2021年建設(shè)工程施工合同司法解釋一逐條詳細解讀-第1-4條

2021年《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》逐條詳細解讀--第1-4條匯報人：XXX時間：2022年X月X日目錄第一條

合同無效的情形第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響第四條

超越資質(zhì)訂立合同的效力補正第一條合同無效的情形建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認定無效∶（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;（三）建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。第一條

合同無效的情形（一）違反有關(guān)建筑市場主體準入制度強制性規(guī)定所謂建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，是指建筑施工企業(yè)人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備和建筑工程業(yè)績的總和。由于建設(shè)工程質(zhì)量是工程建設(shè)的生命，而建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建設(shè)工程質(zhì)量的前提條件，我國《建筑法》對建筑施工企業(yè)實行強制性資質(zhì)管理制度，對建筑施工企業(yè)作出資質(zhì)等級的劃分，并將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，決定其可以承攬的工程范圍。第一條

合同無效的情形依據(jù)本條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有以下違反建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定的情形的，應(yīng)當(dāng)認定為無效∶1.承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬工程的關(guān)于本條規(guī)定的"承包人"問題，依據(jù)2019年修正的《建筑法》及現(xiàn)行《建筑施工企業(yè)安全生產(chǎn)許可證管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是指具體從事土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程的新建、擴建、改建和拆除等有關(guān)活動的建筑施工企業(yè)。第一條

合同無效的情形在2018年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中，上述建筑施工企業(yè)被稱為建筑業(yè)企業(yè)。因《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是關(guān)于建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)的專門性規(guī)定，本條在規(guī)定"建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)"概念時，根據(jù)有關(guān)部門的意見，采取了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的表述方式。第一條

合同無效的情形依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。施工總承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。第一條

合同無效的情形建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)參照其行業(yè)從業(yè)標(biāo)準，按照其擁有的資產(chǎn)、主要人員、已完成的工程業(yè)績和技術(shù)裝備等條件申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動。工程施工總承包和專業(yè)承包的資質(zhì)實行分級審批制度，企業(yè)首次申請或增項申請資質(zhì)，應(yīng)當(dāng)申請最低等級資質(zhì)。第一條

合同無效的情形2.沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的一方面，我國《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格作了嚴格限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。但部分建筑施工企業(yè)由于規(guī)模較小、資金不足，建設(shè)能力較弱，無法取得規(guī)定的建設(shè)工程資質(zhì)等級。第一條

合同無效的情形另一方面，依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，還應(yīng)當(dāng)在保持資產(chǎn)、主要人員、技術(shù)裝備等方面滿足相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準要求的條件，但維持一定的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，仍需要花費大量的人力與物力，故借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義對外承攬工程成為建筑市場實踐中的一種普遍現(xiàn)象。第一條

合同無效的情形這類行為規(guī)避建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理制度，擾亂建筑市場正常秩序，極大程度上影響了建設(shè)工程的質(zhì)量，但由于欠缺明確的法律依據(jù)，各地人民法院對這類合同的效力認定莫衷一是。因此，本條規(guī)定沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。第一條

合同無效的情形（二）違反建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)制度強制性規(guī)定本條從《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的及宗旨出發(fā)，規(guī)定違反招投標(biāo)程序，對建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效后訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)認定為無效。第一條

合同無效的情形1.關(guān)于必須進行招標(biāo)的工程范圍問題依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條之規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，以及使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，屬于必須進行招標(biāo)的工程范圍。第一條

合同無效的情形國家發(fā)展和改革委員會印發(fā)的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》對上述必須進行招標(biāo)的"全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目"和"使用國家組織或者外國政府貸款、援助資金的項目"進行了明確。同時，上述規(guī)定項目范圍內(nèi)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料的采購達到一定標(biāo)準的，也必須履行招標(biāo)程序。第一條

合同無效的情形據(jù)此，發(fā)包人未履行招標(biāo)手續(xù)，直接與承包人訂立施工合同的；或者是招標(biāo)人隱瞞工程建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、建筑材料來源等真實情況，降低標(biāo)準不進行招投標(biāo)的，均屬于本條規(guī)定中"必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)"的情形，雙方訂立的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認定為無效。第一條

