民商法專業(yè)課講義

民法局部第一編民法總論民法概述民法的概念重點提示：1.民法的調整對象〔其中有一個法條辨析比擬重要〕、民法的概念2.民法與有關概念的關系〔重點〕二、民法的調整對象〔一〕關于民法調整對象的爭論3我國關于民法調整對象的爭論1986年公布的《中華人民共和國民法通那么》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系?！?本書認識應該說我國《民法通那么》第2條關于我國民法調整對象的規(guī)定是比擬科學的。當然，它仍然存在以下問題：〔1〕該條使用“公民”一詞有欠妥當，因為依我國《民法通那么》的規(guī)定，在中華人民共和國領域內的外國人、無國籍人所進行的民事活動，也是我國民法調整的范圍。因而，應將“公民”改為“自然人”?！?〕該條列舉的平等主體僅指自然人與法人，且該法認為國家非法人，即該條似將國家排除在民事主體之外，這與該法的規(guī)定不符合。實際上，在界定民法的調整對象時試圖列舉平等主體并非是一種科學的方法。〔二〕我國民法調整對象的質的規(guī)定性我國民法調整的是平等主體之間的社會關系，主體的平等性是我國民法調整對象的質的規(guī)定性。主體的平等性包含相互聯(lián)系的兩個方面；一是關系雙方人格獨立，互不隸屬，不存在人身依附關系，即一方在人格上不附屬于另一方；二是雙方意志自治，行動自主，任何一方都不能命令他方服從自己，選擇和協(xié)調成為建立相互關系的根底。人格獨立是意志自治的前提或根底，意志自治那么是人格獨立的具體表達?！踩澄覈穹ㄕ{整對象的量的規(guī)定性我國民法調整的是平等主體之間的社會關系，然并非所有平等主體之間的社會關系均由民法調整，我國民法只調整平等主體之間的財產關系與人身關系，即民事關系。1平等主體之間的財產關系財產關系是當事人以財產為內容而發(fā)生的社會關系。財產，是指對人具有經濟價值的一切事物。財產支配關系指直接占有、使用、收益、處分財產而發(fā)生的社會關系；財產流轉關系指因轉移財產而發(fā)生的社會關系。有形財產關系是指以物或貨幣等實物形態(tài)存在著的物質財富為內容而發(fā)生的社會關系；無形財產關系主要使指以著作、創(chuàng)造等智力成果形態(tài)存在著的精神財富為內容而發(fā)生的社會關系。2平等主體之間的人身關系人身關系，又稱人身非財產關系，是指與人身不可別離而不直接表達為一定物質利益的社會關系。人格關系，是指因民事主體的人格利益發(fā)生的社會關系。身份關系，是基于主體一定的身份而產生的社會關系。純人身關系，就是因自然人的姓名、生命健康、肖像、名譽、榮譽和法人的名譽、榮譽等所產生的社會關系；非純人身關系，是指與一定財產關系相聯(lián)系的人身關系；兩種權利性質的人身關系，是指因企業(yè)法人、個體工商戶、個人合伙的名稱而產生的人身關系。這種人身關系具有如下特點：1主體地位的平等。2與民事主體的人身相聯(lián)系或不可別離。3不直接表達為一定的經濟利益。我國民法盡管主要調整的是平等主體之間的財產關系，但調整平等主體之間的人身關系仍是有必要的。首先，平等與自愿是民法獨有的根本原那么，而這兩個原那么不僅適用于財產關系，而且適用于人身關系。其次，財產權利和人身權利是公民和法人最根本的、不可缺少的兩類民事權利。再次，人身關系大多都與財產關系有著各種聯(lián)系。第四，社會關系本身是紛繁復雜的，各種社會關系之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。第五，屬于民事范圍內的人身關系，也是平等主體之間的社會關系，它歷來都是傳統(tǒng)民法調整的對象。四、民法的概念〔一〕我國民法的含義我國民法是指以平等、自決為根底調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律標準的總稱?！捕趁穹ǖ姆N類1實質意義的民法與形式意義上的民法實質意義上的民法，即部門法意義上的民法，是指所有調整平等主體財產關系和人身關系的法律標準的總稱，它不僅包括民法典，還包括民事單行法、民事特別法以及散見于其他標準性文件的民法標準。形式意義上的民法，是指按照一定的體例編纂并以法典方式命名的民法典。2廣義的民法與狹義的民法廣義的民法，是指所有調整民事關系的成文法和不成文法、民事普通法與民事特別法。狹義的民法，是指除商法以外的民法典、其他民法標準?！踩趁穹ㄅc有關概念的分析2民法典與《民法通那么》民法典是指按一定的體例系統(tǒng)的對民法標準進行編纂并由國家立法機關制定公布的民事根本法。《民法通那么》是標準我國民事活動的一般行為準那么。民法典與《民法通那么》的不同點：〔1〕民法典是對各項民事法律制度以一定體例作出比擬系統(tǒng)的規(guī)定，而《民法通那么》那么對許多問題只是作原那么性的規(guī)定；〔2〕民法通那么不是我國的民法典。3民法與民法學民法與民法學的區(qū)別主要有：〔1〕民法是由國家制定或認可、作為國家意志表現(xiàn)出來的法律標準，具有國家強制力；而民法學是以研究民法理論與實踐及其開展規(guī)律為主要對象的一門社會學科，不具有法律效力?！?〕民法學不僅要研究現(xiàn)行民事立法，還要研究民法產生、開展的一般規(guī)律，因而，民法學具有與民法典不完全相同的體系結構。民法的本位與性質〔本章涉及真題較重要〕重點提示：1.民法的本位〔重點〕2004年真題2.民法的性質〔重點〕1998年真題一、民法的本位〔一〕民法本位的含義從本質上看，民法的本位是指民法的精神或精髓，即民法的根本價值取向；從標準上看，民法的本位是指在民事權利義務體系中何者為主導地位?！踩潮緯J識1關于民法本位的認識民法只可能以權利為本位，無所謂義務本位或社會本位的民法，也不可能有權利本位與社會本位相結合的民法。其理由如下：〔1〕從本位的邏輯關系來看，“權利本位”是與“義務本位”相對的，而“社會本位”是與“個人本位”相對的。因此，不可能發(fā)生權利本位與社會本位的轉換?！?〕從民法的性質與功能來看，民法為私法，以調整和保護私權為使命，即使古代民法亦如此，只不過其權利的主體是家族或家長而已。此外，法的本位是關于法在這一定型化的權利和義務體系中，權利和義務何者為主導地位的問題。權利義務無本位或權利義務二元本位是不存在的，權利本位與社會本位亦不可能兼顧。2權利本位的含義民法的權利本位，指權利構成民事法律體系的核心，權利是標準的根底，民事法律體系的許多因素是由權利派生出來的，民法的真諦在于對權利的認可和保護。在民法這一定型化的權利義務體系中，權利處于主導地位，即義務應當來源于權利、效勞于權利并附屬于權利。二、民法的性質民法的性質，是指民法本身所固有的根本屬性，是民法區(qū)別于其他法的重要標準?！惨弧趁穹樗椒?公法和私法劃分的標準資產階級法學家，尤其是民法法系國家的法學家，大都繼承了公私法之分的原那么，但對于公法私法區(qū)分的標準，學說上極不一致，主要有以下幾種學說：〔1〕利益說。認為規(guī)定國家利益者為公法，規(guī)定私人利益者為私法。〔2〕附屬標準說。認為標準上下隸屬關系者為公法，標準平等關系者為私法?！?〕主體說。認為法律關系主體的一方或雙方為國家或機關者為公法，法律關系主體的雙方均為私人者為私法。〔4〕特別法規(guī)說。認為國家或機關以公權力主體地位作為法律關系主體者為公法，對任何人均可適用的法律為私法。3我國民法為私法我國民法不是公法，而是私法。在培育與開展我國社會主義市場經濟和重新構建我國社會主義法律體系的今天，明確我國民法是私法至少有以下幾個方面的意義：首先，在制度層面上，有利于建立適應市場經濟要求的法律制度，促進我國市場經濟的有序運行；其次，在社會開展層面上，能促使我國向依法治國的方向開展，推動社會文明的進步；最后，在文化層面，能夠在我國這個古老的國度建立起與過去完全不同的私法文化，使每個人的人格完善?！捕趁穹ㄊ巧鐣髁x市場經濟的根本法在我國社會主義法律體系中，對社會主義市場經濟關系進行法律調整方面，最主要、最直接發(fā)生作用的屬民法。民法是調整社會主義市場經濟的根本法。從民法的產生與開展過程來看，民法是隨著商品經濟的需要而產生，以調整商品經濟關系為主要內容，并隨著商品經濟的開展而不斷完善的。但凡存在商品經濟的社會，都需要民法。從我國社會主義市場經濟的本質特點來看，它應該是法制經濟。第一，市場經濟是權利經濟。第二，市場經濟是契約經濟。第三，市場經濟是競爭經濟。第四，市場經濟是主體地位平等、意志自由的經濟。第五，市場經濟是開放型經濟。因此，以平等、自愿作為根本調整方法的民法，在我國標準與調整社會主義市場經濟的法律體系中處于根本法的地位?！