國際私法第14章

四章婚姻家庭

涉外婚姻家庭問題隨著中國開放政策的實施，已成為國際私法上一個越來越重要的問題。本章要掌握的重點是：涉外婚姻家庭關(guān)系法律適用問題的主要理論和基本制度中國的有關(guān)立法和司法實踐2021/5/91第十四章婚姻家庭第一節(jié)結(jié)婚第二節(jié)離婚第三節(jié)婚姻的效力第四節(jié)父母子女關(guān)系第五節(jié)扶養(yǎng)第六節(jié)監(jiān)護(hù)2021/5/92第一節(jié)結(jié)婚一、結(jié)婚的實質(zhì)要件二、結(jié)婚的形式要件三、領(lǐng)事婚姻四、中國處理涉外結(jié)婚的法律制度2021/5/93導(dǎo)言

隨著國際民事交往的發(fā)展和人員流動的日益頻繁，跨國婚姻逐漸增多。僅以韓國為例，2008年就有1.3萬名中國女子和2000多名中國男子與韓國人結(jié)婚。上海2010年度就辦理了涉外（包括涉港澳臺）結(jié)婚登記2236對，辦理涉外離婚404對，涉及73個國家和地區(qū)。2021/5/94一、結(jié)婚的實質(zhì)要件

結(jié)婚的實質(zhì)要件，包括婚姻當(dāng)事人必須具備的條件(又稱必備條件或積極條件)和必須排除的條件(又稱禁止條件或消極條件)。前者一般是指雙方當(dāng)事人必須達(dá)到法定婚齡，必須雙方當(dāng)事人自愿等。而后者一般是指雙方不在禁止結(jié)婚的血親之內(nèi)，不存在不能結(jié)婚的疾病或生理缺陷，沒有另外的婚姻關(guān)系等。對于結(jié)婚的實質(zhì)要件，一般主張或適用婚姻舉行地法，或適用當(dāng)事人本國法，或適用當(dāng)事人住所地法，或兼采上述各連結(jié)點而依不同情況分別予以適用的混合制。2021/5/95二、結(jié)婚的形式要件

在結(jié)婚形式方面，目前主要存在民事婚姻方式、宗教婚姻方式、民事登記和宗教儀式結(jié)合的方式以及不要求任何形式等四種制度。對于結(jié)婚形式要件的法律適用，主要有以下不同實踐：１.適用婚姻舉行地法２.適用婚姻當(dāng)事人本國法３.選擇適用當(dāng)事人本國法和婚姻舉行地法2021/5/96三、領(lǐng)事婚姻和兵役婚姻及公?；橐鲱I(lǐng)事婚姻(consularmarriage)，是指在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻的制度。應(yīng)注意的問題：首先，派遣國領(lǐng)事必須征得駐在國的同意，才能為其僑民舉行婚姻。其次，有些國家在領(lǐng)事婚姻問題上要求實行對等原則。最后，經(jīng)駐在國同意，由一國授權(quán)的駐外領(lǐng)事辦理的婚姻，在派遣國和駐在國都屬有效，在任何第三國，也是有效婚姻，但如駐在國不承認(rèn)(雖不反對)領(lǐng)事婚姻，則由派遣國使、領(lǐng)館在該國舉行的領(lǐng)事婚姻，只在派遣國有效，在駐在國則無效，對第三國來說，該婚姻也有可能會被認(rèn)為無效。2021/5/97三、領(lǐng)事婚姻和兵役婚姻及公?；橐龃送猓谝恍﹪疫€存在兵役婚姻（Servicemarriage）、公?；橐?Marriageonthehighsea)等特殊形式的婚姻，前者指一國派往外國服役的士兵，在該外國經(jīng)本國授權(quán)的特定人員（如牧師）依本國法為他們舉行婚姻儀式而成立的婚姻；后者指當(dāng)事人在行駛于公海的商船或軍艦上成立的婚姻。2021/5/98四、中國處理涉外結(jié)婚的法律制度