合同無效的情形2.關(guān)于招標(biāo)無效的問題招投標(biāo)程序遵循"公開招標(biāo)、擇優(yōu)選取"的原則，依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款的規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才能形成合法的建設(shè)工程施工合同，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。第一條

合同無效的情形實踐中，招標(biāo)主體實施以下違反《招標(biāo)投標(biāo)法》行為的，應(yīng)當(dāng)認定為中標(biāo)無效∶（1）發(fā)包人違法泄露招投標(biāo)資料，或者與投標(biāo)人就投標(biāo)價格和投標(biāo)方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判，影響中標(biāo)結(jié)果，或者在所有投標(biāo)被評標(biāo)委員會否決后自行確定中標(biāo)人，以及在評標(biāo)委員會依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)的;第一條

合同無效的情形（2）承包人與其他投標(biāo)人或者與發(fā)包人串通進行投標(biāo)，或者以向發(fā)包人或者評標(biāo)委員會成員行賄的手段謀取中標(biāo)，或者以他人名義投標(biāo)，騙取中標(biāo)的。此外，招標(biāo)代理人或者評標(biāo)委員會違反《招標(biāo)投標(biāo)法》，可能影響中標(biāo)結(jié)果的，也應(yīng)認定中標(biāo)無效。第一條

合同無效的情形（三）違反工程分包管理制度強制性規(guī)定在建筑業(yè)市場實踐中，承包人為追求不正當(dāng)利益，工程轉(zhuǎn)包、違法分包的行為經(jīng)常出現(xiàn)，一方面，導(dǎo)致建筑業(yè)市場承、發(fā)包行為不規(guī)范，競爭無序，擾亂建筑市場的正常運轉(zhuǎn)；另一方面，直接導(dǎo)致建筑工程質(zhì)量缺陷，建設(shè)工程發(fā)生安全事故，危及人民生命及財產(chǎn)安全。第一條

合同無效的情形本條以《民法典》第七百九十一條規(guī)定為依據(jù)，以禁止轉(zhuǎn)包、違法分包的行為為目的，規(guī)定承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)認定為無效。第一條

合同無效的情形1.關(guān)于違法分包的問題就其本質(zhì)而言，分包意味著承包人將其對合同的部分權(quán)利義務(wù)讓與第三人，但與合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓所不同的是，承包人并不因此而免除其對分包部分的合同義務(wù)。建設(shè)工程施工合同在性質(zhì)上屬于承攬合同，履行建設(shè)工程合同需要投人大量資金、具備眾多專業(yè)技能、承包人往往并不具備獨立完成施工的能力，工程分包行為難以避免。第一條

合同無效的情形因此，合法分包行為受到法律保護，《民法典》和《建筑法》均規(guī)定，建筑工程總承包人在經(jīng)發(fā)包人同意或認可，并且自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工的情況下，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成?！睹穹ǖ洹冯m未規(guī)定違法分包的具體內(nèi)容，但從反面解釋的角度，合法分包行為以外的分包行為，均屬于《民法典》與《建筑法》所禁止的違法行為。第一條

合同無效的情形根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)的《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十一條、第十二條的規(guī)定，違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。具體包括以下幾種情形∶（1）承包單位將其承包的工程分包給個人的;（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的;第一條

合同無效的情形（3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的（鋼結(jié)構(gòu)工程除外）;（4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;（5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;（6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。第一條

合同無效的情形2.關(guān)于轉(zhuǎn)包的問題雖也是承包人將其承包的工程交由第三人施工的行為，但轉(zhuǎn)包與分包存在顯著的區(qū)別，從行為模式看，轉(zhuǎn)包是將其承建的工程施工任務(wù)全部交由第三人施工，或者將工程進行肢解以后，各自分包給多家單位進行施工。分包尚有合法與違法的區(qū)分，而承包人的轉(zhuǎn)包行為則完全不受法律保護，轉(zhuǎn)包本身就屬于完全違法的行為。第一條

