憲法學(xué)第四章

第四章憲法的制定、修改與解釋一、憲法制定二、憲法修改三、憲法解釋討論與思考一、憲法制定誰有權(quán)制定憲法？憲法是怎么制定的？一、憲法制定（一）憲法制定的含義（二）制定權(quán)的概念（四）憲法制定機(jī)關(guān)（三）憲法制定的程序（一）憲法制定的含義憲法制定主體依照一定的程序并通過立憲機(jī)關(guān)創(chuàng)制憲法的活動(dòng)。憲法的制定與憲法的修改、法律制定的區(qū)別。（二）制憲權(quán)的概念西耶斯（士）：《第三等級(jí)是什么？》1、制憲權(quán)主體是國民，但是國民沒有必要分別行使制憲權(quán)，可委托不同于通常立法機(jī)關(guān)代表的特別代表來行使。國民的范圍界定——第三等級(jí)；

2、制憲權(quán)沒有界限。制憲權(quán)最高，是至高無上的一種權(quán)力。因?yàn)閼椃ㄊ菄褚庵镜捏w現(xiàn)，而國民意志本身就是一種法，它只服從自然法。自然法在哪里？在我們的心中。所以國民意志沒有界限，那些參加制憲會(huì)議的國民代表的意志也是獨(dú)立的，所謂“獨(dú)立”也就是指不受任何約束，包括來自國民的約束。因此，參加制憲會(huì)議的國民代表的意志也是最高的，或者說更高了。（1）受到憲法目的的制約。——制憲者自身有自己的制憲目的，不同的制憲目的產(chǎn)生不同性質(zhì)的憲法。

（2）受到法的理念制約。——制憲是法的現(xiàn)象的一種，必然受到法的理論、正義、法的穩(wěn)定性以及憲法的文化傳統(tǒng)等因素的制約。憲法制定權(quán)的界限（3）受到自然法的制約。——以人權(quán)保障為中心的自然權(quán)利實(shí)際上約束著制憲權(quán)。（4）受到國際法的制約。——比如戰(zhàn)敗國的制憲權(quán)必然受到戰(zhàn)勝國憲法以及國際條約的制約和影響。（三）憲法制定機(jī)關(guān)1、制憲權(quán)主體2、制憲機(jī)關(guān)——制憲權(quán)的享有者。請(qǐng)思考:我國憲法制憲權(quán)主體是誰？1.制憲權(quán)主體2.制憲機(jī)關(guān)（制憲主體）——具體行使制憲權(quán)的國家機(jī)關(guān)。請(qǐng)思考:我國憲法制憲機(jī)關(guān)（主體）是誰？（四）憲法制定的程序1、制憲機(jī)關(guān)的設(shè)立；2、憲法草案的提出；3、憲法草案的通過；4、公布。制憲流程（1）中共中央憲法起草小組提出憲法草案初稿；（2）中共中央政治局討論并初步通過；（3）向憲法起草委員會(huì)提出草案初稿；（4）憲草委員會(huì)審議和討論通過；（5）中央人民政府委員會(huì)通過并交由全國人民討論（4個(gè)月）；（6）第一屆全國人民代表大會(huì)通過。憲法起草委員會(huì)主任——毛澤東；成員——33為國家領(lǐng)導(dǎo)人和民主黨派代表；制憲會(huì)議——長期閑置；中共中央憲法起草小組組長——毛澤東；組員——陳伯達(dá)、胡喬木、田家英等；中共中央政治局討論——憲法起草委員會(huì)——中央人民政府委員會(huì)通過并交由全國人民討論——第一屆全國人民代表大會(huì)通過。立憲者——憲法起草委員會(huì)、中共中央憲法起草小組、中共中央政治局、中央人民政府委員會(huì)、全國人民、全國人民代表大會(huì)；制憲權(quán)主體——？二、憲法修改（一）概述（二）憲法修改的界限（三）憲法修改的方式（四）憲法修改的程序（一）概述憲法修改是指憲法修改機(jī)關(guān)認(rèn)為憲法的部分內(nèi)容不適應(yīng)社會(huì)實(shí)際而根據(jù)憲法規(guī)定的特定修改程序刪除、增加、變更憲法部分內(nèi)容的活動(dòng)。施密特關(guān)于憲法變動(dòng)的觀點(diǎn)憲法的廢棄憲法的廢止憲法的修改憲法的打破憲法的臨時(shí)停止今日憲法理論的憲法變動(dòng)憲法修改憲法解釋為什么要修改憲法——憲法修改的必要性第一，為了使憲法的規(guī)定適應(yīng)社會(huì)實(shí)