（一）在中國境內(nèi)的結(jié)婚中國1986年《民法通則》第147條中規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》對此作了新的規(guī)定。該法第21條規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。該法第22條規(guī)定，結(jié)婚手續(xù)，符合婚姻締結(jié)地法律、一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。這里的“結(jié)婚條件”，是指結(jié)婚的實質(zhì)要件，“結(jié)婚手續(xù)”是指結(jié)婚的形式要件。但在程序和手續(xù)上，卻區(qū)分以下不同情況作不同處理：1.中國公民與外國人、內(nèi)地居民同香港特別行政區(qū)居民、澳門特別行政區(qū)居民、臺灣地區(qū)居民及華僑結(jié)婚2.雙方均非內(nèi)地居民在內(nèi)地的結(jié)婚登記3.在中國境內(nèi)的復(fù)婚2021/5/99外國留學(xué)生哈密勒在中國申請結(jié)婚法律適用案哈密勒是某國來中國的留學(xué)生，來中國之前已在本國娶有妻子。在中國留學(xué)連續(xù)居住一年后，哈密勒認(rèn)識了某公司女職員中國公民柳某，雙方交往頻繁且產(chǎn)生了感情，于是提出結(jié)婚。因哈密勒已在本國娶有妻子，柳某所在單位的同事強(qiáng)烈反對柳某同哈密勒結(jié)婚，柳某父母也極力反對這件事。柳某卻愿意同哈密勒結(jié)婚，于是哈密勒即以其本國法律允許一夫多妻且柳某自愿同其結(jié)婚為由，2011年9月向柳某戶籍所在市民政局提出與柳某結(jié)婚的申請，請求發(fā)給雙方結(jié)婚證?！痉蓡栴}】哈密勒以其本國法為依據(jù)要求在中國申請結(jié)婚登記的理由是否成立？本案應(yīng)如何處理？外國留學(xué)生哈密勒在中國申請結(jié)婚案2021/5/910【參考結(jié)論】哈密勒的理由不成立。因為2010年我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條規(guī)定，結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。雙方當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地在中國，應(yīng)適用中國法律。而我國《婚姻法》規(guī)定實行一夫一妻制為基本原則。哈密勒在其本國已經(jīng)結(jié)婚，又在中國申請與中國公民結(jié)婚，違反了我國一夫一妻制的基本原則。因而民政局對該項結(jié)婚登記的申請，不予登記，并應(yīng)向雙方指出其行為的違法性。外國留學(xué)生哈密勒在中國申請結(jié)婚案2021/5/911【法律評析】本案涉及涉外結(jié)婚的法律適用問題，有的國家區(qū)分了結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件分別規(guī)定應(yīng)適用的法律。我國不區(qū)分結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件。本案中哈密勒的本國法律允許一夫多妻制，而我國法律規(guī)定了一夫一妻制原則，到底運用哪一國的法律必須由中國的沖突規(guī)范來決定。根據(jù)2010年我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第21條規(guī)定，雙方當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地在中國，故應(yīng)適用中國法律，依中國法律規(guī)定的一夫一妻制原則，哈密勒已有妻子，所以，民政部門應(yīng)駁回其結(jié)婚申請。即使哈密勒的本國法應(yīng)予適用，我國也可以其一夫多妻制違背我國一夫一妻制這一基本婚姻法原則(公共政策)為由，拒絕適用其本國法，改而適用中國法，駁回其結(jié)婚申請。外國留學(xué)生哈密勒在中國申請結(jié)婚案2021/5/912（二）在中國境外的結(jié)婚對于中國公民之間或中國公民與外國人之間在外國主管機(jī)構(gòu)申請結(jié)婚，雙方是否具備結(jié)婚的實質(zhì)和形式要件應(yīng)當(dāng)由外國主管機(jī)關(guān)依據(jù)該國的沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法處理。如果上述婚姻欲在中國發(fā)生效力，只要該婚姻符合婚姻舉行地法律，并且不違反中國的公共秩序，中國就可承認(rèn)其效力。2003年《婚姻登記條例》第14條規(guī)定：“中華人民共和國駐外使(領(lǐng))館可以依照本條例的有關(guān)規(guī)定，為男女雙方均居住于駐在國的中國公民辦理婚姻登記?！敝袊饨徊?、最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室在1983年《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》曾對此問題作了規(guī)定。但是由于該規(guī)定的部分內(nèi)容與婚姻法相沖突，已被最高人民法院《關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》廢止。2021/5/913第二節(jié)離婚一、離婚的管轄權(quán)二、離婚的法律適用三、中國有關(guān)涉外離婚的法律規(guī)定