合同無效的情形這主要是因為，承包人將工程進行轉(zhuǎn)包，是對合同信賴關(guān)系和穩(wěn)定性的嚴重破壞，是缺乏誠信的表現(xiàn)；在實踐中，承包人將工程進行轉(zhuǎn)包以后，因其利潤已經(jīng)得到實現(xiàn)，往往放棄對工程進行任何管理，對工程質(zhì)量和施工安全具有極大的危害性。第一條

合同無效的情形依據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七、八條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。第一條

合同無效的情形具體包括以下情形∶（1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的;（2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責(zé)人等主要管理人員，或派駐的負責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;第一條

合同無效的情形（4）合同約定由承包單位負責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;（5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位"管理費"之外的全部工程價款的;（6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的;第一條

合同無效的情形（7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的（建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外）;（8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;（9）施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，但不能進行合理解釋并提供材料證明的。此外，兩個以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項目實際實施過程中，聯(lián)合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。第一條

合同無效的情形第二條合同實質(zhì)性內(nèi)容招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應(yīng)予支持。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容（一）”合同實質(zhì)性內(nèi)容”合同實質(zhì)性內(nèi)容，依字面理解，應(yīng)當(dāng)是指對合同雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)有實質(zhì)影響的內(nèi)容。是否存在實質(zhì)影響，可從以下兩方面考慮∶第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容1.是否影響其他中標(biāo)人中標(biāo)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)程序，既是為了保證招標(biāo)人能夠通過招標(biāo)投標(biāo)程序確定理想的中標(biāo)人，也是為了保證競標(biāo)人之間存在一個公開、公正、公平的競爭環(huán)境。如果允許招標(biāo)人和中標(biāo)人可以再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，則違背了招標(biāo)投標(biāo)制度的初衷，整個招標(biāo)過程也就失去了意義，對參與招標(biāo)投標(biāo)的其他競標(biāo)人有失公平。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容基于這一點考慮，招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的協(xié)議中改變雙方根據(jù)招標(biāo)文件和投標(biāo)文件所訂立的書面合同的內(nèi)容是否屬于背離合同實質(zhì)性內(nèi)容，取決于這些改變是否足以影響其他競標(biāo)人能夠中標(biāo)或者以何種條件中標(biāo)。凡是排除其他投標(biāo)人中標(biāo)的可能或者提高其他投標(biāo)人中標(biāo)條件的內(nèi)容，都構(gòu)成《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款中的"實質(zhì)性內(nèi)容"。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容2.是否較大影響招標(biāo)人與中標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)招標(biāo)人與中標(biāo)人另行訂立其他協(xié)議時，如果較大地改變了雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則構(gòu)成背離合同的"實質(zhì)性內(nèi)容"。招標(biāo)人與中標(biāo)人就建設(shè)工程施工所事有的權(quán)利義務(wù)體現(xiàn)在招標(biāo)文件、中標(biāo)文件、中標(biāo)通知書及以合同書形式出現(xiàn)的《建設(shè)工程施工合同》之中，雖然依據(jù)合同法律制度規(guī)定，當(dāng)事人享有變更合同之權(quán)利，但這種變更受制于招標(biāo)投標(biāo)文件及《建設(shè)工程施工合同》。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容實務(wù)中，在招標(biāo)投標(biāo)程序之后，雙方訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議通常有利于發(fā)包人而不利于承包人。有利于承包人而不利于發(fā)包人的情形則較為罕見。在理解“合同實質(zhì)性內(nèi)容”時，還應(yīng)當(dāng)注意以下三點∶第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容（1）合同實質(zhì)性內(nèi)容不是指合同的主要條款