際的發(fā)展和變化。第二，為了彌補(bǔ)憲法規(guī)范在實(shí)施過程

中出現(xiàn)的漏洞。

憲法修改的必要性（二）憲法修改的界限《意大利憲法》第139條：共和政體不能成為修改對(duì)象?！斗▏鴳椃ā返?9條：任何有損于領(lǐng)土完整之修改，不得著手進(jìn)行?！兜聡痉ā返?9條規(guī)定禁止修改“聯(lián)邦制以及人的尊嚴(yán)”、“民主的社會(huì)的聯(lián)邦的國家”等基本原則。1、限制憲法修改的理論（1）修正無界限說（2）修正有界限說2、限制憲法修改的表現(xiàn)（1）內(nèi)容上的限制；（2）時(shí)間上的限制；（3）形式上的限制；主要有以下內(nèi)容不得成為憲法修改的對(duì)象：A.憲法的根本原則和基本精神B.國家的領(lǐng)土范圍

C.共和政體憲法修改內(nèi)容的限制憲法修改時(shí)間的限制希臘1975年《憲法》第110條第6項(xiàng)規(guī)定：憲法經(jīng)修改未滿5年者，不得再予修改。葡萄牙1991年《憲法》第82條規(guī)定：憲法每隔10年修改一次。巴西1946年《憲法》第217條第1項(xiàng)規(guī)定：憲法于戒嚴(yán)期間不得修改。（三）憲法修改的形式全面修改部分修改無形修改——又稱整體修改、重新制定，是指在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)限根源沒有發(fā)生變化的前提下，憲法修改機(jī)關(guān)依法對(duì)憲法的大部分內(nèi)容（包括憲法的結(jié)構(gòu)）進(jìn)行調(diào)整、變動(dòng)，通過或批準(zhǔn)整部憲法并重新予以頒布的活動(dòng)。其特征：

（1）憲法修改活動(dòng)依據(jù)原憲法所規(guī)定的憲法修改程序進(jìn)行（區(qū)別于憲法制定）（2）憲法修改機(jī)關(guān)通過或批準(zhǔn)整部憲法并重新予以頒布（區(qū)別于部分修改）全面修改——是指憲法修改機(jī)關(guān)根據(jù)憲法修改程序，以決議或者憲法修正案等方式，對(duì)憲法中部分內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整或變動(dòng)的活動(dòng)。其特征：