踩趁穹ㄊ敲袷聦嶓w法我國民法是民事實體法，規(guī)定的是平等主體之間的財產關系和人身關系的實際內容。盡管一些民法標準中也涉及一些程序內容，但仍不可能改變它們從整體上說是民事實體法的性質?！菜摹趁穹ㄊ菄鴥确ㄎ覈穹ㄊ俏覈膰鴥确?。從其制定機關來看，它是我國立法機關制定的；從其實施的空間來看，它只能適用于我國領域內所發(fā)生的民事權益糾紛；從其適用的對象來看，它適用于中國公民和法人以及外國人、無國籍人和經我國認可的外國法人在本國領域所發(fā)生的民事糾紛，中華人民共和國只是在特定法律關系中成為主體。民法與鄰近法律部門的關系重點提示：民法與民事訴訟法、勞動法、經濟法、商法的關系，其中重點掌握一下其與商法、勞動法的關系，而民商合一與民商別離可結合商法做一下系統(tǒng)的筆記，雖然2006考過，但這畢竟是一個根本的知識點。四、民法與商法〔二〕民法與商法的關系民商合一，是指民法包含商法，是商法的母法，并指導和統(tǒng)帥商法，而商法是民法的子法或者特別法；民商分立，是指民法和商法屬兩個并存的獨立的部門法，通常在民法典之外還制定了商法典。民商分立只是歷史的產物，它既不符合法律之間的協(xié)調設置，也不符合我國社會主義市場經濟開展的客觀要求和現(xiàn)代民法開展的趨勢，所以，我國應當采取民商合一的體例。首先，商法的出現(xiàn)只是歷史的產物，商法典只能作為歷史的遺產。其次，隨著商品經濟的開展，傳統(tǒng)商法典已無法證明它能形成一種嚴謹的客觀標準體系。再次，隨著“法律面前人人平等”法律原那么確實立，商人的特權也逐漸被取消，商人的特殊利益已不復存在，商法已失去了作為一個獨立部門法的根底。最后，從世界各國立法的趨勢來看，“民商合一”已成為現(xiàn)代民法的開展趨勢。民法的歷史開展重點提示：注意一下法國與德國的區(qū)別，雖然不大可能在考試時直接要求這種題目，但是它可能是答一些大題的素材，可以讓你的答案更生動?！怖?997年真題：民法的法典化〕著重掌握一下現(xiàn)代民法的特點以及我國民法的完善問題。一、外國民法的歷史開展〔一〕古代民法羅馬法是指從《十二銅表法》至《優(yōu)士丁尼國法大全》整個歷史時期的羅馬奴隸制國家全部法律標準的總稱。日耳曼法是指公元5—15世紀日耳曼民族侵入西羅馬帝國，建立“蠻族”國家的過程中，在羅馬法和正在形成的基督教法的影響下，由原來氏族部落習慣逐漸開展而來的法律?！踩超F(xiàn)代民法為培育與開展社會主義市場經濟，我國盡快制定民法典不僅是必要的，也是可能的。其必要性表現(xiàn)在：〔1〕是培育與開展社會主義市場經濟的需要。〔2〕完善社會主義民主、健全社會主義法制的需要?！?〕保護民事主體的合法權益的需要?！?〕改革開放的需要。其可能性表現(xiàn)在：〔1〕社會主義市場經濟的存在與開展，為我國民法典的制定提供了肥沃的土地。〔2〕我國50多年民事立法與司法實踐，為我國民法典的制定提供了豐富的實踐經驗和素材?！?〕國外許多反映市場經濟的成功的民事立法例，可供我們在制定民法典時借鑒。〔4〕我國的法學教育事業(yè)已得到很大程度上的開展，民法理論的研究也已逐步深入，這為我國民法典的制定奠定了理論根底。我國民法的淵源重點提示：注意一下書中作者的某些觀點，如憲法是否為民法的淵源〔理解〕等一、民法淵源的概念和特點民法的淵源，又稱民法的法淵，通常是指民法標準借以表現(xiàn)和存在的各種形式。綜觀現(xiàn)代各國立法及司法實踐，民法的淵源主要有如下特點：1多元化。2層級化。二、我國民法的淵源我國民法的淵源主要有四種。〔一〕制定法作為我國民法淵源的制定法主要有：〔1〕民事法律；〔2〕國務院公布的民事法規(guī)、決議和命令中的民法標準；〔3〕地方各級人民代表大會以及民族自治地方的各級自治機關發(fā)布的決議、命令、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例中的民法標準；〔4〕國務院所屬各部委、局及地方政府等發(fā)布的命令、指示、規(guī)章；〔5〕有關國家機關對民事立法的法定解釋；〔6〕我國締結或參加的國際條約。〔二〕習慣法并非一切民事習慣都屬于民法的淵源，只有那些與我國現(xiàn)行法律、法規(guī)不相抵觸且不違背公序良俗原那么的習慣，經國家認可或司法機關引用才能成為我國民法的淵源?！踩撑欣ㄎ覈乃痉▽嵺`迎合了成文法與不成文法相互結合的國際趨勢。在我國的司法實踐中已肯定了判例具有法源的功能?！菜摹撤ɡ碛袡嘟忉尩臋C關在對民事法律進行解釋時以及法官在裁判案件遇到法律無明文規(guī)定又無習慣與判例可遵循時，又往往以法理作為解釋和裁判的根據。這樣一來，法律通過解釋與判例獲得了法律拘束力。民法的根本原那么〔重點〕重點提示：民法根本原那么的學習，除了要掌握本章中的根本內容，還必須要學會結合具體的分那么制度來學習，在提到某一個根本原那么時要找到相應的制度與之對應，從而靈活運用。民法的根本原那么概述重點提示：1.概念與特點2.民法根本原那么與相關概念〔與民法標準、民事活動的根本原那么〕〔重點〕3.民法根本原那么的形成與開展〔思考絕對私有權原那么、契約自由原那么、過錯責任原那么的問題〕一、民法根本原那么的概念與特點民法的根本原那么，是指效力貫穿于整個民事法律制度和民法標準中的民法根本規(guī)那么，是指導民事立法、民事司法和進行民事活動的具有普遍指導意義的根本行為標準。民法的根本原那么具有如下特點：1內容的根本性。民法的根本原那么應當反映民事活動、民事法律關系的本質特征。2效力的貫徹始終性。作為民法的根本原那么，其效力應當貫徹于民法效力的始終，對民事立法、司法和進行民事活動帶有普遍指導意義。3形式的非標準性和不確定性。民法的根本原那么不具有法律標準所要求的具體行為模式和法律后果的邏輯構成，因而不屬于民法標準。同時，民法的根本原那么，大多屬于彈性的不確定條款，因而具有不確定性。4功能的強行性和補充性。民法的根本原那么是強行性的規(guī)定，當事人必須無條件的一體遵循。此外，由于民法根本原那么強行性和非標準性，決定了民法的根本原那么具有補充民法標準規(guī)定缺乏或漏洞的功能。二、民法根本原那么的相關概念〔一〕民法根本原那么與民法標準民法根本原那么與民法標準雖然可能出現(xiàn)在同一標準性法律文件之中，但二者有本質的區(qū)別：首先，民法標準為人們提供一定的行為模式；而民法的根本原那么并未提供具體的、可操作的行為模式，屬于原那么性規(guī)定。其次，民法標準兼有行為標準和裁判標準的功能；而民法的根本原那么只有在民法標準對具體的民事法律關系缺乏規(guī)定時，才能發(fā)揮行為標準和裁判標準的功能。再次，民法的根本原那么是制定民事根本法和低位階民事立法的立法準那么，具有對后者效力的監(jiān)督作用；這種功能為民法標準所不具有。最后，民法的根本原那么是關于民法目的的法律，是準那么法；民法標準是維持目的的法律，是技術法，起確保準那么法實施的作用。民事主體地位平等原那么重點提示：含義、具體表現(xiàn)及社會根底、作用一、民事主體地位平等原那么的含義民事主體地位平等原那么，是指民事主體享有獨立、平等的法律人格，在具體的民事法律關系中互不隸屬、地位平等，各自能獨立的表達自己的意志，其合法權益平等的受到法律的保護。二、民事主體地位平等原那么的具體表現(xiàn)〔一〕民事主體資格平等1自然人的民事權利能力一律平等2法人的民事權利能力一律平等3自然人與法人的民事權利能力平等〔二〕具體的民事法律關系中當事人的地位平等〔三〕民事主體的合法權益平等的受法律保護四、確立民事主體地位平等原那么的意義1有利于明確民法與其他法律部門的界限，說明我國民法只調整平等主體之間的財產關系和人身關系，從而建立符合我國國情的現(xiàn)代民法體系。2有利于我國社會主義市場經濟的培育與開展。貫徹并切實保障這一原那么的實現(xiàn)，對于商品經領域中反對特權、消除不正當競爭、培育與開展社會主義市場經濟，都具有十分重要的意義。3有利于完善我國的民事立法，促進對內搞活、對外開放政策的貫徹執(zhí)行。改革開放以來，我國制定并公布了大量的民事法律、法規(guī)，為貫徹民事主體地位平等原那么作了大量的工作并收到了顯著的效果，但仍存在著許多問題。自愿原那么重點提示：1.含義、內容、具體作用2.重點掌握自愿原那么的現(xiàn)代修正一、自愿原那么的含義自愿原那么是指民事主體在進行民事活動時意志獨立、自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意志來充分表達自己的意愿，根據自己的意愿來設立、變更和終止民事法律關系。