合同的主要條款是指合同必須具備的條款。欠缺主要條款任何一項，合同就不能成立?！睹穹ǖ洹返谒陌倨呤畻l規(guī)定，合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量等。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容合同的主要條款，有的是由法律直接規(guī)定的，如借款合同中有關(guān)借款幣種的條款；有的是由合同的性質(zhì)決定的，如買賣合同標(biāo)的物價款的條款；有的則由當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生，如演出合同中的演員條款。法律規(guī)定或者合同性質(zhì)決定的主要條款決定著合同的類型，并確定了當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)。由當(dāng)事人約定而形成的主要條款，一般不能決定合同的類型。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定外，合同的主要條款包括合同主體即當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量三方面的條款。通常情況下，當(dāng)事人達成的任何協(xié)議只要包括這三方面的內(nèi)容，即可認定合同成立。合同具備主要條款而欠缺其他內(nèi)容的，當(dāng)事人可以協(xié)商補充，也可以依照合同法律制度規(guī)定或者解釋規(guī)則予以補充。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容（2）合同實質(zhì)性內(nèi)容不等同于構(gòu)成新要約的內(nèi)容《民法典》第四百八十八條規(guī)定："承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。"第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容《民法典》第四百八十八條對合同的實質(zhì)性條款作了列舉，但實質(zhì)性條款不限于所列各項。如對法律適用的選擇也應(yīng)是實質(zhì)性的條款。《民法典》第四百八十八條所列實質(zhì)性條款在實際交易中還需要就個案進行具體分析。不同的合同類型，實質(zhì)性條款并不完全相同。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容（3）"實質(zhì)性內(nèi)容"不是指《民法典》第七百九十五條規(guī)定的建設(shè)工程施工合同的主要內(nèi)容《民法典》第七百九十五條規(guī)定："施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。"第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容該條列明了建設(shè)工程施工合同應(yīng)具備的主要內(nèi)容，這些內(nèi)容顯然不能都認定為《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款所規(guī)定的"實質(zhì)性內(nèi)容"。合同法律規(guī)范多數(shù)為任意性規(guī)范而非強制性規(guī)范，《民法典》第七百九十五條就是典型的任意性規(guī)范。該條中有關(guān)技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等內(nèi)容，均可以由招標(biāo)人與中標(biāo)人根據(jù)實際情況協(xié)商確定，并非所有的建設(shè)工程施工合同都必須約定清楚。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容（二）建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容的范圍

1.工程范圍城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)內(nèi)各類建設(shè)項目（包括住宅、工業(yè)、倉儲、辦公樓、學(xué)校、醫(yī)院、市政交通基礎(chǔ)設(shè)施等）新建、改建、擴建、翻建，都存在建設(shè)范圍。承包人具體施工的工程范圍由招標(biāo)文件、投標(biāo)文件與合同等文件確定，該范圍決定了承包人施工的邊界。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容

工程范圍，并不僅僅指建筑物或者構(gòu)筑物的結(jié)構(gòu)與面積等，更主要是指是否包括土建、設(shè)備安裝、裝飾裝修等。不同的工程范圍，對施工人的技術(shù)水平和管理水平要求不同，而且施工人投人的設(shè)備、人力等也不相同。工程范圍直接決定施工人獲得利潤的多寡，臂如，通常而言，總包利潤高于單項工程利潤。增加或者減少工程范圍直接影響施工人的利益。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容通常情形下，招標(biāo)人即發(fā)包人對工程范圍的確定與變更影響更大。另行簽訂的協(xié)議，增加或者減少工程范圍的可能性都存在。應(yīng)當(dāng)注意的是，施工過程中，因發(fā)包人的設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，發(fā)包人與承包人以補充協(xié)議、會談紀要甚至簽證等變更工程范圍的，不應(yīng)當(dāng)認定為背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容2.建設(shè)工期