（1）同樣是依據(jù)憲法所規(guī)定的憲法修改程序所進(jìn)行（區(qū)別于憲法制定）（2）修改機(jī)關(guān)并不重新通過或批準(zhǔn)整部憲法，而只是以通過決議或修正案等形式，修改憲法中的部分內(nèi)容（區(qū)別于全面修改）——部分修改的主要原因是憲法在整體上仍然是適應(yīng)社會(huì)實(shí)際需要的，只是其中部分內(nèi)容落后于社會(huì)實(shí)際。部分修改部分修改的主要方式：方式優(yōu)點(diǎn)缺點(diǎn)以決議的方式直接在憲法條文中以新的內(nèi)容代替舊的內(nèi)容，修改之后重新公布憲法。修改內(nèi)容非常明確因需要重新公布憲法，增加了憲法修改的頻率以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規(guī)定，修改之后，也需要重新公布憲法修改內(nèi)容非常明確因需要重新公布憲法，增加了憲法修改的頻率以憲法修正案的方式增刪憲法的內(nèi)容。憲法修正案是指以修改憲法年代的先后重新設(shè)立條文，附于憲法典之后，按照“新法優(yōu)于舊法”或“后法優(yōu)于前法”的原則，凡與新條文相抵觸的舊條文一律無效。無須重新通過或重新公布憲法，能保持憲法的穩(wěn)定性和完整性、強(qiáng)化憲法的權(quán)威性和尊嚴(yán)需要將后面的條文與前面的條文相對(duì)照之后，才能確定實(shí)際有效的憲法規(guī)定，這在憲法意識(shí)不是很強(qiáng)的國家，或者沒有法律意識(shí)的公民在確定憲法實(shí)際有效的內(nèi)容時(shí)，可能帶來一定的困難

——又稱憲法變遷、憲法演變，是指在憲法條文未作變動(dòng)（包括修改、解釋或者由憲法慣例加以補(bǔ)充）的情況下，由于社會(huì)的發(fā)展、國家權(quán)力的運(yùn)作等，使得憲法條文本來的含義發(fā)生了變化。

無形修改（四）憲法修改的程序1.提案……2.先決投票（針對(duì)憲法修正案草案，由公民、州議會(huì)等先行投票）……3.公告（憲法修正案草案）……4.議決（修憲機(jī)關(guān)：立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、特別設(shè)立的機(jī)關(guān)）……5.公布……

第六十四條憲法的修改，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)或者五分之一以上的全國人民代表大會(huì)代表提議，并由全國人民代表大會(huì)以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過?，F(xiàn)行憲法的規(guī)定我國憲法修改的程序首先，中共中央提出《關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議》；其次，全國人大常委會(huì)向全國人大提出《憲法修正案（草案）》；最后，全國人大通過。三、憲法解釋（一）憲法解釋概說（二）憲法解釋的原則（三）憲法解釋機(jī)構(gòu)（四）憲法解釋的方法（五）我國的憲法解釋（一）憲法解釋概說1、憲法解釋的含義2、憲法解釋的必要性憲法解釋的含義憲法解釋是指憲法解釋機(jī)關(guān)根據(jù)憲法的精神和基本原則對(duì)憲法規(guī)定的含義、界限及其相互關(guān)系所做出的具有法律效力的說明。憲法解釋，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織或公民個(gè)人，為研究、遵守或適用憲法規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法學(xué)理論、自己的理解或法律規(guī)定，對(duì)現(xiàn)行憲法規(guī)范或憲法條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等做的各種說明。有權(quán)解釋與無權(quán)解釋憲法解釋的必要性是對(duì)具有普遍性、原則性和抽象性的憲法規(guī)范做出解釋，使之得到全面實(shí)施的需要；維護(hù)法制統(tǒng)一和法律公正的需要；是使憲法規(guī)范適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展變化，保持生機(jī)與活力的需要；是改正憲法缺陷、推動(dòng)憲法發(fā)展的需要；是提高公民憲法意識(shí)的需要。憲法解釋的受限性一般意義上的文字解釋與憲法解釋的區(qū)別明朝崇禎皇帝測字有——大明友——反酉——尊（二）憲法解釋的原則1、以憲法根本精神和基本原則為指導(dǎo)