2021/5/914一、離婚的管轄權(quán)

關(guān)于離婚案件的管轄權(quán)，一些國家主張對住所設(shè)在內(nèi)國的當(dāng)事人的離婚行使管轄，而另一些國家則主張對凡具有內(nèi)國國籍的當(dāng)事人的離婚行使管轄。

由于離婚案件或被認(rèn)為涉及內(nèi)國的公共秩序，或被認(rèn)為直接關(guān)系到內(nèi)國公民及其家庭的利益，所以，傳統(tǒng)上大都堅持凡由不符合內(nèi)國法所承認(rèn)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)而由外國法院作出的離婚判決，均不能得到內(nèi)國的承認(rèn)和執(zhí)行。

單采住所標(biāo)準(zhǔn)或國籍標(biāo)準(zhǔn)，不利于離婚訴訟的進(jìn)行，不利于避免“跛腳婚姻”現(xiàn)象的發(fā)生，所以現(xiàn)在許多國家的立法都趨向靈活了。這種在管轄權(quán)上靈活的做法，較集中地反映在1970年海牙《關(guān)于承認(rèn)離婚與司法別居公約》之中。2021/5/915二、離婚的法律適用關(guān)于離婚的法律適用，大致有以下幾種不不同的主張與實踐：

(一)法院地法說

(二)屬人法說

(三)選擇或重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法說

(四)適用有利于實現(xiàn)離婚的法律說2021/5/916三、中國有關(guān)涉外離婚的法律規(guī)定(一)離婚的管轄權(quán)

1.協(xié)議離婚根據(jù)中國2003年《婚姻登記條例》的規(guī)定，中國公民同外國人在中國內(nèi)地自愿離婚的，內(nèi)地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內(nèi)地自愿離婚的，男女雙方應(yīng)當(dāng)共同到內(nèi)地居民常住戶口所在地的婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記。

2.訴訟離婚根據(jù)中國1991年《民事訴訟法》第21條、第22條第1款的規(guī)定，中國法院在受理涉外離婚案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或經(jīng)常居住地

，中國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在中國境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在中國境內(nèi)有住所或經(jīng)常居住地

，則原告住所地或經(jīng)常居住地法院也有管轄權(quán)。2021/5/917三、中國有關(guān)涉外離婚的法律規(guī)定

另外，2015年最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第13-17條規(guī)定，中國法院在以下情況下也有管轄權(quán)：（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或者一方在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或者在國內(nèi)的最后居住地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有權(quán)管轄。國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權(quán)管轄。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或者被告原住所地人民法院管轄。（5）已經(jīng)離婚的中國公民，雙方均定居國外，僅就國內(nèi)財產(chǎn)分割提起訴訟的，由主要財產(chǎn)所在地人民法院管轄。

2021/5/918三、中國有關(guān)涉外離婚的法律規(guī)定(二)離婚的法律適用中國1986年《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人離婚，適用受理案件的法院所在地法律。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定，我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》作了新的規(guī)定。該法第26條規(guī)定，協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律。該法第27條規(guī)定訴訟離婚，適用法院地法律。2021/5/919第三節(jié)婚姻的效力一、夫妻人身關(guān)系的法律適用二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用2021/5/920一、夫妻人身關(guān)系的法律適用關(guān)于夫妻人身關(guān)系的法律沖突的解決，大致形成了以下幾種理論與實踐：

(一)適用丈夫的本國法

(二)適用夫妻共同屬人法或與夫妻有更密切聯(lián)系的法律

(三)原則上適用屬人法，但在特定問題上得依行為地法

(四)采用結(jié)果選擇方法

2010年中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第23條規(guī)定，夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。如果夫妻沒有共同國籍，則根據(jù)該法第2條第2款規(guī)定的最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。2021/5/921二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用夫妻財產(chǎn)關(guān)系在民法和國際私法上又稱夫妻財產(chǎn)制。夫妻財產(chǎn)制主要區(qū)分為兩大種類，即共同財產(chǎn)制與分別財產(chǎn)制，約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制。其法律適用上的問題主要涉及以下幾個方面：