建設(shè)工期是施工人完成施工工程的時間或者期限。工期通常與工程范圍直接相關(guān)。建設(shè)工期是建設(shè)工程施工合同的必備條款。在低造價、高質(zhì)量的前提下，短工期是建設(shè)方的理想要求。短工期不僅可以保證建設(shè)方盡早使用工程，提高經(jīng)濟效益，而且可以有效避免對第三方承擔(dān)逾期責(zé)任。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容實務(wù)中，建設(shè)方通常對施工人縮短工期予以獎勵。然而，更多的實際情況是施工人逾期竣工。一些案件中，施工人因逾期而承擔(dān)的違約金占整個工程價款比例較高。故競標(biāo)人以不合理的短工期投標(biāo)實屬不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)。建設(shè)工程的工期，除了加強管理、廣泛應(yīng)用新技術(shù)、新工藝、新材料和新設(shè)備進行科學(xué)施工外，真正起決定因素的是現(xiàn)有的生產(chǎn)技術(shù)條件和自然條件。例如，寒冷季節(jié)客觀上影響工期。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容建設(shè)工期依據(jù)建設(shè)工程的不同情況，以天數(shù)或者月數(shù)確定。通常情況下，競標(biāo)人在投標(biāo)文件中確定的總竣工日期才是決定是否中標(biāo)的關(guān)鍵因素。另行簽訂的協(xié)議中，縮短或者延長建設(shè)工期的可能性都會發(fā)生。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容3.工程價款

支付工程價款是發(fā)包人最主要的義務(wù)，收取工程價款是承包人最主要的權(quán)利。在工程范圍與工程質(zhì)量、工期不變的情況下，決定工程中標(biāo)人的因素往往就是工程價款，即投標(biāo)文件中工程價款最低者中標(biāo)。司法實踐中，絕大多數(shù)案件就是因工程價款產(chǎn)生糾紛。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容在目前的市場環(huán)境下，發(fā)包人占主導(dǎo)地位，因而承包人為了能夠中標(biāo)，往往會在投標(biāo)時或者在另行簽訂的協(xié)議中承諾工程價款在決算價的基礎(chǔ)上，下浮較高的比例。工程價款，是對施工人而言，對建設(shè)人而言，稱工程造價。通過招標(biāo)投標(biāo)程序發(fā)包的建設(shè)工程，計價方式無非固定價與可調(diào)價兩種。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容當(dāng)然即使是固定價，無論是單價固定合同還是總價固定合同，當(dāng)事人仍然會在合同中明確約定可能產(chǎn)生的市場風(fēng)險如何在兩方當(dāng)事人之間分配。在確定可調(diào)價作為計價方式時，競標(biāo)人為了獲得工程建設(shè)的機會，必然會在總決算價的基礎(chǔ)上給予發(fā)包人一定程度的所謂"讓利"。否則，該竟標(biāo)人至少在工程價款方面沒有競爭的優(yōu)勢。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容實務(wù)中，承包人通過低價競標(biāo)，獲得工程建設(shè)機會后，再以人工費、材料費等存在重大市場變化為由，要求據(jù)實結(jié)算的案件并不罕見。這種情形下，可能是承包人不誠信的表現(xiàn)，也可能是發(fā)包人盲目選擇承包人的結(jié)果。畢竟除不可抗力外，對于正常的市場風(fēng)險，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的能力預(yù)見到。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容4.工程質(zhì)量

建設(shè)工程質(zhì)量是指依照國家現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準、設(shè)計文件和合同約定，對工程的安全、適用、經(jīng)濟、環(huán)保、美觀等特性的綜合要求。建設(shè)工程是人們?nèi)粘Ｉ詈蜕a(chǎn)、經(jīng)營、工作的主要場所，是人類生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容建設(shè)工程的質(zhì)量，不僅關(guān)系生產(chǎn)經(jīng)營活動的正常運行，也關(guān)系人民生命財產(chǎn)安全。建設(shè)工程一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，特別是發(fā)生重大垮塌事故，危及人民生命財產(chǎn)安全，損失巨大，影響惡劣。因此，百年大計，質(zhì)量第一，必須確保建設(shè)工程的安全可靠。保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，是《建筑法》的主要立法目的之一。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容依據(jù)《建筑法》的規(guī)定，國務(wù)院頒布了《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》這一專門管理建設(shè)工程質(zhì)量的行政法規(guī)。在招標(biāo)投標(biāo)中，競標(biāo)人不會以降低工程質(zhì)量贏得中標(biāo)機會。相反，競標(biāo)人在投標(biāo)文件中肯定聲稱保證工程質(zhì)量符合法律及建設(shè)方的要求。招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂施工合同后，即使另行簽訂協(xié)議，也通常要求施工人保證工程質(zhì)量。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容5.其他內(nèi)容除了建設(shè)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量與工程價款外，特定情形下，也可能存在背離按照招標(biāo)文件和中標(biāo)文件簽訂的合同的實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議。這只能根據(jù)建設(shè)工程及當(dāng)事人的具體情況確定。凡是可能限制或者排除其他競標(biāo)人的條件都可能構(gòu)成《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款中的“合同實質(zhì)性內(nèi)容”。所以本條只是列舉工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量與工程價款，而未排除其他可能的因素。第二條

