論買回權（論文）

論買回權

[摘要]買回權系出賣人基于其與買受人訂立的以出賣人為買回意思表示為生效條件的債權，其有

別于優(yōu)先購買權。買回權的行使得由出賣人為之，出賣人的繼承人及買回權的受讓人亦有資

格行使買回權，買回權的債權人可基于代位權而行使買回權。買回權之基本效力在于，買回

權人得返還其原受標的物價金及相關費用；買受人得返還其受領之標的物及移轉標的物之所

有權，如返還不能，則應分別處理。同時，買受人得承擔特殊的瑕疵擔保責任。買回權是否

對抗第三人得依具體情形不同而分別認定。作為財產權，買回權得讓與第三人。

[關鍵詞]買回合同，買回權，買回權人，買受人

一、問題的提出

根據國務院的有關文件規(guī)定，城鎮(zhèn)住房制度改革作為經濟體制改革的重要組成部分，其根

本目的之一是建立與社會主義市場經濟體制相適應的新的住房制度，實現住房商品化。為此

，各地紛紛推出了穩(wěn)步出售公有住房的政策，同時，對于職工以標準價購買的住房依法進入

市場后，在同等條件下，原售出單位可優(yōu)先購買、承租。①據此有學者稱，此種單位將房屋

產權賣給職工，同時約定，職工再行出賣房屋，只能賣給單位，不能賣給他人的房屋買賣合

同就是買回合同，出賣人享有買回權。筆者認為，這是論者對買回合同及由此形成的買

回權的錯誤理解。由于我國《合同法》及其他相關法律未對買回權作出明確系統(tǒng)的規(guī)定，因

此對怎樣確定買回權、其性質如何、行使買回權會產生什么樣的效力等諸多問題的探討即具

有十分重要的理論與實踐意義。

二、買回權的確定

買回系特種買賣的一種，《德國民法典》、《法國民法典》、《日本民法典》及我國臺灣

“民法典”等對此均有規(guī)定。依通說，買回是指出賣人保留再買回其已出賣標的物的權利，

即

訂立以出賣人為買回的意思表示為停止條件的再買賣合同。其中，出賣人得買回原標的物的

權利，稱為買回權。

（一）權利，還是義務？

有學者認為，在有買回特約的買賣合同中，買回人不買回標的要承擔違約責任（P338-33

9）

.依此而論，買回權人所享有的買回權，并非單純地表現為一種權利，實為一項義務。筆者

認為，該觀點混淆了買回權與賣回權的區(qū)別。賣回權是買受人保留賣回的權利，買受人表示

賣回時，出賣人不得不買，否則應負違約責任。如買受人不為賣回的意思表示的，則出賣人

不得強制其出賣。但在買回權法律關系中，在出賣人表示買回時買受人不得不賣；而出賣人

不為買回意思表示的，則買受人不得強制出賣人買回。換言之，對買回權人即出賣人而言，

買回為一項權利（當然此項權利應以支付相應對價為條件），而非義務。

（二）解除權，債權，抑或物權？

關于買回權的性質，各國立法例與學說有所不同，大致有三種觀點：

其一，解除權說。該說否認買回為特種買賣的一種，而認為買回只是對買賣合同的解除。

因此，出賣人的買回權只是合同的解除權。如《法國民法典》第1659條將買回權界定為“出

賣人據以返還基本價金及償還法律規(guī)定各種費用而保留更新取得買賣標的物權利的條款”，

而該條系屬“買賣的取得及解除”一章?！度毡久穹ǖ洹返?79條更是明確地規(guī)定：“不動

產的出賣人，得依與買賣契約同時訂立的買回特約，將買受人支付的價金及契約費用返還，

而將其買賣解除?！?/p>

其二，債權說。該說認為，買回系特種買賣的一種，買回雖建立在原買賣的基礎上，但卻

屬于原買賣之外的另一買賣，而不是原買賣的一部分。出賣人行使買回權，是以當事人約定

的以出賣人為買回意思表示使再買賣發(fā)生效力的停止條件，即出賣人為買回意思表示的為條

件

成就，再買賣發(fā)生效力；出賣人在一定期限內不為買回意思表示，則條件不成就，再買賣不

發(fā)生效力?！兜聡穹ǖ洹芳床纱苏f（該法典第497條）。

其三，物權取得說。為奧地利民法所采。依該國民法典第1067條、1068條的規(guī)定，買回權

之保留以不動產之買賣為限，未經登記者，僅有債權的效力，但根據該法典第1070條及1079

條

的規(guī)定，對已經登記的買回權有物權的效力，即因出賣人買回的意思表示，而得對第三人請

求交出標的物。

筆者認為，基于物權法定主義原則，考慮到我國現行法律（無論物權法，抑或債權法）均未

對買回權作出規(guī)定，更未賦予登記的買回權以物權效力，故物權取得說難以成立；而如果將

買回視為買賣合同的解除，則當事人不能就買回的價款另行約定，只能發(fā)生雙方的返還，此

種效果稍顯僵硬，倘若將買回規(guī)定為一種再買賣，賦予買回權以債權性質，則當事人可以約

定買回時的價款，亦可以在無約定時適用法律的規(guī)定，買回權的適用更為靈活，更能體現意

思自治的民法精髓，故債權說較之解除權說更為可取。此亦為國內多數學者的觀點。

（三）買回權或優(yōu)先購買權

優(yōu)先購買權，是指特定民事主體，在特定的買賣關系中，依法享有在同等條件下，優(yōu)先于

他人購買所有人（出賣人）財產的權利。

買回權與優(yōu)先購買權均對出賣人將財產出賣給第三人時予以限制，但二者有著極分明的差

異：

有學者認為，如買回人只作出買回的意思表示，而不提出所受領的價金的返還，則不能發(fā)

