財產(chǎn)賠償，元代法令那么有征燒埋銀的規(guī)定。三、古代婚姻家庭制度〔一〕婚姻制度1、婚姻的目的：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世也?！?、婚姻制度的根本原那么A、“父母之命，媒妁之言”B、婚姻形式實行一夫一妻制3、婚姻關系的成立分為定婚與成婚兩個階段。定婚是婚姻的必經(jīng)程序，其效力根本與成婚相當?；橐鲫P系形成，需要具備實質(zhì)要件和形式要件?！窘Y婚的實質(zhì)要件】1、須由祖父母、父母或期親尊長主婚2、須達法定婚齡3、須非同姓4、須非禁婚親屬5、須不得違背身份上的限制6、須不得重婚7、禁止先奸后娶8、不得詐欺成婚9、禁止因脅迫而成婚10、居喪期間，或尊親長被囚期間，不得結婚【結婚的形式要件】A、結婚的形式要件為六禮：納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。前四者為定婚禮儀，而后二者為成婚禮儀。唐律的規(guī)定：報婚書、有私約、受聘財B、“成婦之禮”。成婦禮分為兩個步驟：一是新婚次日，拜見舅姑，以明婦順。二是在三個月后，行廟見禮，拜見丈夫祖先。至此，女子進入夫宗，與丈夫親屬產(chǎn)生服制關系。后世改為三日廟見?；橐龅奶厥庑螒B(tài)：招婿婚招婿分為養(yǎng)老女婿和年限女婿；在身份關系上，招婿與女方家族只有妻親關系，不入妻宗，不冠以妻姓，所帶財產(chǎn)也不與妻親共財；女方唯一享有的比擬特別的權利是有權主動驅(qū)逐招婿；招婿婚的成立要件：兩個限制條件；無須親迎程序；元以后須立婚書4、婚姻關系的解除A、無效婚姻指違犯了結婚的禁止性規(guī)定的婚姻。無效婚姻一經(jīng)揭發(fā)，那么由司法機關判決離異。無效婚姻被視為自始無效。B、離婚“夫婦，以人合者也”休妻：即丈夫單方面解除婚姻關系?！捌叱觥?、“三不去”義絕：是法定的強制離婚理由；主要原因是夫妻雙方以及雙方親族發(fā)生了相互侵害的行為。和離：古時又稱兩合離婚、兩愿離婚，類似于現(xiàn)代的協(xié)議離婚?！凹僭O夫妻不相安諧而和離者，不坐”〔二〕親屬制度1、親屬的范圍2、親屬的分類血親與姻親；內(nèi)親與外親；有服親與無服親3、親等與服制〔五服制〕我國古代社會，在親等的劃分上采取了以喪葬禮儀為基準的親等劃分方法。分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。四、古代繼承制度古代中國的繼承主要是對名分的繼承，而非財產(chǎn)繼承一、根本原那么：1、輩行制〔“及”〕：即嫡子死，首先由同輩的弟兄繼承其權利和財產(chǎn)。2、嫡長制〔“繼”或“世”〕是嫡子死，嫡長孫優(yōu)先于嫡子同母弟享有繼承權。西周以后完全確定了嫡長子繼承制二、最主要的繼承是宗祧繼承〔祭祀繼承〕指對被繼承人的宗族宗法身份的繼承。只有是合法的宗祧繼承人，方可具有祭祀祖先的資格。宗祧繼承只可在男性子孫中發(fā)生。1、立嫡：確定宗祧繼承人A