論不良資產(chǎn)證券化的法治保障

隨著國民經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，我國不良資產(chǎn)數(shù)量仍然很高，資產(chǎn)證券化是近年來金融部門發(fā)展中最重要的創(chuàng)新之一。資產(chǎn)證券化加上非生產(chǎn)性資產(chǎn)更適合于對非生產(chǎn)性資產(chǎn)進(jìn)行更集中和更大規(guī)模的管理，從而加快了金融資產(chǎn)的流動性和盈利能力，從而從根本上促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展和健全金融市場。然而，在現(xiàn)階段，國家沒有關(guān)于不良資產(chǎn)證券化的系統(tǒng)和全面的法律和條例。一、國家不良資產(chǎn)證券化的法制建設(shè)現(xiàn)狀（一）不良資產(chǎn)產(chǎn)生的特定原因。影響不良資產(chǎn)有很多原因，可以分為兩部分。其中，國家的宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融機構(gòu)的運作可能導(dǎo)致不良資產(chǎn)的形成。作為外部因素，必須全面關(guān)注宏觀經(jīng)濟(jì)影響、外部經(jīng)濟(jì)環(huán)境、國家政策和政府的宏觀調(diào)控。其中，當(dāng)國民經(jīng)濟(jì)運行高度波動時，不良資產(chǎn)更有可能發(fā)生，因為在經(jīng)濟(jì)繁榮時期，有關(guān)金融機構(gòu)的審計要求相對較低，一些高風(fēng)險項目也可能由金融機構(gòu)提供資金，而且對我國實際發(fā)展情況的審查表明，經(jīng)濟(jì)改革期間存在著許多問題，導(dǎo)致我國不良資產(chǎn)增加。此外，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致不良資產(chǎn)數(shù)量增加。（二）處理不良資產(chǎn)的傳統(tǒng)方法。傳統(tǒng)的不良資產(chǎn)清算方法主要包括債務(wù)重組、破產(chǎn)清算、索償和打包出售。此方法用于處置不良資產(chǎn)、變現(xiàn)或轉(zhuǎn)換。在處置不良資產(chǎn)后，大多數(shù)金融機構(gòu)將這些資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到有關(guān)國家的資產(chǎn)管理公司，然后由該公司按照國家有關(guān)金融資產(chǎn)管理公司的條例處理這些資產(chǎn)。大多數(shù)金融機構(gòu)選擇打包出售不良資產(chǎn)。雖然這樣做可以將一些不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)換成現(xiàn)金，并增加總資本的流動性，但大多數(shù)不良資產(chǎn)的實際價值將在轉(zhuǎn)讓過程中損失。一旦轉(zhuǎn)讓，該機構(gòu)即喪失收回債務(wù)的權(quán)利。例如，一家金融機構(gòu)在清理了最初價值5000億元的不良資產(chǎn)后，形成了40個資產(chǎn)組合。最后，金融機構(gòu)只獲得其原始價值的87%，造成實際資產(chǎn)的大量損失。（三）不良資產(chǎn)證券化的發(fā)展過程。自21世紀(jì)初以來，國家對資產(chǎn)證券化進(jìn)行了廣泛的研究，啟動了試點項目，并通過了若干法律和條例，但隨著金融危機的爆發(fā)，國家資產(chǎn)證券化已經(jīng)停止。2013年，政府信貸資產(chǎn)證券化正式啟動并迅速發(fā)展，2016年，政府決定恢復(fù)不良資產(chǎn)貸款試點項目。不良資產(chǎn)證券化促進(jìn)了銀行的發(fā)展，為國家金融機構(gòu)提供了新的處理，并進(jìn)一步提到不良資產(chǎn)證券化有助于提高經(jīng)濟(jì)流動性，彌補了傳統(tǒng)處理模式的缺陷，并有助于穩(wěn)定金融市場的發(fā)展，增加市場資產(chǎn)流動性，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。然而，由于缺乏適當(dāng)?shù)牧⒎ê蜅l例來處理不良資產(chǎn)的證券化、監(jiān)管模式和系統(tǒng)的不良資產(chǎn)證券化規(guī)定，國家必須加強對不良資產(chǎn)證券化和金融市場的監(jiān)管，以便根本上解決問題。二、不良資產(chǎn)證券化的現(xiàn)存法治問題（一）不良資產(chǎn)證券化沒有一個獨立的監(jiān)管制度作為支撐。由于不良資產(chǎn)證券化在我國尚處于初級階段，發(fā)展滯后期為八年斷層發(fā)展期，法治制度尚未在實踐中建立。