法律原著導(dǎo)讀之法律帝國

法律帝國初探10法學(xué)（1）班朱嗣樺1簡介

本書是當(dāng)代著名法理學(xué)家、美國紐約大學(xué)法學(xué)教授、英國牛津大學(xué)法理學(xué)教授德沃金迄今為止發(fā)表的第三部重要著作。本書是總結(jié)前兩部著作的基礎(chǔ)上，就緒法律的闡釋和司法審查的問題提出了較為完整的理論體系。他力主政治與法律的整體性，并對(duì)美國的法律制度進(jìn)行了具體分析。他的思想和學(xué)說，在西方法學(xué)界乃至政治、哲學(xué)領(lǐng)域都引起了極大的反響。2作者簡介

羅納德·德沃金（Ronald．Myles．Dworkin,1931～），他出生于美國馬薩諸塞州，先后在哈佛學(xué)院、牛津大學(xué)和哈佛大學(xué)獲得學(xué)士學(xué)位，在耶魯大學(xué)獲得碩士學(xué)位。他起初的興趣是哲學(xué)，但在牛津時(shí)開始學(xué)習(xí)法學(xué)，從此發(fā)現(xiàn)了自己的真正興趣所在，隨后進(jìn)入哈佛大學(xué)法學(xué)院，1957年畢業(yè)后進(jìn)入美國最高法院，任法官漢德（LearnedHand）的辦事員，以后又當(dāng)過律師。1962年成為耶魯大學(xué)教授，1969年他應(yīng)邀擔(dān)任英國牛津大學(xué)法理學(xué)首席教授，直到1998年。1975年開始同時(shí)擔(dān)任紐約大學(xué)法學(xué)的教授至今，他還不定期地?fù)?dān)任過哈佛大學(xué)、康奈爾大學(xué)、普林斯頓大學(xué)教授，1984年以來還是倫敦大學(xué)（大學(xué)學(xué)院）的客座教授。是當(dāng)代最著名、最活躍的法理學(xué)家之一。他被公認(rèn)為當(dāng)代英美法學(xué)理論傳統(tǒng)中最有影響的人物之一。3時(shí)代背景

西方法律自文藝復(fù)興以來經(jīng)歷了從法的神圣化到理性再到世俗化的轉(zhuǎn)變,這一轉(zhuǎn)變的實(shí)質(zhì)在于法律的生命從虛無縹緲的神的懷抱最終回到渾渾噩噩的塵世,法律的淵源從上帝的旨意轉(zhuǎn)向人類理性,并最終被經(jīng)驗(yàn)取代之。與此相適應(yīng),法律是什么的問題始終是法學(xué)研究的中心,法律的確定性和正當(dāng)性也一直是社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。對(duì)此,在20世紀(jì)60年代,新分析法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)相繼發(fā)展自己的觀點(diǎn)并展開了激烈的爭論。

新分析法學(xué)通過引進(jìn)邏輯實(shí)證主義的語言分析方法,建立了新分析法學(xué)。這一理論將“規(guī)則的內(nèi)在方面”、“次要規(guī)則”、“規(guī)則的確定中心”作為法律的存在方式,試圖建立起明確規(guī)則內(nèi)容的法律,這在一定程度上構(gòu)建了法律的確定性理論。然而,雖然主張“規(guī)則的內(nèi)在方面”應(yīng)當(dāng)存在最低限度的自然法,但哈特仍然堅(jiān)持認(rèn)為用道德觀念判斷法律的存在與否只能誘使人們對(duì)具有法律資格的規(guī)則視而不見,同時(shí)也不利于客觀地研究法律這—社會(huì)現(xiàn)象,主張法律與道德的分野。對(duì)于“惡法”,哈特認(rèn)為它也是法,只是我們不去運(yùn)用罷了。法律與道德的分離引起了美國人的不安。如果惡法亦法,那么他們一直執(zhí)著追求正義的價(jià)值觀將走向何方呢?