生買回的效力。（P43）臺灣學者史尚寬先生亦將“為買回價金及買賣費用之提出”，作為

買

回權行使之要件。（P78）筆者認為，只要有買回權人為買回的意思表示，買回即生效（非

成立），至于買回人得為所受領價金及買賣費用之返還，只是買回成立并生效后，買回人應

履行買回合同之基本義務，為買回效力之體現。

買受人于買回人行使買回權前，為改良標的物而支付的有益費用，使標的物價金增加時，

買回權人應返還該項費用，但應以返還原標的物時增加的價值額為限。如果當事人于訂立原

買賣合同時，另有約定的從約定，①此符合公平原則之要求。同時，根據《德國民法典》第

500條、臺灣“民法典”第431條，對原買賣合同標的物所增添之設備，得取去之，以恢復標

的物原狀。

通常認為，雖出賣人在買回前占有標的物價金而享有利息利益，但與此同時，買受人一方

亦占有體現價金價值之標的物，享有標的物所有權并取得使用、收益等利益，故買回人在返

還所受領價金時，無須返還價金所生利息。換言之，買受人就標的物所生利益與原價金所生

利息視為互相抵消，且此種抵消，為各國法律所明確規(guī)定（如《日本民法典》第579條，臺灣

“民法典”第379條），屬法定抵消，不以當事人的約定為限。

關于買回人返還價金及相關費用的時間，臺灣學者史尚寬先生認為，法律規(guī)定買回人應返

還受領價金之義務，似乎應由買受人先行返還或提存買回價金及契約費用，但應解釋以其言

詞上提出即可（至于買受人之受領或其提存并非要件），同時，由于買回價金及契約費用之提

出，為買回權行使之要件，買受人因買回人行使買回權之結果而產生履行債務的義務，因此

買回人返還價金及契約費用等義務與買受人返還標的物之義務并非同時履行關系。（P78）

筆者對此觀點存有異議。如前所述，買回價金及契約費用之提出，并非買回權行使之要件，

亦非買回之成立要件。買回得因買回人主張買回之意思表示而生效，買回人得返還標的物價

金及相關契約費用，系買回合同生效后，買回人應履行的基本義務，屬買回效力之內容

.此種解釋可以解決史尚寬先生就此問題所表述的前后不一致之觀點。筆者同意史先生與前

述觀點不同的另一種提法，即買回既為買賣契約，則不可否認當事人相互給付在履行上有牽

連關系。因出賣人之買回意思表示，而發(fā)生再買賣之權利義務關系，買回價金及契約費用之

提出，為條件成就之效果而生債務之履行，不過應與買回之表示同時為之，即其提出不附有

與

相對人給付之交換條件。（P78）在筆者看來，關于買回人返還價金及費用與買受人返還標

的物之履行次序時間得由當事人約定；如無約定者，則在買回人主張買回權，即要求買受人