自愿原那么與民事主體地位平等原那么密切關聯(lián)。自愿以民事主體地位平等為前提，只有民事主體地位的平等，不同的民事主體在意志才可能獨立，任何一方當事人才能不受他方當事人意志的支配。自愿又是民事主體地位平等的具體表現(xiàn)，如果民事主體在進行民事活動時不能貫徹自愿原那么，那么當事人之間的民事主體地位就很難談得上是平等的。二、自愿原那么的具體內容〔一〕民事主體在從事民事活動時有一定的意志自由民法的絕大多數標準為任意性標準，它賦予當事人在民事活動中極大的自主權，賦予當事人對外表達合法意愿的自由，這種自由主要包括：〔1〕當事人有依法進行某種民事活動和不進行民事活動的自由?！?〕當事人有選擇相對人的自由。〔3〕當事人有依其意愿選擇適用法律的自由。〔二〕認許民事主體依法設立的民事法律行為具有法律效力在民法調整的主要領域，民事法律關系的設立、變更和終止是基于當事人的自愿并通過民事法律行為來實現(xiàn)的?！踩骋馑急硎镜膬热菥哂袃?yōu)先于法律推定條款或任意性標準適用的效力既然民事法律關系的設立、變更和終止是基于當事人自愿的結果，那么在意思表示與任意性標準并存的情況下，應首先適用基于自愿而為意思表示中的具體約定，只有在意思表示中未加約定或約定不明時，才適用任意性標準。四、自愿原那么的作用我國民法確立自愿原那么，給予了商品生產者和經營者的充分自主和意志自由，有利于充分開展自己的人格，維護自己的尊嚴；有利于充分調動其積極性、主動性和創(chuàng)造性；防止欺詐、脅迫行為的發(fā)生，保障市場機制功能的正常發(fā)揮。公平原那么重點提示：1.含義、表達、意義2.公平、自愿、平等的區(qū)別一、公平原那么的含義及其具體表現(xiàn)公平原那么是指民事主體應本著社會公認的公平觀念從事民事活動，司法機關對民事糾紛行使裁判權時，也要表達社會正義及公共道德的要求。公平原那么的具體表現(xiàn)是：〔1〕民事主體有同等時機參與民事活動，行使和實現(xiàn)自己合法的民事權益。〔2〕民事主體享有的權利和承擔的義務具有對應性，不得顯失公平?！?〕民事主體合理承擔民事責任，在通常情況下適用過錯責任，責任與過錯的程度相適應。雙方都無過錯的，應由雙方對損失合理分擔?！?〕當實際情況發(fā)生顯著變化已導致維持法律關系效力即顯失公平時，民事法律關系的內容也應得到相應的變更。三、公平原那么與平等原那么、自愿原那么的關系平等原那么與公平原那么雖然都強調公平、正義的價值，甚至可以說平等原那么是公平原那么的一種表達，但二者仍有質的區(qū)別：平等原那么注重的是地位的平等，而公平原那么注重的是結果的公平；平等原那么注重的是形式上的平等，而公平原那么注重的是實質上的公平。公平原那么與自愿原那么是相輔相成的。自愿原那么需要公平原那么來修正，公平原那么又以自愿原那么為前提。四、公平原那么的功能第一，公平原那么是適用法律的原那么，它可以彌補民法標準規(guī)定的缺乏。第二，公平原那么是一項重要的民事司法原那么。老實信用原那么〔重點，“帝王條款”〕重點提示：含義、要求、本質、意義、適用范圍一、老實信用原那么的含義及其具體表現(xiàn)老實信用原那么，簡稱誠信原那么，是指民事主體在從事民事活動、行使民事權利和履行民事義務時，應本著善意、老實的態(tài)度，即講求信譽、恪守信用、意思表示真實、行為合法、不躲避法律和曲解合同條款等。老實信用原那么的具體表現(xiàn)是：〔1〕不為欺詐行為；〔2〕恪守信用、尊重交易習慣；〔3〕不得躲避法律和曲解合同條款；〔4〕正當競爭，反對壟斷；〔5〕尊重社會利益、不得濫用權利等。三、老實信用原那么的本質老實信用原那么的本質主要表達在如下方面：1`老實信用為市場經濟活動的道德準那么。2老實信用為道德準那么的法律化。3老實信用的實質在于授予法院以自由裁量權。五、老實信用原那么的功能老實信用原那么的功能主要有：1指導當事人行使權利和履行義務的功能。凡一切民事主體從事民事活動，行使權利、履行義務時，均應遵守誠信原那么，否那么構成違法。2補充功能。進一步形成法律關系的主給付義務的內容，創(chuàng)設與給付具有關聯(lián)的從義務或附隨義務，建立以防止他方當事人的權益不受侵害的先合同義務。3解釋合同的功能。當合同因其條款表述不當，未能將其真實意思表示表達清楚；或當事人欠缺法律知識，導致合同條款不完備、規(guī)定不詳細時，當事人應依老實信用原那么認真履行合同義務。一旦發(fā)生糾紛，人民法院或仲裁機關應依據老實信用原那么正確解釋合同，判明是非，確定責任。4解釋與補充法律規(guī)定缺乏的功能。當有關法律規(guī)定缺乏時，人民法院或仲裁機關應依據老實信用原那么正確解釋法律，或以老實信用原那么為根據，公平合理的處理民事糾紛。第六節(jié)公序良俗原那么〔重點〕重點提示：含義〔公序、良俗〕、開展過程、判斷標準、具體類型化、功能一、公序良俗原那么的含義〔一〕用語公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱?！捕彻仓刃蚺c善良風俗的含義及二者之間的關系公共秩序除現(xiàn)行法秩序外，還包括現(xiàn)行法秩序的根底的根本原那么和根本理念等內容；善良風俗與“社會公德”相當，指某一特定社會應有的道德準那么。五、公序良俗原那么的功能公序良俗原那么的功能主要有：1公序良俗原那么是將根本權利納入民法保護領域不可或缺的媒介。公序良俗原那么作為民法上的概括條款，毫無疑問是將根本權利的根本價值及權利內涵納入民法領域的不可或缺的媒介。憲法關于根本權利的規(guī)定通過民法關于公序良俗的規(guī)定對法律行為的效力產生影響，即憲法根本權利的價值體系對違反公序良俗的判斷產生影響。2對私法自治進行必要的限制。在私法自治原那么下，當事人可以依其意愿塑造法律關系，然而這種法律上的自由，必須在法律及普遍成認的秩序原那么與風俗標準架構內，才能發(fā)生法律效力。法律行為有悖于公序良俗的，無效。民事法律關系〔重點〕概述重點提示：1.概念、特點〔2001年〕2.民事法律關系與民事關系〔重點〕3.民事法律關系的分類：財產與人身、絕對和相對、調整性和保護性、單一性和復合性、主和從4.民事法律關系的要素〔注意一種錯誤的觀點，第51頁底部，可作為辨析題〕一、民事法律關系的概念與特征〔一〕民法律關系的含義與特征民事法律關系，是基于一定的民事法律事實，并由民事法律標準調整而形成的權利義務關系，是民法所調整的平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關系作為一種獨立的法律關系，具有不同于其他法律關系的如下特征：1是平等主體之間所發(fā)生的社會關系。民法調整的是平等主體之間的財產關系和人身關系，而民事法律關系是根據民法標準建立起來的關系，因而，民事法律關系是平等主體之間所發(fā)生的社會關系。2在民事法律關系中當事人的意志起重要作用。民事法律關系作為一種意志關系，應在表達國家意志的前提下，具體的表達當事人的意志。3表達對財產關系和人身關系的并重。民事法律關系應理解為既包含財產關系，也包含人身關系，對二者的并重是民事法律關系的又一新的特征。4民事法律關系的保障措施具有補償性和強制的可能性。民事責任一般只具有補償性而不具有懲罰性。此外，民事責任只是具有強制的可能性，只有在權利人訴請人民法院強制追究違反義務的一方的責任時，才表達民事責任的強制性?！捕趁袷路申P系與民事關系民事關系與民事法律關系區(qū)別主要有：〔1〕民事關系是一種客觀存在的社會關系；而民事法律關系做為一種權利義務關系，而且是一種思想社會關系，而非物質社會關系?！?〕民事關系為民法調整的對象；而民事法律關系是民法調整民事關系的法律后果。二、民事法律關系的分類〔一〕財產法律關系和人身法律關系財產法律關系，是指與財產所有和財產流轉相聯(lián)系，具有直接物質利益內容的民事法律關系。人身法律關系，是指與民事法律關系主體的人身包括人格和身份不可別離，不具有直接物質利益內容的民事法律關系?！捕辰^對民事法律關系和相對民事法律關系絕對民事法律關系，是指與權利主體相對應的義務主體為權利主體以外的一切不特定人的民事法律關系。相對民事法律關系，是指與權利主體相對應的義務主體為特定的、具體的人的民事法律關系?！踩痴{整性民事法律關系和保護性民事法律關系調整性民事法律關系，是指因主體的合法行為而形成，主體權利能夠正常實現(xiàn)的民事法律關系。保護性民事法律關系，是指因不合法的行為而產生的民事法律關系?！菜摹硢我幻袷路申P系和復合民事法律關系單一民事法律關系，是指只有一組對應的權利義務的民事法律關系。復合民事法律關系，是指由兩組以上權利義務構成的民事法律關系?！