(一)關(guān)于是否與婚姻的人身效力適用同一個法律的問題在早先實踐中，不但處理婚姻的成立和婚姻的人身效力多只適用丈夫的屬人法，而且在婚姻的財產(chǎn)效力上，亦得以此法為準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)代新的立法，不但在婚姻人身效力上已基本上排斥只適用夫一方的屬人法的做法，而且在其財產(chǎn)效力上，也多不要求一律只能將支配婚姻人身效力的法律適用于財產(chǎn)效力了。2021/5/922

(二)關(guān)于是否允許當(dāng)事人自主選擇財產(chǎn)制并自主選擇支配財產(chǎn)制的法律的問題１.目前的實體法制度不但大都允許協(xié)議選擇實行約定財產(chǎn)制或法定財產(chǎn)制，而且只有在夫妻未選擇約定財產(chǎn)制時才實行法定財產(chǎn)制。２.至于是否允許自主選擇支配財產(chǎn)制的法律，則主要有兩種不同的態(tài)度：（１）允許選擇。首先適用雙方共同選擇的法律，在沒有選擇時，則適用沖突法指定的其它法律。（２）在采用約定財產(chǎn)制時，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法律，但在采用法定財產(chǎn)制時，當(dāng)事人不得選擇法律。二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用2021/5/923

(三)關(guān)于動產(chǎn)不動產(chǎn)在法律適用上采區(qū)別制還是同一制的問題１.不主張在夫妻財產(chǎn)制的法律適用上區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)性質(zhì)規(guī)定不同沖突規(guī)范。如1979年《匈牙利國際私法》、1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》以及1992年《羅馬尼亞國際私法》等。２.主張對于不動產(chǎn)必須適用(或當(dāng)事人只能選擇適用)不動產(chǎn)所在地法。如1898年《日本法例》、1986年《德國民法施行法》、1995年《意大利國際私法制度改革法》、1971年《美國第二次沖突法重述》等。二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用2021/5/924(四)關(guān)于支配夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律可否變更的問題目前不少立法取“可變更主義”態(tài)度；但也有主張“不變更主義”的。2010年中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條規(guī)定，夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。如果夫妻沒有共同國籍，則根據(jù)該法第2條第2款規(guī)定的最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。

二、夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用2021/5/925第四節(jié)父母子女關(guān)系

一、婚生子女與非婚生子女的準(zhǔn)正二、收養(yǎng)三、父母子女關(guān)系2021/5/926一、婚生子女與非婚生子女的準(zhǔn)正

(一)婚生子女關(guān)于子女是否為婚生的準(zhǔn)據(jù)法，有以下幾種主張：

1.父母屬人法

(1)生母之夫的屬人法，尤其是他的本國法。

(2)子女出生時生母的屬人法。

(3)父母雙方的屬人法。

(4)分別適用父母各自的屬人法。

2.子女屬人法

3.決定婚姻有效性的法律

4.對子女婚生更為有利的法律

2021/5/927(二)非婚生子女的準(zhǔn)正就準(zhǔn)正的方式和條件而言，一般是三種作法：１.父母事后婚姻；２.認(rèn)領(lǐng)；３.國家行為。關(guān)于準(zhǔn)正的準(zhǔn)據(jù)法的確定：１.有些國家并不分別各種不同的準(zhǔn)正方式，只是籠統(tǒng)地規(guī)定準(zhǔn)正應(yīng)適用的法律。２.有些國家分別規(guī)定了依事后結(jié)婚、認(rèn)領(lǐng)及國家行為準(zhǔn)正所應(yīng)適用的法律。一、婚生子女與非婚生子女的準(zhǔn)正2021/5/928二、收養(yǎng)