眾所周知，我們對證券交易有嚴(yán)格的規(guī)定，因此，為了能夠成功地使用和分配以不良資產(chǎn)為基礎(chǔ)的證券，需要在發(fā)行、流通、權(quán)益實現(xiàn)、信用保證領(lǐng)域建立全面的監(jiān)管制度，并相互支持，使不良資產(chǎn)證券融入我國證券。我們只能以《擔(dān)保法》和《公司法》《證券法》等準(zhǔn)則零星規(guī)定不良資產(chǎn)進(jìn)行證券化，主要用于其他領(lǐng)域的移植性引用。整體而言，由于我國的不良資產(chǎn)證券化改革尚未被公權(quán)機關(guān)完全接受，故其法律顯現(xiàn)出繁雜化、依附化的不良傾向，應(yīng)在日后的法治改革中予以重視。（二）轉(zhuǎn)移不良資產(chǎn)受法律規(guī)定的制約。在商業(yè)中，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移可以說是市場動態(tài)。對于不良資產(chǎn)，許多經(jīng)營者通常用證券取代不明的目標(biāo)資本，以便能夠通過靈活的憑證對不良資產(chǎn)進(jìn)行第二重打包（將不良資產(chǎn)打包并移交給管理層第一重打包，第二重打包是將不良資產(chǎn)債權(quán)凝聚到證券中）。但是，在我國現(xiàn)有的法律規(guī)范中，很難明確確定資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移。特別是，在沒有轉(zhuǎn)移不良資產(chǎn)證券的單獨權(quán)利的情況下，有關(guān)權(quán)利的移轉(zhuǎn)只能被視為合同轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓符合《中華人民共和國條約》的有關(guān)規(guī)定，在其第80條的內(nèi)容中指出，轉(zhuǎn)讓權(quán)利的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人沒有任何效力，這顯然限制了非生產(chǎn)性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域證券的生存能力。事實上，要交易和使用的證券往往是許多人的債務(wù)關(guān)系，這也是不良資產(chǎn)證券“打包屬性”在另一方面的生動體現(xiàn)，在這一階段，按照合同法的規(guī)定，將需要大量時間、人員和工作人員，逐一通知相應(yīng)債務(wù)人，從而抵消證券化所帶來的便捷優(yōu)勢，并阻礙交易渠道的暢通。此外，當(dāng)證券持有人通知許多債務(wù)人時，長期流程中，由于債務(wù)人拒絕承認(rèn)債務(wù)和證券損失等各種風(fēng)險因素，不良資產(chǎn)證券的普及可能受到嚴(yán)重阻礙。在這方面，我國司法機關(guān)做出了有益的努力，例如《信貸資產(chǎn)證券化試點管理辦法》第12條規(guī)定了更方便的公告通知方式，從而部分減輕了債權(quán)人向債務(wù)人發(fā)送通知的負(fù)擔(dān)。但是，這些措施仍然是試點性質(zhì)的，沒有正式的法律效力。此外，沒有關(guān)于公告的主體、方法、期限和其他重要問題的指導(dǎo)方針，因此，它在解決資產(chǎn)轉(zhuǎn)移標(biāo)準(zhǔn)方面的不足方面作用有限。此外，對不良資產(chǎn)證券的所有權(quán)轉(zhuǎn)移包括對權(quán)利的一系列修改以及對構(gòu)成復(fù)雜業(yè)務(wù)活動的程序的澄清。例如，關(guān)于轉(zhuǎn)移程序、轉(zhuǎn)移證券后的背書登記以及證券部分債權(quán)移轉(zhuǎn)，不受法律的確切規(guī)定。因此，不良資產(chǎn)證券化后，根據(jù)現(xiàn)行法律實際上無法合法移轉(zhuǎn)債權(quán)。（三）發(fā)行不良資產(chǎn)證券面臨重大障礙。不良資產(chǎn)證券的發(fā)行是重要的，應(yīng)由法律加以規(guī)范，作為可合法流通和在市場上進(jìn)行適當(dāng)交易的憑證。我國發(fā)行證券受到嚴(yán)格監(jiān)管，大多數(shù)證券應(yīng)由國家統(tǒng)一發(fā)行和管理，法律實際上并不鼓勵具有靈活屬性的私募發(fā)行。不良資產(chǎn)領(lǐng)域，沒有發(fā)行證券的概念法律框架。此外，我國的信用資產(chǎn)證券化試點管理系統(tǒng)沒有改變不良資產(chǎn)證券的正式地位，也不屬于證券的概念范疇。此外，由于《證券法》沒有得到充分引用，因此無法納入有關(guān)的規(guī)定關(guān)于簽發(fā)證書的法律法規(guī)正式簽發(fā)證書，但更難提交國務(wù)院證券監(jiān)督機構(gòu)審查。鑒于上述情況，現(xiàn)行法律標(biāo)準(zhǔn)的不足使不良資產(chǎn)證券難以發(fā)行，必須從法治的角度對其進(jìn)行調(diào)整。三、不良資產(chǎn)證券化的法治建議（一）鞏固不良資產(chǎn)證券化的法律框架。