参濉持髅袷玛P系和從民事法律關系主民事法律關系，是指無需依賴其他民事法律關系而能獨立存在的民事法律關系；從民事法律關系，是指必須依賴或附屬于其他民事法律關系而存在的民事法律關系。三、民事法律關系的要素民事法律關系的要素，是指構成民事法律關系必須具備的條件。民事法律關系由主體、內容、客體三要素組成；任何一種民事法律關系，都不能缺少這三者；要素發(fā)生變化，具體的民事法律關系也就發(fā)生變化。民事法律關系的主體重點提示：1.概念2.民事權利能力與民事權利、人格;3.民事權利能力的特征4.民事主體制度的歷史演進〔重點掌握一下，結合現(xiàn)實立法〕〔馬俊駒教授的一篇文章〕一、民事法律關系主體的概念和特征民事法律關系的主體，是指參與民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的“人”。民事法律關系的主體，必須依法具有民事主體資格。只有具有民事主體資格的人，才能在具體的民事法律關系中成為主體。民事法律關系的主體具有以下根本特征：1法律地位的平等性。2主體意思的自主性二、民事權利能力與民事主體資格〔一〕民事權利能力的含義民事權利能力，又稱民事義務能力、民事權利義務能力或民事權義能力，是指民事主體享有民事權利和承擔民事義務的資格。民事權利能力不同于民事權利，其區(qū)別主要有：〔1〕民事權利能力是法律賦予民事主體參與民事法律關系并享有民事權利和承擔民事義務的一種資格、一種可能性，是取得具體民事權利的前提條件；而民事權利是民事主體在具體的民事法律關系中實際取得的權利，是民事權利能力得以實現(xiàn)的結果?！?〕民事權利能力不僅指享有民事權利能力的資格，也包括承擔民事義務的資格；而民事權利與民事義務是不可互相代替的?！?〕民事權利能力是法律賦予的，它的內容和范圍是直接由統(tǒng)治階級的意志確定的；而民事權利是民事主體按其意愿實際參加民事活動時取得的，它的內容和范圍反映著民事主體的個人意志。〔4〕民事權利能力與民事主體不可別離；而民事權利那么不然，除法律另有規(guī)定外，民事主體可以依法轉讓或放棄某項民事權利，也可以依法限制其行使某項民事權利或剝奪某項民事權利?！踩趁袷聶嗬芰Φ奶卣髅袷聶嗬芰χ饕哂幸韵绿卣鳎?法定性。2平等性。3固定性。4抽象性。民事法律關系的內容重點提示：1.民事法律關系的內容〔民事權利與民事義務〕2.民事權利、義務的分類〔各種具體權利、義務的概念、特征和區(qū)別要重點掌握〕3.民事權利的行使與民事權利的主張〔名詞辨析〕4.權利行使的原那么與權利的濫用〔濫用的條件及后果〕5.民事權利保護的幾種方式一、民事法律關系內容民事法律關系的內容是指民事法律關系主體所享有的民事權利和承擔的民事義務。民事權利，是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而依法為某種行為和不為某種行為的可能性。民事義務，是指義務人為滿足權利人的利益而為一定行為或不為一定行為的必要性。二、民事權利的分類〔一〕財產權與人身權民事權利以有無財產內容為標準，可以分為財產權與人身權。財產權是指以財產利益為內容、直接表達某種物質利益的權利。人身權是指以人身利益為內容、與權利人的人身不可別離的權利?！捕持錂唷⒄埱髾?、抗辯權、形成權民事權利依其作用不同，可分為支配權、請求權、抗辯權、形成權。1支配權支配權，又稱管領權，是指直接支配某種權利客體并排斥他人干預的權利。2請求權請求權，是指請求特定人為特定行為的權利。請求權主要有以下特征：〔1〕相對性。請求權是發(fā)生在特定相對人之間的一種權利?！?〕非公示性。由于請求權只產生在特定當事人之間，因而其發(fā)生無須公式?！?〕消極性。請求權的實現(xiàn)往往需要借助于義務人的積極作為。作為權能的請求權，指作為某項民事權利權能、內容或作用的請求權。保護請求權，又稱防護請求權，指權利受到侵害時，權利人對義務人依法產生的一種請求權。3抗辯權抗辯權，又稱異議權，是指對抗請求權或否認對方權利的權利?？罐q權主要具有以下特征；〔1〕法定性?？罐q權必須基于法律規(guī)定而發(fā)生?！?〕被動性?？罐q權是對抗或否認對方請求權的權利，因而必待他人請求時，始得對之抗辯。延緩性抗辯權，又稱一時抗辯權，是指只能暫時阻止請求權的行使效力的抗辯權。消滅性抗辯權，又稱永久的抗辯權或排除性抗辯權，是指可以永久阻止請求權的行使效力的抗辯權。無須主張的抗辯權，又稱否認性抗辯權，是指不需要被告提出特別申請，自動產生效力的抗辯權。需要主張的抗辯權，是指需要根據權利人相關愿望才能產生效力的抗辯權。4形成權形成權，又稱變動權或能為權，是指依照權利人單方意思表示就能使權利或法律關系發(fā)生、變更或消滅的權利。由權利人單方意思表示即可發(fā)生效力，無須訴訟方式行使為必要的形成權，為簡單形成權。以訴訟行使為必要，且其效力在相關判決后才發(fā)生的形成權，為形成訴權。形成權行使的效力為消滅某種權利或法律關系的，為消極形成權。形成權行使的效力為使權利或法律關系因此發(fā)生的，為積極形成權。〔三〕絕對權與相對權民事權利依權利人可以對抗義務人的范圍，可分為絕對權和相對權。絕對權是指義務人為不確定的一般人的權利，權利人可以向一切人主張權利，因而又稱對世權。相對權是指義務人為特定人的權利，權利人只能請求義務人為一定行為，因而又稱對人權?！菜摹持鳈嗬c從權利民事權利依其相互關系，可分為絕對權和相對權。主權利是指在兩個相互關聯(lián)著的民事權利中，居于主導地位，能夠獨立存在的權利。從權利是指以主權利的產生為其存在前提的權利?！参濉臣鹊脵嗪推诖龣嗝袷聶嗬榔鋵崿F(xiàn)要件已經全部具備，可非為既得權和期待權。既得權是指全部要件已經齊備，從而由權利主體實際享有的權利。期待權是指實現(xiàn)要件尚未全部具備，待其余要件發(fā)生后才能實際享有的權利。三、民事義務的分類〔一〕法定義務與約定義務法定義務是指根據現(xiàn)行法律的規(guī)定而產生的義務；約定義務是指根據有效合同的約定而在當事人之間產生的義務。〔二〕積極義務與消極義務積極義務是指要求義務人作為的義務；消極義務是指要求義務人不作為的義務?！踩潮玖x務與附隨義務、不真正義務本義務是合同本身約定的義務，主要是指給付義務。附隨義務是指在當事人約定之外，基于老實信用原那么的要求，為輔助債權人實現(xiàn)其利益，隨合同關系的發(fā)生所發(fā)生的義務。不真正義務，又稱假義務或間接義務，是指一種強度較弱的義務，其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反亦不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此義務者遭受權利減損或承受不利益而已。四、民事權利的行使與保護〔二〕民事權利行使的原那么根據我國法律的有關規(guī)定，民事權利的行使應遵循合法、老實信用、尊重社會公德與公共利益的精神，尊重國家、社會和他人的利益，即禁止權利濫用。〔三〕民事權利的保護民事權利的保護，是指為確保民事權利不受侵犯或恢復被損害的民事權利而采取的各種合法措施。民事權利的保護方式，依據性質、保護機關等的不同，可分為自我保護和國家保護。1自我保護自我保護，是指權利人自己采取各種合法手段來保護自己的權利不受侵犯。法律許可的民事權利自我保護的方式有：〔1〕請求。當民事權利受到侵害時，權利人有權請求行為人停止侵害、排除阻礙、返還財產、賠償損失等，以恢復被損害的權利?！?〕自衛(wèi)行為。它是指民事主體為使自己或他人的權利免受不法侵害而采取的自衛(wèi)或躲避措施，包括正當防衛(wèi)和緊急避險。〔3〕自助行為。它是指權利人為保護自己的民事權利，在情況緊迫又來不及請求國家機關救助的情況下，對加害人的財產或人身施加扣押、拘束等措施，而為法律和社會公德認可的行為。自助行為的一般構成要件是：第一，是為了保護自己的合法權利免遭不法侵害。第二，情事緊迫，來不及得到國家有關機關的救助。第三，所采取的手段須適合于其權利的實現(xiàn)，不得逾越防止危險所必要的程度。第四，事后必須及時提請有關國家機關處理。2國家保護民事權利的國家保護，是指民事權利受到侵害時，由專門的國家機關通過法定程序加以保護。第四節(jié)民事法律關系的客體重點提示：1.概念與特征2.范圍3.物的概念、特征、分類〔重點〕4.行為〔注意合同之債的標的〕5.知識產品、人身利益一、民事法律關系客體的概念與特征民事法律關系的客體，是指民事法律關系的主體享有的民事權利和承擔民事義務所共同指向的對象。三、物〔一〕物的概念與特征物是存在于人身之外，能滿足權利主體的利益需要，并能為權利主體所支配和利用的物質實體。