的原則；2、符合制憲目的原則；3、與憲法的整體內(nèi)容相協(xié)調(diào)；4、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要的原則；《憲法》第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第一，是事實(shí)命題還是規(guī)范命題？第二，誰不能侵犯公民的住宅？第三，外國人的住宅是否也受憲法保護(hù)？第四，住宅是指什么？第五，“侵犯”是什么意思？第六，什么情況下搜查和侵入住宅是合法的？合法與非法的界限在哪里？“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”，是事實(shí)命題還是規(guī)范命題？“中華人民共和國公民的住宅不應(yīng)當(dāng)受到侵犯”，或者“中華人民共和國公民的住宅被禁止受到侵犯”。誰不能侵犯公民住宅？防御權(quán)理論：國家不應(yīng)當(dāng)侵犯公民住宅。國家保護(hù)義務(wù)理論：除了國家不應(yīng)當(dāng)侵犯公民住宅之外，國家還有一種積極的意義，努力中去保護(hù)公民的住宅不受他人侵犯。對(duì)住宅的理解：為什么憲法要保護(hù)公民的住宅不受侵犯？這一規(guī)范里面蘊(yùn)涵著什么樣的價(jià)值取向？住宅——私人自治擴(kuò)大解釋：非單純的由建筑材料組成而成的物理空間，而應(yīng)當(dāng)擴(kuò)展為任何終極意義上的私人自治空間。美國憲法關(guān)于住宅的解釋美國憲法沒有直接規(guī)定“住宅不受侵犯”，只是規(guī)定了“軍隊(duì)不得隨便進(jìn)入平民的住宅”。

1965年“格里斯沃爾德訴康涅狄格州”案

康州1879年制定施行了一部反避孕的法律，其中明文禁止夫妻使用避孕工具，違者罰金50美元以上或處60天至一年監(jiān)禁；而提供幫助或建議的，也將作為主犯論處。這部法律頒布七八十年之后，一名醫(yī)生和一名耶魯大學(xué)的醫(yī)學(xué)教授因提供避孕的建議和幫助而被判處罰金100美元。他們不服上訴，但州上訴法院維持原判，最后本案一直上訴到聯(lián)邦最高法院，上訴理由是：該部州法侵犯了人民在憲法上的一種權(quán)利，即避孕自由，為此違反憲法，應(yīng)屬無效，當(dāng)事人無罪。但是問題在于：美國憲法沒有明文規(guī)定避孕自由。不過，聯(lián)邦最高法院最后還是判定康州該部法律違憲，理由是：如果執(zhí)行這部法律，那政府就得去窺視人家夫妻的臥室，這就侵犯了憲法所保障的隱私權(quán)。但是問題在于，美國憲法也沒有明文規(guī)定隱私權(quán)。伴影理論在判決書中，聯(lián)邦最高法院指出：憲法中明文規(guī)定的權(quán)利體系擁有一種“伴影”，這種伴影是由那些被保障的部分“放射”出來的，而一些重要的但沒有被明示規(guī)定的權(quán)利類型，就處在這個(gè)伴影圈之中，為此也必須予以保障。美國憲法第14條修正案規(guī)定了正當(dāng)法律程序條款——“任何州，未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)”。自由隱私權(quán)警察如果沒有經(jīng)過正當(dāng)法律程序，就不能去侵犯夫妻的隱私權(quán)，而是否避孕則明顯屬于個(gè)人隱私的范疇，所以政府不能侵入住宅去檢查是否避孕。三、憲法解釋機(jī)構(gòu)（一）由普通司法機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法解釋；美國1803年馬伯里訴麥迪遜案開啟了由普通司法機(jī)關(guān)解釋憲法的歷史。（二）由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法解釋（三）由專門機(jī)關(guān)進(jìn)行憲法解釋思考：我國由什么機(jī)關(guān)對(duì)憲法進(jìn)行解釋？四、憲法解釋的方法語義解釋文法解釋邏輯解釋歷史解釋社會(huì)學(xué)解釋系統(tǒng)解釋