毫無疑問，社會環(huán)境的支持對于確保新制度符合法治的根本道路至關(guān)重要。因此，對破壞法治的證券的監(jiān)管和使用必須在社會框架內(nèi)進(jìn)行概念、政治支持和知識積累都做好支持基本環(huán)境的充分準(zhǔn)備。首先，政府機構(gòu)和公眾必須改變不良資產(chǎn)證券化的負(fù)面看法。毫無疑問，證券的商業(yè)信貸對于它們在商業(yè)活動中的有效流通十分重要。因此，政府和社會組織應(yīng)提高對證券安全的認(rèn)識，通過媒體傳播信息，并提供專家解釋，以消除證券市場的風(fēng)險。在這方面，可以參考美國在經(jīng)濟(jì)危機期間采用的信用風(fēng)險自我保險模式，該模式根據(jù)證券的特點采用不同的風(fēng)險分擔(dān)機制。政府機構(gòu)還為造不良資產(chǎn)證券化形成的各種不良資產(chǎn)證券化發(fā)放信貸評級，并為有特殊信用理由或資產(chǎn)狀況不佳的資產(chǎn)證券認(rèn)定較高的信用等級。其次，在政策方面，政府還必須加強對社會經(jīng)濟(jì)秩序和市場的宏觀調(diào)控，為非生產(chǎn)性資產(chǎn)創(chuàng)造穩(wěn)定的環(huán)境，并為經(jīng)濟(jì)平臺創(chuàng)造更加繁榮的環(huán)境。（二）為不良資產(chǎn)證券化制定獨立的法律標(biāo)準(zhǔn)。在不良資產(chǎn)證券化領(lǐng)域缺乏專門的法律制度，直接造成了一種尷尬局面，在這種情況下，相關(guān)的改革措施一旦實施，就不得不在其他領(lǐng)域參照法律標(biāo)準(zhǔn)。這就是為什么關(guān)于不良資產(chǎn)的證券化，有必要制定一項單獨的關(guān)于不良資產(chǎn)證券化的法律。一般而言，該法應(yīng)涵蓋不良資產(chǎn)證券全部內(nèi)容，從其生效到失效，從而建立一個獨立的證券監(jiān)管制度，內(nèi)容如下：不良資產(chǎn)及其證券的基本概念和監(jiān)管范圍，以及證券的合法化；生效要件；效力內(nèi)容和屬性；交易和流動；發(fā)行和轉(zhuǎn)讓；主體的權(quán)利、義務(wù)責(zé)任；失效和相關(guān)爭端的解決；其他事項。由于證券市場的復(fù)雜性，不良資產(chǎn)的處理往往引起合同、社會管理等其他領(lǐng)域的法律問題，因此，立法部門應(yīng)當(dāng)考慮到社會現(xiàn)實，而不僅僅是信貸資產(chǎn)證券化試點辦法的規(guī)范性文書，以維護(hù)法律制度的相對穩(wěn)定性，避免改革進(jìn)程過早失敗。（三）為不良資產(chǎn)建立適當(dāng)?shù)脑u級機構(gòu)?？紤]到我們的國情和從美國制度中汲取的具體經(jīng)驗教訓(xùn)，我們可以認(rèn)識到評級制度對不良資產(chǎn)證券化的重要性。為業(yè)績不佳的資產(chǎn)建立適當(dāng)?shù)脑u級機構(gòu)可以保護(hù)投資者的利益，使現(xiàn)金流動更加穩(wěn)定。因此，應(yīng)改進(jìn)現(xiàn)有的國家評級機構(gòu)的評級制度，加強對這些機構(gòu)的管理和監(jiān)督，并確保評級制度到位，從而提高相應(yīng)的評級標(biāo)準(zhǔn)。一旦建立了信用評估機構(gòu)和相應(yīng)的評估標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)機構(gòu)就可以根據(jù)不良資產(chǎn)證券化過程中的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)控制風(fēng)險。由于現(xiàn)階段國有資產(chǎn)管理公司相對獨特，市場地位不明確，因此在這些公司的發(fā)展方面存在一些障礙。因此，國家可以成立不良資產(chǎn)證券化監(jiān)管小組。如果利用監(jiān)管小組對有關(guān)評級機構(gòu)進(jìn)行審慎監(jiān)督，不僅需要對評級機構(gòu)的資格進(jìn)行監(jiān)督，而且還需要具體的評級程序，確保認(rèn)證程序嚴(yán)格合法，以便充分利用不良資產(chǎn)的證券化發(fā)揮作用。（四）提高不良資產(chǎn)證券化市場的透明度。除上述情況外，為了科學(xué)合理地規(guī)范非生產(chǎn)性資產(chǎn)的證券化市場，國家應(yīng)改進(jìn)關(guān)于不良資產(chǎn)證券化的全面信息的傳播，從而加強對證券化過程相關(guān)部分的監(jiān)督和監(jiān)管。例如，國家發(fā)布的《不良資產(chǎn)貸款資產(chǎn)（試行）證券披露指南》明確規(guī)定了關(guān)于不良資產(chǎn)證券化的具體披露要求和相關(guān)機構(gòu)的披露責(zé)任，以確保真實性和準(zhǔn)確性股權(quán)資本。然而，在現(xiàn)階段，獲取國家信息的機