民法上的物除具有物的自然屬性外，還具有以下特征。1物存在于人身之外2物一般為有體物3物能滿足權利主體的利益需要4物能為人們所支配5物須獨立為一體〔三〕物的分類1流通物、限制流通物和禁止流通物流通物是法律允許在民事主體之間自由流轉的物，大局部物為流通物。限制流通物是指法律對流通范圍和程度有一定限制的物。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物。2動產與不動產這是根據物能否移動并且是否因移動而影響其價值以及物權變動法律要件的不同為標準而進行的劃分。動產是能夠移動并且不致于影響其價值的物；不動產是指性質上不能移動或雖可移動但會影響其價值的物。物的這種分類的法律意義在于：〔1〕流通性質和范圍有區(qū)別。不動產大多為限制流通物或禁止流通物，動產那么大多為流通物和限制流通物；〔2〕物權變動的法律要件不同。不動產物權的變動，以登記為要件。動產物權的變動，一般以物的實際交付為要件；〔3〕糾紛管轄方面有差異。因不動產發(fā)生的糾紛，由不動產所在地法院或有關機關負責處理，而動產糾紛的管轄法律規(guī)定那么較為靈活。此外，在涉外民事關系的法律適用方面，不動產物權適用物之所在地法，而動產那么不然。3特定物與種類物特定物是指具有獨立特征而不能以其他物代替的物。種類物是指具有共同的物理屬性，可以用品種、質量、規(guī)格或度量衡確定的物。4可分物與不可分物可分物是指可以分割并且不會因為分割而損害其效用和價值的物。不可分物是指按照物的性質不能分割，分割就會變更其性質或者損害其效用和價值的物。5主物與從物主物是指兩種以上的物互相配合、按一定經濟目的組合在一起時，無須依賴他物而能獨立存在并起主要作用的物。從物是指配合主物的使用而起輔助作用的物。6原物和孳息原物是指作為本體而依其自然屬性或法律規(guī)定可產生新物的物；孳息那么是從原物本體中產生的物。天然孳息是指依原物的自然屬性而獲得的收益。法定孳息是指依法獲得的收益，包括利息、租金及其他因法律關系所得之收益。〔四〕特殊意義的物——貨幣和有價證券2有價證券有價證券是設定并證明持券人有取得一定財產權利并且能夠流通的一種書面憑證，是物的一種特殊類型。有價證券具有如下特征：〔1〕有價證券與證券上所記載的財產權利不可別離，具有權利證券化的特征。〔2〕有價證券的持有人只能向特定的、對證券負有支付義務的人主張票面權利。有價證券的義務人只對持券人負有履行義務，通常不問持券人是否為權利人，見券即可支付?！?〕對有價證券負有支付義務的人單方面履行義務，無權要求持券人給付對價?！?〕有價證券具有流通性，可以背書轉讓，也可以在證券交易所買賣，證券的義務人對此不得提出異議，不管任何人提示證券，其義務人都須見券即付。五、知識產品〔一〕知識產品的概念與特征知識產品是指人們通過腦力勞動所創(chuàng)造的，并以一定形式表現(xiàn)出來的智力成果。知識產品是知識產權法律關系的客體，它具有以下特征：1創(chuàng)造性。2非物質性。3客觀表現(xiàn)性。第五節(jié)民事法律事實重點提示：1.概念與特征2.分類〔行為與事件〕〔一次性作用的民事法律事實和狀態(tài)〕3.民事法律事實構成〔概念〕一、民事法律事實的概念與特征民事法律事實，是指由民事法律標準規(guī)定的能夠引起民事法律關系的產生、變更或消滅的客觀情況。民事法律事實具有以下特征：第一，民事法律事實確認的根據是民事法律標準。民事法律事實是一種客觀情況，但并非所有的客觀情況都是民事法律事實，只有依民事法律標準的規(guī)定能引起民事法律關系產生、變更或消滅的客觀情況才是民事法律事實。第二，民事法律事實是引起民事法律關系產生、變更、消滅的原因。民事法律關系雖然是民法調整的結果，但任何具體的民事法律關系的產生、變更或消滅，是以民事法律事實的存在為客觀依據的。民事法律關系是民事標準的規(guī)定和實際發(fā)生的民事法律事實的共同結果。二、民事法律事實的分類〔一〕行為和事件1行為行為是指受人的意志支配所進行的并能夠引起一定民事法律后果的民事法律事實。2事件事件是指與人的意志無關，能夠引起一定民事法律后果的客觀現(xiàn)象。絕對事件不是由人們的行為而是由某種自然原因而引起的事件，如自然災害、人的出生與死亡、時間的流逝等。相對事件是由人們的行為所引起的，但它的出現(xiàn)在該法律關系中并不以權利主體的意志為轉移?！捕骋淮涡宰饔玫拿袷路墒聦嵑蜖顟B(tài)一次性作用的民事法律事實，是指法律標準僅僅在規(guī)定的具體情況下將其與法律后果相聯(lián)系的民事法律事實。狀態(tài)是長時間的、連續(xù)的或定期的存在并產生法律后果的情況。三、民事法律事實構成民事法律事實構成，是指能夠引起民事法律關系產生、變更、消滅的兩個或兩個以上的民事法律事實的總和。自然人自然人的民事權利能力(知識點多)重點提示：1.自然人與公民〔名詞辨析〕2.關于出生的幾種學說(06)3.胎兒的法律保護的幾種立法例〔06〕4.法條辨析〔第78頁至79頁〕5.宣告死亡的有關制度內容；宣告死亡與宣告失蹤的區(qū)別〔08〕6.宣告死亡與自然死亡的關系〔重點〕7.死亡推定的內容〔第86頁〕一、自然人與公民自然人是基于自然規(guī)律而出生存在的生命體。二、自然人民事權利能力的開始〔三〕胎兒的法律保護3我國現(xiàn)行法的規(guī)定我國《民法通那么》對胎兒的保護未作規(guī)定。我國《繼承法》規(guī)定：“遺產分割時，應當保存胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保存的份額按照法定繼承辦理?！蔽覈独^承法》顯然采取的個別保護主義，盡管沒有明確規(guī)定在繼承問題上，“出生時尚生存者視胎兒既已出生”。因為無論利益還是民事權利，只能為民事主體所享有，而要成為民事主體必須具有民事權利能力。成認對胎兒利益的保護，也就成認了胎兒在繼承問題上有民事權利能力。4我國現(xiàn)行立法的分析評價從切實保護胎兒出發(fā)，我國民事立法宜采總括保護主義。采此主義，并不有悖于我國的方案生育國策，因為成認胎兒有權利能力，是以胎兒活著出生為前提。至于胎兒受到侵害，是直接侵害還是間接侵害，由已具有權利能力的受害人主張損害賠償請求權，依我國現(xiàn)行立法并無任何障礙。因為損害行為與損害發(fā)生之間存在時間上的差距，是無關緊要的；受害人在損害行為發(fā)生之時是否已經出生或孕育，從侵權法方面說也是毫無意義的。重要的不是加害行為發(fā)生的時間，而是嬰兒是活著出生的。三、自然人民事權利能力的終止〔一〕自然死亡1自然死亡的含義自然死亡，又稱生理死亡或絕對死亡，是指自然人的生命最終結束的自然事件?！捕承嫠劳?宣告死亡的含義宣告死亡，又稱推定死亡或相對死亡，是指自然人下落不明，超過法律規(guī)定的時間，經利害關系人申請，由人民法院依照法定程序和方式宣告其死亡的法律制度。2宣告死亡的條件根據《民法通那么》的規(guī)定，宣告公民死亡必須具備以下條件：〔1〕被申請人下落不明須到達法定期限。首先，存在被申請人下落不明即失蹤的事實。其次，下落不明須到達法定期限。一般下落不明滿4年；因意外事故下落不明的，從事故發(fā)生之日起滿2年；戰(zhàn)爭期間下落不明的，從戰(zhàn)爭結束之日起滿4年。對于在我國臺灣地區(qū)或者在國外，無法正常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡?！?〕須有利害關系人的申請。有資格提出申請的利害關系人的范圍和順序是：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；其他有民事權利義務關系的人。利害關系人為自然人時，在提出申請時必須為完全民事行為能力的人?！?〕須由人民法院進行宣告。人民法院受理宣告死亡案件后，應發(fā)布尋找下落不明人的公告，公告期為1年。但因意外事故下落不明的，經有關機關證明自然人不可能生存的，公告期為3個月。公告期屆滿后，人民法院應當根據宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告死亡的判決或駁回申請的判決。4宣告死亡的撤消〔2〕宣告死亡撤消的法律效力。宣告死亡的撤消發(fā)生以下法律效果：第一，財產關系方面，依照繼承法或相關法律取得他的財產的自然人或組織，應當返還財產。第二，人身關系方面，死亡宣告被人民法院撤消，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤消死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，那么不能認定夫妻關系自行恢復。