(一)收養(yǎng)案件的管轄權(quán)１.英美法系國家一般以住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。２.大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。３.在新近一些立法中，慣常居所這一連結(jié)點也受到了重視。1965年海牙《收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》第3條規(guī)定，收養(yǎng)人慣常居所地國，或于夫妻共同收養(yǎng)時他們的慣常居所地國，或收養(yǎng)人國籍國，或于夫妻共同收養(yǎng)時他們的共同國籍國的主管機(jī)關(guān)均有審批收養(yǎng)的管轄權(quán)。根據(jù)我國《民事訴訟法》第21條、第22條第1款的規(guī)定，中國法院在受理涉外收養(yǎng)案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或經(jīng)常居住地，中國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在中國境內(nèi)居住的涉外收養(yǎng)案件，如原告在中國境內(nèi)有住所或經(jīng)常居住地，則原告住所地或經(jīng)常居住地法院也有管轄權(quán)。2021/5/929

(二)涉外收養(yǎng)的法律適用關(guān)于收養(yǎng)的法律適用，有的國家只籠統(tǒng)地規(guī)定了收養(yǎng)應(yīng)適用的法律，有的則區(qū)分收養(yǎng)的成立、效力和解除或終止等幾個方面，分別規(guī)定每一方面應(yīng)適用的法律。

1.收養(yǎng)成立的法律適用（１）形式要件，大都只主張適用收養(yǎng)成立地法。（２）實質(zhì)要件的準(zhǔn)據(jù)法選擇主要有以下幾種立法與實踐：

a.適用法院地法或有管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)所屬國法。

b.適用收養(yǎng)人屬人法。

c.分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法或適用其共同本國法。

d.適用被收養(yǎng)人的屬人法。二、收養(yǎng)2021/5/930

2.收養(yǎng)效力的法律適用（１）適用收養(yǎng)人的屬人法。（２）根據(jù)不同情況，分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法。（３）原則上適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人共同的本國法或共同住所地法，以其他法律作為補(bǔ)充。（４）適用被收養(yǎng)人的本國法。

3.收養(yǎng)解除的法律適用（１）采取與收養(yǎng)成立相同的準(zhǔn)據(jù)法。（２）采取與收養(yǎng)效力相同的準(zhǔn)據(jù)法。二、收養(yǎng)2021/5/931(三)《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》(1)《公約》的適用范圍。(2)跨國收養(yǎng)的實質(zhì)要件。(3)中央機(jī)關(guān)和委任機(jī)構(gòu)。(4)跨國收養(yǎng)的程序要件。(5)收養(yǎng)的承認(rèn)及效力。(6)一般規(guī)定。二、收養(yǎng)2021/5/932(四)中國關(guān)于涉外收養(yǎng)的立法1991年通過、1998年修改的《收養(yǎng)法》第21條。民政部根據(jù)《收養(yǎng)法》于1999年5月25日發(fā)布的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》。2010年中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第28條規(guī)定。中國于2005年批準(zhǔn)加入了1993年海牙《跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》。二、收養(yǎng)2021/5/933三、父母子女關(guān)系

(一)概述在早期羅馬法中，父權(quán)(亦稱家長權(quán)、家父權(quán))是父母子女關(guān)系的核心，它表現(xiàn)為家長對家屬的絕對而毫無限制的權(quán)力，子女完全處于從屬的地位。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會的進(jìn)步，家長權(quán)中也開始注入了保護(hù)子女利益的因素，而逐漸演變?yōu)橐员Ｗo(hù)子女利益為目的的一種權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。

(二)父母子女關(guān)系的法律適用主要有以下幾種做法：

(1)主張適用雙親的屬人法

(2)主張適用子女的屬人法

(3)主張適用親子雙方共同本國法

2010年中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第25條規(guī)定，父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。2021/5/934第五節(jié)扶養(yǎng)