合同實質(zhì)性內(nèi)容第三條規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響（一）城鄉(xiāng)規(guī)劃中的建設(shè)規(guī)劃許可制度

城鄉(xiāng)規(guī)劃是對一定時期內(nèi)城鄉(xiāng)的經(jīng)濟和社會發(fā)展、土地利用、空間布局以及各項建設(shè)的綜合部署、具體安排和管理。城鄉(xiāng)規(guī)劃的任務(wù)是要在城鄉(xiāng)的發(fā)展中維持公共生活的空間秩序，對未來的空間利用作出科學(xué)合理的安排。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響

城市規(guī)劃許可制度作為對“圖紙上”城市規(guī)劃的實施和管理手段，貫穿于整個建設(shè)項目過程中。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七、三十八條的規(guī)定，建設(shè)用地規(guī)劃許可證是通過對建設(shè)用地的事先控制，對建設(shè)項目的選址、性質(zhì)、開發(fā)強度是否符合城市規(guī)劃，從方向上作出評估，即建設(shè)用地需符合控制性詳細規(guī)劃。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)向行政主管機關(guān)申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)用地規(guī)劃許可主要是為了保證建設(shè)項目整體上符合城市規(guī)劃；建設(shè)工程規(guī)劃許可則是對建設(shè)項目的具體方案進行審查。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響建設(shè)用地規(guī)劃許可是工程規(guī)劃許可的前提，沒有得到建設(shè)用地規(guī)劃許可的建設(shè)項目，不可能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可。同時，建設(shè)工程規(guī)劃許可也不能突破建設(shè)用地規(guī)劃許可的范圍。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響此外，依照《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，在我國進行工程建設(shè)，除應(yīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證外，還應(yīng)取得國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程施工許可證（俗稱“四證”）。但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)"四證"不全的建設(shè)工程項目，如一些邊申請、邊審批、邊施工的"三邊工程"，以及違反規(guī)劃管理規(guī)定化整為零、越權(quán)審批等。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響（二）建設(shè)工程規(guī)劃許可證對施工合同效力的影響1.“建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)”的理解《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定了辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的工程項目范圍、條件和應(yīng)提交的材料。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響實踐中，建設(shè)項目行政審批階段包括：規(guī)劃許可審批、土地批準審批、“大循環(huán)”審批（包括消防、衛(wèi)生、人防、壽保等部門的審批）、施工圖審査、繳納建設(shè)項目相關(guān)費用、施工許可審批（含中標(biāo)通知書、工程質(zhì)量監(jiān)督、安全監(jiān)督、施工合同備案、監(jiān)理合同備案等項目的審批。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響本條中規(guī)定的未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)主要是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響2.未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的施工合同無效所謂無效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。無效合同由于違反法律、行政法規(guī)的強制性或者損害國家、社會公共利益，即使成立也不具有法律拘束力。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響司法實務(wù)中，建設(shè)工程施工合同糾紛案件首要的任務(wù)是正確認定合同的性質(zhì)和效力。對于建筑業(yè)而言，建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的金額往往十分巨大，且具有履行期長、內(nèi)容復(fù)雜、涉及多方利益的特點，如果合同頻繁地因違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效，將嚴繭影響建筑行業(yè)的發(fā)展，壓抑市場主體的交易愿望。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響