被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤消后，僅以收養(yǎng)關系未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。5宣告死亡與生理死亡宣告死亡雖然與生理死亡能在私法領域產生同樣的法律后果，但它們仍有以下主要區(qū)別：〔1〕性質不同。生理死亡是一種客觀現(xiàn)象；而宣告死亡那么是一種法律擬制或推定現(xiàn)象，被宣告死亡人未必已在生理上死亡?！?〕要求不同。生理死亡無法律上的特殊要求；而宣告死亡是一種法律的擬制或推定，只有符合法定條件才可成立?！?〕效力不同。生理死亡是私法與公法中共同的制度，且其效力是絕對的；而宣告死亡那么為私法中的一種制度，不產生公法上的效果，只在私法領域中發(fā)生效力，且其效力是相對的，其可依法撤消。6宣告死亡與宣告失蹤〔1〕宣告失蹤的概念和條件宣告失蹤是指公民離開自己的住所，下落不明到達法定期限，經利害關系人申請，人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。根據《民法通那么》的規(guī)定，宣告失蹤必須具備以下條件：第一，須有公民下落不明滿2年的事實。公民只有持續(xù)下落不明滿2年的，有關利害關系人才能向人民法院申請他為失蹤人。戰(zhàn)爭期間下落不明的時間應從戰(zhàn)爭結束之日起算。第二，須有利害關系人向人民法院提出申請。這里的利害關系人包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權利義務關系的人。第三，須由人民法院依法定程序宣告。人民法院接受申請后，應當發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期為3個月。公告期滿，該公民仍未出現(xiàn)的，人民法院才能判決宣告該公民失蹤。〔4〕宣告失蹤與宣告死亡的關系宣告死亡與宣告失蹤屬于兩種不同的法律制度，主要有以下區(qū)別：第一，設置的目的不同。宣告失蹤制度主要是為了保護失蹤人和其利害關系人的利益；而宣告死亡主要是為了保護被宣告死亡人的利害關系人的利益。第二，下落不明的期限不同。宣告死亡的公民下落不明的期限比宣告失蹤的公民下落不明的期限要長。第三，申請人不盡相同。宣告失蹤的申請人無順序的限制；宣告死亡的申請人有嚴格的順序限制。第四，公告期不同。宣告失蹤的公告期為3個月；宣告死亡的公告期，除因意外事故下落不明經有關機關證明其不可能生存的公告期為3個月以外，公告期為1年。第五，法律后果不同。公民被宣告失蹤后，其民事主體資格并未喪失，僅發(fā)生設置其財產代管人等法律后果。而公民被宣告死亡后，其民事主體資格喪失，在私法上產生與生理死亡同樣的法律后果。〔四〕自然人死亡是否絕對導致民事權利能力的終止基于對社會利益維護的需要，對人格權的保護價值超越了一個人的權利能力，對人格權的法律保護不因死亡而終止。自然人的民事行為能力〔06〕(04)重點提示：1.概念與特征。注意辨析“民事行為能力包括合法行為能力及違法行為能力”之類的問題〔第88頁的一段話要理解〕2．我國民事行為能力的劃分及無民事行為能力和限制民事行為能力人的宣告3.限制民事行為能力與無民事行為能力人所謂的行為的效力〔理解〕一、自然人民事行為能力的概念和特征〔一〕民事行為能力的含義民事行為能力是指能夠獨立有效的實施民事法律行為的地位或資格?！捕匙匀蝗嗣袷滦袨槟芰Φ奶卣髯匀蝗说拿袷滦袨槟芰哂幸韵绿卣?強制性。2差異性。3可變性。二、自然人民事行為能力劃分的標準、目的和立法體例〔一〕劃分的標準現(xiàn)代各國對自然人民事行為能力的劃分均是以意思能力的狀況為根底的，即以自然人是否具有正確識別事物和判斷事物的能力為總的標準。一般情況下，年齡為劃分自然人民事行為能力的根本標準；同時，精神狀況為劃分自然人民事行為能力的補充標準?！捕硠澐值哪康牡谝?，保障意思能力欠缺者的合法權益，使自然人不因其年齡、精神狀態(tài)等客觀因素而影響其合法權益的享有。第二，為維護交易秩序，將意思能力欠缺者排除在其能力不能承擔法律后果的民事活動之外，以免因其誤入而又不承擔法律后果的狀況的發(fā)生，以維護相對人的合法權益。三、我國公民民事行為能力的劃分〔一〕完全民事行為能力完全民事行為能力人，是指到達一定年齡和精神狀態(tài)正常，能以自己的獨立行為進行民事活動，取得民事權利和承擔民事義務的的自然人。根據我國《民法通那么》的規(guī)定，完全民事能力人包括兩種：〔1〕一般的完全民事行為能力人。年滿18周歲即成年且精神正常的自然人，為完全民事行為能力人?！?〕特殊的完全民事行為能力人。年滿16周歲不滿18周歲并以自己的勞動收入為主要生活來源且精神正常的自然人，視為完全民事行為能力人?！捕诚拗泼袷滦袨槟芰ο拗泼袷滦袨槟芰θ耍址Q不完全民事行為能力人，是指那些已經到達一定年齡但尚未成年或雖已成年但精神不健全，不能完全識別自己行為后果的自然人。根據我國《民法通那么》的規(guī)定，限制民事行為能力人包括兩種：〔1〕年滿10周歲的未成年人。〔2〕不能完全識別自己行為后果且已成年的精神病人?！踩碂o民事行為能力無民事行為能力人，是指不具有以自己的行為參與民事法律關系，取得民事權利和承擔民事義務的資格的自然人。根據我國《民法通那么》的規(guī)定，無民事行為能力人包括兩種：〔1〕不滿10周歲的未成年人?！?〕不能識別自己行為的精神病人。自然人的民事責任能力重點提示：1.概念及其與民事行為能力的區(qū)別〔重點〕2.自然人民事責任能力的判斷標準、我國的立法及本書作者的觀點一、自然人民事責任能力的概念民事責任能力，實質上就是侵權行為之能力，是指自然人能識別和控制自己的行為，因而對其致人損害的后果要承擔民事責任的資格。民事責任能力與民事行為能力是兩種獨立的民事能力，二者并不是相互對應的，而是存在著以下重大差異：〔1〕設置目的不同。法律設置民事責任能力的主要目的在于保護他人和社會利益；而設置民事行為能力的主要目的在于使民事主體可以按照自己的意志追求和保護自身利益?！?〕性質不同。民事責任能力是抽象的，一般不受民事行為能力范圍的限制；而民事行為能力那么是具體的，有一個效力的范圍，不同民事主體所享有的民事行為能力的范圍不盡相同?！?〕劃分標準不同。民事責任能力對行為人僅有較低的識別能力的要求。而民事行為能力人對行為人的意思能力要求較高?！?〕效力不同。民事責任能力是當事人負擔民事責任的根據；而民事行為能力是民事法律行為有效的要件之一。自然人的住所重點提示：1住所確定的標準2.住所與居所、住址的區(qū)別3.意定住所、法定住所、擬制住所〔關于法定住所的爭論〕4.住所的法律效力〔結合法人住所的法律效力〕一、自然人住所的概念與確定標準〔一〕自然人住所的概念自然人的住所，是指自然人生活和進行民事活動的主要基地和中心場所?！踩匙匀蝗说淖∷c相關概念1住所與居所居所是指自然人居住的處所。盡管住所與居所有一定的聯(lián)系，但它們仍有以下主要區(qū)別：〔1〕大多數國家規(guī)定自然人只能有一個住所，我國亦如此，而可以有一個以上的居所；〔2〕住所是為了一般生活目的而居住的地方，而居所那么是為了特定的生活目的而居住的地方；〔3〕住所是指人持續(xù)居住一段時間的處所，而居所往往是暫時居住的處所；〔4〕住所具有嚴格的法律意義，而居所一般不具有法律意義，只在特殊情況下具有住所的代用功能。二、自然人住所的種類1意定住所。2法定住所。3擬制住所。三、自然人住所的設定與變更〔一〕自然人住所設定的原那么。第一，住所唯一原那么。第二，有限制的自由主義原那么。自然人的人身權重點提示：1.概念和根本特征〔2001年，概念〕2.人格權與人權、著作人格權3.人格權與身份權〔2002年〕4.自然人的主要人身權〔概念要清晰，注意區(qū)分〕：生命健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、5.肖像權、隱私權。6.名譽權與人格尊嚴〔2003〕7.隱私權與名譽權；名譽權與榮譽權。8.一般人格權〔作者的觀點〕一、自然人人身權的概念與根本特征〔一〕自然人人身權的概念與根本特征自然人的人身權，是指自然人依法享有的與其人身不可別離、無直接財產內容的民事權利。與財產權相比擬，自然人的人身權具有自身的法律特征：1自然人的人身權與自然人的人身緊密聯(lián)系，具有不可別離性。