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從20世紀(jì)50年代以來,以弗蘭克法官為首的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家開始懷疑或反對(duì)傳統(tǒng)的法律制度和法學(xué)。主張法律并不是本本上的法律而是行動(dòng)中的法律,不是固定的規(guī)則而是官員特別是法官的行為,不是一個(gè)規(guī)則體系而是一批事實(shí)。反對(duì)法律的確定性,認(rèn)為確定性是一種法律神話,法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的手段,法官應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)行的方針政策、社會(huì)的整體利益、對(duì)將來是否有利進(jìn)行判案。他們認(rèn)為,在對(duì)社會(huì)整體不利的事情上,人們便不享有權(quán)利,這并不受立法的影響。在此基礎(chǔ)上,他們主張法官造法,其實(shí)質(zhì)是一種法律虛無主義。在法律現(xiàn)實(shí)主義者的眼里,個(gè)人的權(quán)利是不重要的,這與美國人的價(jià)值觀從根本上對(duì)立。主張法官造法,實(shí)際上就是鼓勵(lì)司法權(quán)侵占立法權(quán),對(duì)美國賴以建國的三權(quán)分立的憲法理論來說,這不啻是最大的挑戰(zhàn)。應(yīng)該說,這兩種學(xué)說,都有其合理的部分,然而,它們卻又都不能自圓其說,對(duì)美國的法律基礎(chǔ)構(gòu)成甚至政治組織結(jié)構(gòu)形成了巨大的威脅。因而,對(duì)以上兩種觀點(diǎn)的批駁,成為時(shí)代的要求,而構(gòu)建一個(gè)新的法律學(xué)說,自然也就成為當(dāng)務(wù)之所急。“為了我們想要做的人和我們旨在享有的社會(huì)”,德沃金便試圖提出自己的法律理論,對(duì)兩種理論進(jìn)行反駁。5目錄第一章什么是法律第二章闡釋性概念第三章回顧法理學(xué)第四章因襲主義第五章實(shí)用主義和人格化第六章整體性第七章法律的整體性第八章普通法第九章法規(guī)第十章憲法第十一章法外之法6經(jīng)典語句摘錄

高尚的品格和腐化墮落之間的區(qū)別可能導(dǎo)致一場爭論，這種爭論可能不會(huì)打動(dòng)另一位法官，即便是同一法官，在另外一天的感受也會(huì)不同。一位法官的點(diǎn)頭對(duì)人們帶來的得失往往要比國會(huì)或議會(huì)的任何一般性法案帶來的得失更大。對(duì)于一種法律行為而言，其中不可避免地存在著道德尺度，于是也就不可避免地存在著一種不同形式的公眾非法行為的永久存在的危險(xiǎn)。法官必須判定的不僅僅是誰應(yīng)得什么，還應(yīng)該判定誰的行為端正，誰履行了公民職責(zé)，誰蓄意或因貪婪或渾渾噩噩而忽視了自己對(duì)他人的責(zé)任或過分強(qiáng)調(diào)他人對(duì)自己的責(zé)任。（P1）

換言之，法律是作為一種顯而顯見的事實(shí)而存在的。法律是什么這個(gè)問題并不取決于它應(yīng)該是什么。那么，為什么律師和法官似乎有時(shí)會(huì)就法律產(chǎn)生理論性爭論呢？這是由于當(dāng)他們似乎在理論方面爭論法律是什么時(shí)，實(shí)際上他們是在爭論法律應(yīng)該是什么。他們的意見不一實(shí)際上是關(guān)于忠實(shí)和道德問題而不是法律問題。（P7）法律是我們社會(huì)體制中最有條理而且最具揭露性的東西。（P11）7第—,對(duì)惡法的認(rèn)識(shí)。“對(duì)惡法的看法”這一標(biāo)準(zhǔn)令實(shí)證主義者和自然學(xué)者都無法自圓其說,實(shí)證主義者承認(rèn)惡法亦法,使自己陷入不義的境地,而自然法學(xué)者認(rèn)為惡法非法,然而,“惡”的標(biāo)準(zhǔn)卻又因人而異。德沃金的闡釋概念也難逃厄運(yùn)。對(duì)公認(rèn)的極端惡法,法律適用者有時(shí)不會(huì)做出確證性的解釋,不會(huì)證明其是正當(dāng)?shù)?即使“確證的解釋”,也只能導(dǎo)致更為邪惡的解釋,這與“解釋性質(zhì)的法律概念”的初衷背道而馳。然而,對(duì)法律的積極責(zé)任的政治道德姿態(tài),法律實(shí)踐者又必須對(duì)惡作出其具有正當(dāng)性的闡釋。法律的整體性概念陷入兩難之中。