原《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干間題的解釋（二）〉將強制性規(guī)定區(qū)分為效力性和管理性兩類，只有違反效力性強制性規(guī)定的才無效?！睹穹ǖ洹档谝话傥迨龡l雖未做上述之區(qū)分，但規(guī)定了“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響我們認為，建設(shè)單位取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證是進行合法建設(shè)的前提，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即進行建設(shè)或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)是法律明確禁止的行為，該行為屬于《民法典》第一百五十三條規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的行為。由此簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)屬無效。對于未取得國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程施工許可證而簽訂的建設(shè)工程施工合同，則不認定為合同無效。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響（三）合同效力補正的時間點為“起訴前”所謂合同效力補正理論，是指當(dāng)事人所訂立的合同因違反法律禁止性規(guī)定，導(dǎo)致合同不能滿足有效條件，當(dāng)事人可以通過事后補正或者實際履行來使合同滿足有效的條件，促使合同有效。合同效力補正的直接法律后果是使原本無效的合同發(fā)生效力上的轉(zhuǎn)化，成為有效合同。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定的精神，在房地產(chǎn)相關(guān)司法解釋中應(yīng)確立房地產(chǎn)效力的補正規(guī)則?！?004年解釋》第五條繼續(xù)采納了合同效力的補正理論，明確規(guī)定了承包人超越資質(zhì)等級許可的范圍承攬建設(shè)工程所訂立的建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前承包人取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照有效的建設(shè)工程施工合同處理。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響就合同效力補正的時間節(jié)點而言，建設(shè)工程施工合同糾紛案件往往案情復(fù)雜，可能涉及質(zhì)量、工期、價款等爭議，審限較長，將效力補正時間節(jié)點確定為“一審法庭辯論終結(jié)前”，會導(dǎo)致涉案合同效力在法庭審理期限內(nèi)存在不確定性，直接影響當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)和訴訟權(quán)利義務(wù)的行使，從公平、便于案件審理和法律價值判斷角度，建議將效力補正時間確定為“起訴前”，以便當(dāng)事人在啟動訴訟時判斷相應(yīng)風(fēng)險和確定如何主張負擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響（四）發(fā)包人故意不辦理規(guī)劃審批手續(xù)的后果發(fā)包人作為建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在取得各種許可手續(xù)后才能開工建設(shè)工程項目，這是發(fā)包人的法定義務(wù)。實踐中，還存在一種特殊情況，建設(shè)工程項目的各種規(guī)劃審批手續(xù)已經(jīng)具備辦理條件，但發(fā)包人出于各種原因遲遲不予辦理。顯然，發(fā)包人故意不予辦理相關(guān)手續(xù)，其主觀惡意明顯，違背了合同法嚴守合同約定、全面履行合同以及誠信等基本原則。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響本條起草中有意見建議應(yīng)考慮實踐中較為復(fù)雜的具體情況，區(qū)分當(dāng)事人過錯，應(yīng)將發(fā)包人故意拖延不辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的情況排除在外。本條亦采納了這一觀點，增加了第二款規(guī)定。《2018年解釋》根據(jù)《合同法》第四十五條的規(guī)定，對發(fā)包人惡意反悔獲利的行為作出了否定性評價，規(guī)定了不予支持發(fā)包人惡意主張合同無效的請求，并對因發(fā)包人遲延辦理相關(guān)審批手續(xù)而給承包人造成損失的，令其承擔(dān)賠償責(zé)任。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響當(dāng)然，對辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的條件成就，發(fā)包人故意不辦理相關(guān)手續(xù)的，承包人應(yīng)負舉證責(zé)任。也就是說，承包人既要證明該工程項目已經(jīng)具備辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的條件，又要證明發(fā)包人存在不辦理相關(guān)手續(xù)的主觀故意。第三條

規(guī)劃審批手續(xù)對合同效力影響第四條超越資質(zhì)訂立合同的效力補正承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。第四條

超越資質(zhì)訂立合同的效力補正我國法律對從事建筑活