自然人的人身權是以自然人的存在而存在，不得以任何形式轉讓；同時，自然人違反法律，只能追究其法律責任，而不能任意剝奪其人身權或者限制人身權的行使。2自然人的人身權沒有直接的財產內容，是一種非財產權。自然人的人身權是以人身利益為客體，而非財產，不具有價值或使用價值，不能用金錢來估算與衡量。3自然人的人身權雖無直接的財產內容，但它與財產權又有著密切的聯(lián)系。首先，人身權確實認和享有，是某種財產權發(fā)生的前提或條件。其次，當自然人的人身權受到侵犯時，往往也會產生相應的財產損害；再次，對自然人人身權的侵犯，即使僅造成非財產損害，但依法也可能產生物質賠償問題。〔二〕人身權的相關概念1人身權與人權人身權與人權的主要區(qū)別如下：〔1〕范圍不同?！?〕權利性質不完全相同?！?〕表現(xiàn)形式不同?！?〕保護方式不同。〔5〕作用不同。2人格權與著作人格權人格權和著作人格權有以下區(qū)別：〔1〕人格權是人人具有的，著作權那么是作品的作者才享有的權利?！?〕人格權的客體是權利主體的人身或人格，著作權的客體是著作物?！?〕人格權與權利人人身是緊密不可分的，而著作人格權與權利人的人身是相互別離的?！?〕人格權存在于人的一生，而著作權那么始于作品形成，也不因權利人死亡而消滅?！?〕人格權不能轉讓，也不能放棄，而著作權并非絕對不能轉讓或放棄。二、自然人人身權的分類自然人的人格權，是指自然人作為民事主體具有法律上的獨立人格所必須享有的民事權利。自然人的身份權，是指自然人因具有特定的身份而依法享有的民事權利。自然人的人格權與身份權是兩種不同的民事權利，各有其個性，它們的區(qū)別主要有：〔1〕取得原因不同。自然人的人格權是基于出生這一事件而取得，而自然人的身份權那么是基于特定的身份而產生?！?〕權利性質不同。人格權純?yōu)橐环N權利，而身份權雖然在本質上是權利，但大多數的權利中包含義務。人格權純?yōu)橐环N支配權，而身份權嚴格的說有支配權、請求權、形成權的性質?！?〕利益歸屬不同。人格權的利益只歸屬于權利人本身，而有些身份權更主要是為了相對人的利益。〔4〕權利期限不同。人格權是無期限的權利，而身份權是以特定身份的存在為其存續(xù)的前提。四、我國公民的主要人格權〔一〕生命健康權生命健康權，是指公民對己身所享有的生命平安、身體健康、生理機能完整的人身權利，它包括生命權、身體權和健康權。1生命權生命權是自然人以其性命維持和平安利益為內容的人格權。2身體權身體權是自然人對肢體、器官和其他組織依法享有保持完整和支配的人格權。3健康權健康權是自然人維護其機體生理機能正常運行和功能正常發(fā)揮，從而維持人體生命活動的人格權。〔二〕姓名權姓名權是指公民決定、使用和依照法律規(guī)定改變自己姓名的權利?！踩承は駲嘈は駲嗍侵腹駥ψ约旱男は裣碛性佻F(xiàn)、使用和許可他人使用的權利?！菜摹趁u權名譽權是指公民對自己在社會生活中所獲得的社會評價即自己的名譽依法所享有的不可侵犯的權利。自尊權是指公民以其身份和地位而對自己的社會價值的自我認識和評價不容他人輕視和否認的權利?！参濉畴[私權隱私權是指公民享有的對其個人的、與社會公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權。隱私權主要包括以下內容：〔1〕個人信息控制權。即自然人對自己的個人信息的收集、儲存、傳播、修改所享有的決定權?！?〕個人活動自由權。即自然人能夠按照自己的意志從事或不從事某種與公共利益無關的活動，不受他人的干預、追查或支配?！?〕私有領域保密權。即自然人有權禁止他人非法破壞私有領域的隱密性?！?〕權利主體對其隱私的利用權。即自然人有權依法按自己的意志去利用自己的隱私，以從事各種活動、滿足自身的需要。隱私權與名譽權至少有以下區(qū)別：〔1〕主體不同。隱私權僅公民享有；而名譽權不僅公民享有，法人也享有；〔2〕客體不同。隱私權的客體是公民不愿為他人知曉或不宜公開的秘密，是一種事實；而名譽權的客體是各種對特定人的社會評價，是一種觀念；〔3〕侵害方式不同。侵害隱私權方式常見的是未經公民同意或授權而披露、傳述、散布、竊取他人的個人隱秘事項；而侵害名譽權的方式常常是侮辱和誹謗。〔4〕侵害的內容不同。侵害隱私權的行為散布的內容并非捏造、虛構的，而是事實；而侵害名譽權的行為人散布的內容是捏造、虛構的，并非事實。〔5〕保護方式不同。隱私權的保護只能通過停止侵害、賠禮抱歉、賠償損失三種方式進行；而名譽權的保護還可以通過消除影響、恢復名譽的方式進行?！擦硺s譽權榮譽權，是指公民享有的榮譽不被非法剝奪和其他形式侵害的權利。榮譽權和名譽權的區(qū)別主要有：〔1〕主體不同。榮譽權是僅為獲得榮耀稱號或嘉獎的公民享有；而名譽權是任何公民都享有的?！?〕客體不同。榮譽權的客體是公民的榮耀稱號或嘉獎所表達的利益；而名譽權的客體是公眾對公民的社會評價?！?〕取得程序不同。公民的榮譽權往往需經有關機關或單位授予榮譽而取得；而公民名譽權的取得無須授予?！?〕能否被剝奪不同。榮譽權可以依法剝奪；而名譽權不能以任何方式剝奪?！?〕損害方式不同。侵害公民榮譽權的方式主要是否認、貶低、褻瀆他人的榮譽，或者非法剝奪他人的榮譽；而侵害公民名譽權的方式主要有侮辱和誹謗。五、一般人格權〔一〕一般人格權的理論與實踐一般人格權，是指受尊重的權利、直接言論不受侵犯的權利以及不容他人干預其私生活和隱私的權利。法人第一節(jié)法人的概念與本質重點提示：1.概念2.本質〔幾種學說〕一、法人的概念與特征法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。其主要具有兩個特征?！惨弧撤ㄈ耸且环N具有民事權利能力和民事行為能力的社會組織。〔二〕法人是一種能依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。1獨立的組織。2獨立的財產。3獨立的責任。二、法人的本質〔一〕法人本質的幾種主要學說關于法人的本質問題，西方學者一直莫衷一是，其中主要有擬制說、否認說和實在說三種觀點。我國絕大多數學者主張實在說，亦有學者主張擬制說。1擬制說該學說認為，民事主體必須有自由意志和意思表達能力，因而只有自然人才具有法律上的人格，而法人能夠取得人格，只是由法律將其擬制為自然人的結果。2否認說“否認說”，即不成認法人存在的各種學說。這一學說可分為“目的財產說”、“受益人主體說”、“管理者主體說”三個派別。3實在說“實在說”認為，法人不是法律虛構的，也并非沒有團體意識和利益，而是一種客觀存在的主體。它可分為“有機體說”與“組織體說”兩種派別。法人的分類重點提示：1.大陸國家的分類〔公法人與私法人；社團法人與財團法人；盈利法人、公益法人與中間法人〕各種分類中不同法人之間的區(qū)別要搞清楚。〔重點〕2.英美法系國家的分類3.我國的分類〔企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人〕4.辨析：社會團體法人屬于社團法人〔2004〕一、外國有關法人的分類〔一〕大陸法系國家對法人的分類1公法人與私法人公法人，是指以社會公共利益為目的，由國家或公共團體依公法所設立的行使或分擔國家權力或政府職能的法人；私法人，是指以私人利益為目的，由私人依私法設立的法人。2社團法人與財團法人社團法人是指以社員權為根底的人的集合體，也稱人的組合。財團法人是指為了一定目的而設立，并由專門委任的人按照規(guī)定的目的進行使用的各種財產，也稱財產組合。社團法人與財團法人雖同為私法人，有其共同點，但仍有以下主要區(qū)別：〔1〕成立根底不同。社團法人以人為根底，有自己的組織成員或社員；而財團法人以財產為根底，沒有法人成員或社員?！?〕設立人的地位不同。社團法人的設立人，在法人成立時成為其社員，并享有社員權；而財團法人的設立人，那么于法人成立時與法人相脫離?！?〕設立行為不同。社團法人設立的行為屬于共同的民事法律行為，且須為生前行為；而財團法人的設立行為那么為單方行為，有的為死后生效的行為?！?〕有無意思機關不同。社團法人有自己的意思機關，故又稱自律法人；而財團法人那么沒有該機關，故又稱他律機關。〔5〕目的不同。社團法人的目的既可以是為了營利，也可以為了公益，所以既可以是公益法人，也可以是營利法人；而財團法人的目的只能是為了公益，所以財團法人只能是公益法人。3營利法人、公益法人和中間法人根據法人成立或活動的目的不同，可把法人劃分為營利法人、公益法人和中間法人。營利法人是指以取得營利并分配給其成員為活動目的的法人，如公司等；公益法人是指以公益為其活動目的的法人，如學習、醫(yī)院、慈善組織等；中間法人是指既非為了公益，又非為了成員的經濟利益的法人，如社交俱樂部、校友會、同鄉(xiāng)會等。