一、扶養(yǎng)案件的管轄權(quán)二、扶養(yǎng)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法三、中國關(guān)于扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定2021/5/935一、扶養(yǎng)案件的管轄權(quán)英美法系國家一般以住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。大陸法系國家一般以國籍或住所為行使管轄權(quán)的依據(jù)。根據(jù)我國《民事訴訟法》第21條、第22條第1款的規(guī)定，中國法院在受理涉外扶養(yǎng)案件時，采取原告就被告的原則，只要被告在中國有住所或經(jīng)常居住地，中國法院就有管轄權(quán)。同時，對于被告不在中國境內(nèi)居住的涉外扶養(yǎng)案件，如原告在中國境內(nèi)有住所或經(jīng)常居住地，則原告住所地或經(jīng)常居住地法院也有管轄權(quán)。2021/5/936二、扶養(yǎng)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法扶養(yǎng)有配偶之間的扶養(yǎng)、親子之間的扶養(yǎng)以及其他親屬之間的扶養(yǎng)，故在國際私法上，有的國家對上述三類扶養(yǎng)分別規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法。有關(guān)扶養(yǎng)法律適用的立法，大多數(shù)國家規(guī)定應(yīng)適用被扶養(yǎng)人的屬人法，亦有國家規(guī)定應(yīng)適用扶養(yǎng)義務(wù)人的屬人法，在特定情況下，也規(guī)定可適用雙方的共同屬人法。目前由于運用“利益導(dǎo)向”方法，也出現(xiàn)有要求適用對被扶養(yǎng)人最為有利的法律的。2007年海牙《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用議定書》第8條還允許當(dāng)事人選擇適用于扶養(yǎng)關(guān)系的法律。此外，有些國家是1973年訂于海牙的《扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》的成員國，它們的國際私法規(guī)定扶養(yǎng)義務(wù)適用或類推適用該《公約》。2021/5/937三、中國關(guān)于扶養(yǎng)法律適用的規(guī)定中國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律?！睂τ诤螢椤芭c被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”，中國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第189條規(guī)定：“……扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的關(guān)系?！?010年中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第29條對此作了新的規(guī)定，扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。對該條的適用范圍，中國學(xué)者的意見和最高人民法院的司法解釋都認(rèn)為，“扶養(yǎng)”一詞應(yīng)作廣義解釋，不同于中國《婚姻法》第4條中的扶養(yǎng)僅是指夫妻之間的扶養(yǎng)，而是包括父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng)。2021/5/938張偉明受監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)爭議案——父母子女關(guān)系的法律適用1986年，中國籍男子張旺與日本籍女子佐佐木智子結(jié)婚?；楹笊蛔?，取名張偉明。根據(jù)《中華人民共和國國籍法》第4條的規(guī)定，父母雙方一方是中國人，其子女出生在中國的，具有中國國籍，因此，張偉明具有中國國籍。1992年，佐佐木智子回日本，長期不歸。1994年，張旺以夫妻長期分居、感情淡漠為由，到住所地的中國法院提起離婚訴訟。在子女撫養(yǎng)問題上，張旺要求撫養(yǎng)張偉明，佐佐木智子要求張偉明由她帶到日本撫養(yǎng)，法院詢問張偉明愿隨父還是愿隨母生活，張偉明答與誰一起生活均可?！痉蓡栴}】1.應(yīng)適用什么法律來解決張偉明的撫養(yǎng)權(quán)？2.如果適用我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》，應(yīng)適用哪國法律作準(zhǔn)據(jù)法？2021/5/939【參考結(jié)論】1.根據(jù)我國法律，扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。在本案中，張旺具有中國國籍，其子張偉明也具有中國國籍，張偉明出生在中國，出生后在中國生活，張旺和張偉明的住所也在中國，所以，中國與本案有最密切的聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律。2.應(yīng)適用中國法作準(zhǔn)據(jù)法?！痉稍u析】1.我國當(dāng)時立法對父母子女關(guān)系（親子）的準(zhǔn)據(jù)法未作規(guī)定，因此，《民法通則》第148條關(guān)于扶養(yǎng)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法同樣適用于父母子女關(guān)系。我國《民法通則》第148條規(guī)定：“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。”在本案中，張旺具有中國國籍，張偉明出生在中國，出生后在中國生活，具有中國國籍，張旺和張偉明的住所也在中國，因此，中國與本案有最密切的聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律。2021/5/940最高人民法院1987年《關(guān)于涉外離婚訴訟中子女歸誰撫養(yǎng)問題如何處理的批復(fù)》（［1987］民他字第36號）就杭州市中級人民法院審理的加拿