語義解釋，是對(duì)憲法條文中的術(shù)語、概念的含義進(jìn)行的理解和說明，它具體又分為三類：A、字面解釋，即按照憲法條文的字面含義進(jìn)行實(shí)事求是的解釋；B、擴(kuò)充解釋，即對(duì)憲法規(guī)定所做的廣于憲法條款文字含義的解釋，以使其更符合立憲原意；C、限制解釋，是對(duì)憲法規(guī)范所做的窄于該含義的解釋，也是使其符合立憲原意。文法解釋，是指用文法規(guī)則分析憲法規(guī)范的文字排列、聯(lián)系及標(biāo)點(diǎn)符號(hào)和句子成分，以解釋憲法規(guī)范的內(nèi)容和含義。邏輯解釋，是運(yùn)用邏輯學(xué)的方法，對(duì)憲法規(guī)范的內(nèi)容以及所用概念的內(nèi)在聯(lián)系的分析，闡明憲法規(guī)范的含義，以避免前后矛盾，求得對(duì)憲法規(guī)范的一致理解。歷史解釋，是通過研究憲法制定的歷史條件，制憲機(jī)關(guān)對(duì)憲法草案的報(bào)告和報(bào)刊的討論，對(duì)比歷史上的憲法規(guī)范，來闡明憲法規(guī)范的含義。

社會(huì)學(xué)解釋，是運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法來考察解釋可能導(dǎo)致的社會(huì)效果，以確定最終的憲法解釋。系統(tǒng)解釋，是指從一個(gè)憲法規(guī)范與其他規(guī)范的聯(lián)系以及這一規(guī)范在整部憲法的地位來闡明憲法規(guī)范的內(nèi)容和含義。社會(huì)學(xué)解釋方法的實(shí)踐美國1937年“西岸賓館訴帕里什”案羅斯福新政時(shí)期，華盛頓州制定一部《婦女最低工資法》，其中規(guī)定：以不足維持生計(jì)的低工資雇傭婦女從事勞動(dòng)的行為違法。帕里什是一家名為西岸賓館的一名婦女雇員，因?yàn)閷?shí)際所得的工資低于上述法律所規(guī)定的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，向法院提起訴訟，要求雇主補(bǔ)回差額。起初法院判決雇主敗訴，老板不服，也提起上訴，認(rèn)為這部法律違反憲法中所規(guī)定的“合同自由”，應(yīng)為無效。于是，這個(gè)案件經(jīng)過層層訴訟，最終打到聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院在1937年作出判決，判決指出：上述州法合憲，因?yàn)槊绹鴳椃m然保護(hù)自由，但沒有明言是否保護(hù)合同自由，即使保護(hù)，合同自由也有界限。“從晚近的經(jīng)驗(yàn)中所明白的另一個(gè)無論如何均必須加以考慮的事實(shí)是：榨取那些在交涉能力上處于不平等的地位、而且連僅夠維持生計(jì)的工資也相對(duì)無力抗拒其誘惑的勞工階層，不但有害于他們的健康和福利，而且還因?yàn)橐鲋麄兌鴮?duì)社會(huì)造成直接的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致納稅人必須補(bǔ)償這些勞工在工資上的虧損。”美國聯(lián)邦最高法院：福利國家價(jià)值觀；西岸賓館老板：傳統(tǒng)自由主義價(jià)值觀。（五）憲法解釋的分類1、憲法解釋的效力：有權(quán)解釋與無權(quán)解釋；有權(quán)解釋指憲法規(guī)定的解釋機(jī)關(guān)對(duì)憲法所做出的解釋。公權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)憲法的解釋。無權(quán)解釋是指公權(quán)機(jī)關(guān)之外的其他組織或個(gè)人對(duì)憲法所做的解釋。（二）憲法解釋目的：合憲解釋、違憲解釋和補(bǔ)充解釋。合憲解釋是指憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)解釋憲法用以判斷法律等規(guī)范性法律文件符合憲法?！昂蠎椥韵薅ń忉尅保寒?dāng)普通法律的違憲性發(fā)生爭議的時(shí)候，從狹廣兩義的解釋中選擇狹義的解釋，從而使法律免予被認(rèn)定為違憲的一種解釋方法。1985年日本“少年淫行案”福岡縣的縣議會(huì)制定了一個(gè)法律《福岡縣青少年保