營利法人與公益法人的主要區(qū)別有：〔1〕目的不同。營利法人以取得營利并分配給其成員為目的；而公益法人那么以公益為目的。〔2〕設立準那么不同。營利法人的設立依特別法的規(guī)定而設立；而公益法人那么除有特別法外，一般依民法的規(guī)定設立?！?〕設立程序不同。營利法人的設立，除有特別規(guī)定外，一般不需要得到主管機關的許可；而公益法人那么必須得到這種許可后才能成立?！?〕法律形式不同。營利法人只能采取社團法人形式。〔5〕行為能力不同。營利法人可以從事各種營利性事業(yè)；公益法人那么無權從事以向其成員分配營利目的的營利性事業(yè)，否那么將構成違法?！捕秤⒚婪ㄏ祰覍Ψㄈ说姆诸惣w法人，也稱合體法團，是指由多數人組成而可以永久存在的集合體，其性質與大陸法系中的社團法人的概念根本相同。獨任法人，也稱單任法團，是指擔任特定職務的人由于法律確實認而享有法人資格。二、我國對法人的分類我國《民法通那么》以法人活動性質為標準，將法人分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人?！惨弧称髽I(yè)法人企業(yè)法人是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人?！捕硻C關法人機關法人是指依法享有國家賦予的行政權力，并因行使職權的需要而享有相應的民事權利能力和民事行為能力的國家機關?！踩呈聵I(yè)單位法人事業(yè)單位法人是指從事非營利性的社會各項公益事業(yè)的法人。〔四〕社會團體法人社會團體法人是指自然人或法人自愿組成，從事社會公益、文學藝術、學術研究、宗教等活動的各類法人。法人的設立與成立重點提示：1.概念，二者之間的區(qū)別〔重點，商法中也涉及〕2.法人設立的原那么與方式3.法人設立的要件一、法人的設立與成立的關系法人的設立的指為創(chuàng)方法人組織，使其具有民事主體資格所而進行的多種連續(xù)準備行為；法人的成立是指社會組織經歷設立階段，具備法人條件，進行成立登記，獲得法人資格的行為。法人的設立和成立是法人產生過程中的兩個階段，因而有如下主要區(qū)別：〔1〕兩者的性質不同。法人的設立是一種準備行為，屬于法人產生的“準備”，因而這種行為既有法律性質的，也有非法律性質的；而法人的成立屬于法人產生的“形成階段”，其行為的性質，均屬于具有法律意義的法律行為?！?〕兩者的要件不同。法人的設立一般要有合法的設立人、存在設立根底和設立行為本身合法等要件；而法人的成立一般應具備依法成立、有必要的財產或經費以及有自己的名稱、組織機構和場所等條件。〔3〕兩者的效力不同。法人在設立階段，仍不具有民事主體資格，其行為是設立法人的行為，所發(fā)生的債權債務，一般由法人的設立人享有和承擔；而法人成立后，那么具有民事主體資格，可以以自己的名義對外進行民事活動。二、法人的設立〔一〕法人設立的原那么準那么主義，也稱登記主義，即由法律規(guī)定法人的條件，法人設立時如具備法定要件，無須經過主管部門批準，就可直接向登記機關登記，法人即告成立?！捕撤ㄈ嗽O立的方式在我國，法人設立的方式主要有：1發(fā)起設立。即由發(fā)起人一次性認足法人成立所需資金而設立法人。2募集設立。即法人組織所需的資金，在發(fā)起人未認足之時，將所余資金向社會公開募集招股，以募集足所需的資金的一種設立方式。3命令設立。即根據行政命令來設立法人的方式。4捐助設立。即由法人或自然人捐足法人所必需資金的一種法人設立方式。〔三〕法人設立的要件根據我國現(xiàn)行立法，法人設立的要件一般有：1設立人或發(fā)起人。2設立根底。3設立行為本身合法。三、法人的成立〔一〕法人成立的實質要件1依法成立依法成立是指依照法律的規(guī)定成立。2有必要財產或者經費法人擁有必要的財產或經費，是其享有民事權利和承擔民事義務的物質根底，也是其承擔民事責任的財產保障。3有自己的名稱、組織機構和場所由于法人是一個社會組織而不是單個的自然人，因而必須要有組織機構，明確其權力機關、執(zhí)行機關和監(jiān)督機關，這是實現(xiàn)法人團體意志，獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織保證?！捕撤ㄈ顺闪⒌男问揭捎诜ㄈ说姆N類不同，其成立的形式要件也不完全一樣。企業(yè)法人在得到主管部門的核準，并通過登記程序，才能取得法人資格；機關法人與事業(yè)單位法人的一局部通過行政命令的程序設立，無需登記即可取得法人資格；另一局部事業(yè)單位與大多數社會團體，在經過業(yè)務主管部門的許可并由登記主管部門核準登記，方取得法人資格；此外，依法不需要辦理法人登記的社會團體，只要其具備法人成立的實質要件，即可取得法人資格。法人的民事能力重點提示：1.概念2.一個觀念：法人與自然人民事權利能力平等3.目的事業(yè)范圍限制與越圍無效一、法人的民事權利能力〔一〕法人民事權利能力的概念法人的民事權利能力，是指法律賦予法人享有民事權利和承擔民事義務的資格。法人的民事權利能力與自然人的民事權利能力相比擬具有以下主要特點：〔1〕法人的民事權利能力從成立時發(fā)生，指撤消或解散時消滅；而自然人的民事權利能力那么從出生時發(fā)生，至死亡時消滅?！?〕專屬于自然人的某些民事權利能力的內容，法人不能享有；專屬于法人民事權利能力的內容，自然人那么不能享有?！捕撤ㄈ嗣袷聶嗬芰Φ男再|傳統(tǒng)民法理論認為，法人的民事權利能力是一種特殊的民事權利能力，因為其應受自身性質的限制、法令的限制和目的的限制。我國民法理論繼受了這一觀點。上述觀點現(xiàn)在看來值得探討。首先，民事權利能力是一種主體資格能力，是法人具有獨立人格或民事主體資格的一種標志，這與自然人的民事權利能力并無本質上的不同。其次，所謂自身性質或法令的限制，并非限制其民事權利能力，而是限制其具體的民事權利。更何況自然人亦應受自身行政或法令的限制，卻不被認為其為特殊民事權利能力。最后，法人的民事權利能力，作為一種主體資格能力，自然不應該受其目的范圍的限制。否那么，法人超出其目的范圍所為行為而產生的民事責任，就不應由法人承擔，因為這時法人已沒有民事權利能力，不是民事主體了。二、法人的民事行為能力〔一〕法人民事行為能力的概念與特點法人的民事行為能力，是指法人以自己的意志獨立進行民事活動，能有效的實施民事法律行為，取得民事權利和承擔民事義務的資格。〔三〕法人民事行為能力的效力法人民事行為能力應受其應受其目的事業(yè)范圍的限制，即法人只有在其目的事業(yè)范圍內才具有民事行為能力，超出目的事業(yè)范圍那么無民事行為能力。法人超越其目的事業(yè)范圍所實施的民事法律行為不是絕對無效。法人機關所做的行為對法人有約束力，即使這些行為不屬于公司目的范圍，但法人行為超越法律所授予或允許法人機關權力時除外。三、法人的民事責任能力〔一〕法人民事責任能力的概念法人的民事責任能力，又稱法人的侵權行為能力，是指法人承擔因侵權行為所致的損害賠償的責任的能力?！捕撤ㄈ嗣袷仑熑文芰Υ_定的標準法人的法定代表人和其他工作人員在執(zhí)行職務時所為的行為，不管是合法行為還是違法行為都應視為法人的行為，其法律后果均應由法人承擔。法人的機關重點提示：1.概念與特征2.法人的機關與法人的組織機構3.法人機關的性質和構成一、法人的機關〔一〕法人機關的概念和特點法人的機關，是指根據法律、章程或條例的規(guī)定于法人成立時產生，無須特別委托授權就能夠形成、表示和實現(xiàn)法人意志的機構。法人的機關具有以下法律特征：1法人的機關是根據法律、章程或條例的規(guī)定而設立的。2法人的機關是法人的有機組成局部。3法人的機關是形成、表示和實現(xiàn)法人意志的機構。4法人的機關由單個的個人或集體組成。三、法人機關的構成一般來說法人的機關由權力機關、執(zhí)行機關和監(jiān)督機關三局部組成。法人的權力機關，又稱決策機關，它是法人自身意思的形成機關，有權決定法人的生產經營或業(yè)務管理的重大問題；法人的執(zhí)行機關，是法人權力機關的執(zhí)行機關，有權執(zhí)行法人章程、條例或設立命令所規(guī)定的事項。其中的主要負責人為法人的法定代表人，有權代表法人對外進行民事活動；法人的監(jiān)督機關，是指對法人執(zhí)行機關的行為實行監(jiān)督檢查的機關。其中法人的權力機關、執(zhí)行機關是一切法人必備的機關，監(jiān)督機關是法人的任意性機關。法人的權力機關一般不是常設機關，但法人的執(zhí)行機關是常設機關。四、法定代表