第二,對(duì)明確規(guī)則的態(tài)度。有時(shí),明確的法律規(guī)則無需任何解釋即可發(fā)揮作用,解釋的法律概念無法有效地說明這一狀態(tài)。如果對(duì)所有的明確規(guī)則都要追求其背后的原則,那么,今天的立法機(jī)關(guān)又有何必要制定具體的明確規(guī)則呢?他們直接對(duì)某些原則、政策、政治道德準(zhǔn)則進(jìn)行確認(rèn)不是更好嗎?對(duì)闡釋概念的無奈8因襲主義因襲主義是德沃金在《法律帝國》中提出的法律的三種方法論之一。其主要特征是：（1）因襲主義承認(rèn)法律的見解和法律權(quán)利。（2）它認(rèn)為法律具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)，亦即我們要求行使強(qiáng)制力的方式必須與過去政治決定相符合的理由；（3）只有當(dāng)權(quán)利或義務(wù)明白地體現(xiàn)在過去的政治決定中或者只有在它們可以通過整個(gè)法學(xué)界所慣常接受的方法或手段使之明確時(shí)，這項(xiàng)權(quán)利義務(wù)才是從過去的政治決定產(chǎn)生出來的。按照因襲主義，政治道德并不要求進(jìn)一步對(duì)過去的歷史表示尊重，因此，當(dāng)慣例的力量消失時(shí)，法官必須發(fā)現(xiàn)一些高瞻遠(yuǎn)矚的理由去作為判決的依據(jù)?！耙蛞u主義是對(duì)法律實(shí)踐與法律傳統(tǒng)的一種見解，亦即一種闡釋；他的命運(yùn)取決于我們能在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)它視為唯一法律根據(jù)的那類慣例。”(P110)910怎樣理解“源于”這個(gè)短語以及與過去決定相符的見解才能最好地說明這個(gè)理由呢？只有當(dāng)權(quán)利或義務(wù)明白地體現(xiàn)在過去的政治決定中或者只有在它們可以通過整個(gè)法學(xué)界所慣常接受的方法或手段使之明確時(shí)，這項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)才是從過去的政治決定產(chǎn)生出來的。

政治道德并不要求進(jìn)一步對(duì)過去的歷史表示尊重，因此，當(dāng)慣例的力量消失時(shí)，法官必須發(fā)現(xiàn)一些高瞻遠(yuǎn)矚的理由去作為判決的根據(jù)。對(duì)法律實(shí)踐做出了完全不同的解釋：法官們的確并應(yīng)該使其任何判決看來最有利于社會(huì)的未來，而且為了社會(huì)本身的緣故，不應(yīng)把任何與過去相符的形式都看成是有價(jià)值的。因此，嚴(yán)格地說，法律實(shí)用主義者反對(duì)我在陳述法律概念時(shí)所提出的法律見解和法律權(quán)利，雖然，正如我們將會(huì)看到的那樣，他們堅(jiān)持認(rèn)為策略上的理由要求法官的行為有時(shí)“似乎”是在表示人們享有某些法律權(quán)利。權(quán)力與義務(wù)源于過去的決定，因此可以算是合法的；不僅當(dāng)它們明確無誤地體現(xiàn)在過去的決定中時(shí)是如此，而且當(dāng)它們源于明確的決定通過合理推論提出的個(gè)人道德和政治道德原則時(shí)，也是如此。11經(jīng)典語句摘錄P117我們必須承認(rèn)，因襲主義的積極方面，即法官必須尊重法律慣例的明示范圍，不可能在疑難案件中為法官提供任何有益的建議。在這些案件中，無論從哪個(gè)方面看，各種法律慣例的明示范圍必然都不包含任何有決定性的東西，因此，法官必須采取超法律的標(biāo)準(zhǔn)去行使自由裁量權(quán)。P133

明智的審判應(yīng)在預(yù)見性與靈活性之間找到正確的平衡。P114所有這些法官都贊成下述抽象的主張，即法規(guī)創(chuàng)造法律，先例必然要被容許對(duì)以后的判決產(chǎn)生影響。12整體性德沃金倡導(dǎo)的法律整體性或曰整體性法律(Lawasintergrity)理論,實(shí)際上是在借鑒各學(xué)派主張的合理成分的基礎(chǔ)上,創(chuàng)造性地提出的一種新的法學(xué)思維范式。首先，它是不同于公平與正義的第三種獨(dú)立的美德或政治理想。各種理想之間的矛盾在政治中是常見的，整體性有時(shí)要求與其它理想妥協(xié)。這里德沃金是在一種與正義和公平的關(guān)系中看待整體性的。其次，整體性是一個(gè)原則問題，它既是立法原則，又是司法原則。作為立法原則，它告訴立法者正義與公平的簡單交換是錯(cuò)誤的；限制立法者在擴(kuò)大或改變公共標(biāo)準(zhǔn)方面可能恰當(dāng)?shù)刈鍪裁?。作為司法原則，它告訴法官以及律師要使他們的判決與論證和現(xiàn)存法律體系保持一致；或者說是“在可能范圍內(nèi)要求法官把公共標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)有制度視為表達(dá)和尊重一套合乎邏輯的原則?！盷德沃金無疑更多地關(guān)注司法原則的整體性，這有關(guān)的思想是德沃金的法哲學(xué)一個(gè)非常重要的組成部分?？紤]整體性時(shí)，德沃金還為我們明確了如何對(duì)待歷史的問題，因?yàn)檫@當(dāng)然也是“一致性”要求的一方面。歷史之所以重要，在于那種原則體系必須為過去這些判決的地位和內(nèi)容提供者提供正當(dāng)理由；歷史對(duì)作為整體的法律是重要的，但只在某些方面重要。13經(jīng)典語句摘抄P170整體性堅(jiān)持認(rèn)為，每個(gè)公民都必須接受對(duì)他的要求，而且也可以對(duì)其他人提出要求，從而共有和擴(kuò)大任何明確的政治決定的道德范圍。因此整體性把公民的道德生活和政治生活融為一體：當(dāng)公民與鄰居的利益發(fā)生沖突而須決定如何辦時(shí)，整體性要求公民理解正義的共同規(guī)劃，而公民們由于他們具有公民身份而雙方都要受到這種共同規(guī)劃的約束。

整體性使政治需要和個(gè)人需要相輔相成，互為補(bǔ)充。這種連續(xù)性既有表述價(jià)值，也有實(shí)際價(jià)值，因?yàn)樗龠M(jìn)了我剛才提到的具有實(shí)際利益的有機(jī)變化格調(diào)。P196整體性要求盡可能把社會(huì)的公共標(biāo)準(zhǔn)制定和理解看作是以正確的敘述去表達(dá)一個(gè)正義和公平的首尾一致的體系。

判決的整體性原則對(duì)如何運(yùn)用國家強(qiáng)制權(quán)的問題并不一定具有最后決定權(quán)。但是這種原則的確具有優(yōu)先發(fā)言權(quán)，而且一般對(duì)其發(fā)言不會(huì)有什么新的補(bǔ)充。P198整體性的立法原則要求立法機(jī)構(gòu)盡力保護(hù)每一個(gè)人，把它視為他們的道德權(quán)利和政治權(quán)利，這樣共同標(biāo)準(zhǔn)就表示出正義和公平的一個(gè)連貫體系。14麥克洛林案

1973年10月19日中午，麥克洛克林和4個(gè)孩子在英格蘭的一次汽車事故中受傷。麥克洛克林夫人傍晚從鄰居口中得知這一事故，便立刻前往醫(yī)院。在醫(yī)院里，她發(fā)現(xiàn)在事故中，三個(gè)孩子受重傷，一個(gè)孩子已死亡。她在精神上受到了嚴(yán)重打擊，隨即狀告由于疏忽大意而釀成事故的司機(jī)，并要求精神賠償。她的律師指出，英國法院以前有先例判決，給予由于看見其近親受到重傷而在精神上受到刺激的人以精神損害賠償。但在所有的這些案件中，原告并不在事故現(xiàn)場，就是在事故發(fā)生后發(fā)生幾分鐘后就趕到事故現(xiàn)場的。麥克洛克林夫人的律師援引先例，說明麥克洛林夫人處境與他們相同，應(yīng)有權(quán)獲得賠償金。P15915在英國，遵循嚴(yán)格的先例原則，責(zé)成法官必須遵守某些其他法院早先的判決。一審審判官認(rèn)為，先例原則僅適用于那些與先前案情非常類似和“恰當(dāng)”的過去判決。遠(yuǎn)離事故現(xiàn)場而遭受精神刺激是與前案有重大區(qū)別。對(duì)事故現(xiàn)場受害者的近親屬造成精神損害是可以合理預(yù)見的，但對(duì)一個(gè)在后來才看到事故所造成的結(jié)果的母親所遭受的損害就不是如此了。麥克洛林夫人不服判決，提起上訴。上訴法院確認(rèn)了初審法官的判決。但是上訴法院認(rèn)為母親在醫(yī)院看望受傷的家人，傷害是可以合理預(yù)見到的。但先例已經(jīng)確認(rèn)了精神損害的責(zé)任范圍，擴(kuò)大責(zé)任范圍，將不在現(xiàn)場的親屬的損害包含在內(nèi)，不符合“政策”，會(huì)給整個(gè)社會(huì)帶來不利后果。它會(huì)促進(jìn)更多的精神賠償訴訟，這樣會(huì)增加法院積壓案件的問題。同時(shí)給一些人們提供可乘之機(jī)。

麥克洛林夫人不符上訴法院的判決，上訴至上院。上院的醫(yī)院們認(rèn)為，上訴法院的“政策”理由并非充分合理，也不具有充分的法律依據(jù)。故推翻了上訴法院的判決并下令重新審理此案。16其他案例1.埃爾默案（用毒藥殺害自己的祖父，但是否享有繼承權(quán)引起了爭議）2.河鱸科淡水小魚案（就是否應(yīng)該為了保護(hù)既不美麗，又無生物學(xué)、生態(tài)學(xué)價(jià)值的河鱸科淡水小魚而停止田納西州水利工程而展開的爭論）3.布朗案（它對(duì)黑人和白人是否能夠一起或分開接受教育的問題作出了最終裁決

，關(guān)乎美國種族隔離政策）17

在本書的最后，德沃金教授說：“法律的帝國并非由