返還標的物時，買受人得根據《合同法》第66條之規(guī)定主張同時履行抗辯權。

（二）買受人的義務

買受人為買回合同中的出賣人，其所負義務可準用《合同法》就一般買賣合同中出賣人義

務

之規(guī)定。

買受人的基本義務為返還原買賣合同約定的標的物并移轉該標的物之所有權。

買受人所返還的標的物為原買賣合同出賣人所支付的原物（如不必返還原物，而得返還替代

物者，為準買回，可準用買回一般規(guī)則），標的物有從物的，買受人應一并返還，至于是否

為從物應以買回權人行使買回權時的狀態(tài)確定。換言之，此處之從物既包括當事人雙方達成

買

回合意時（標的物交付前）之從物，亦包括原買賣合同之出賣人將標的物交付后，在其主張買

回權時新增加的從物。

如果買受人不能履行返還標的物及其從物所有權義務的，則應分別情形處理：其一，因可

歸責于買受人之事由而導致返還不能的，買受人應負違約責任?？蓺w責于買受人的事由主要

有如下類型：（1）買受人對標的物實施重大或顯著的變更，①致使標的物改變其原有的使用

價值，但當事人另有約定者除外；（2）因買受人的過錯致使標的物毀損、滅失；（3）買受人將

標的物處分，在買回權人主張買回權時，買受人未能履行除去因其處分而成立的第三人權利

的義務。

有學者認為，“買受人在約定期限內不得自由處分標的物，但可依善良意愿使用標的物。

”[

7]筆者認為，由于買回的生效得以買回權人主張買回的意思表示之條件成就而發(fā)生，即

買回

之生效并非必然，故為充分保障對物的利用，最大限度地實現對物的效用，應當允許買

受人在取得標的物所有權后對標的物予以處分，但為保障買回人主張買回權后其債權的實現

，買受人負有于買回權人行使買回權時，除去因其處分而成立的第三人權利的義務。

其二，因不可歸責于買受人的事由而導致標的物返還不能，可分兩種情形處理：（1）如果買

回人行使買回權前標的物意外毀損、滅失的，則買回人的買回權消滅，買受人不承擔債務不

履

行的責任，買回人得撤消其買回的表示（但不屬其行使解除權）；（2）如果買受人行使買回權

后，標的物意外毀損、滅失的，依《德國民法典》第499條之規(guī)定，其不利效果得由買回人

負擔，并不得請求減少價金。筆者認為，該條規(guī)定不盡公平合理。筆者同意如下觀點，如果

標的物于買回權行使后意外毀損、滅失的，屬于買賣中的標的物風險，應按照一般買賣中風

險負擔的原則處理。

有學者認為，對于買回不適用一般買賣中關于瑕疵擔保的規(guī)定，買受人一方不負瑕疵擔保

責任，因為瑕疵擔保責任以買受人不知標的物有瑕疵為前提，而在買回中，買回人即是原買

賣合同的出賣人一方，為標的物的原所有人，自應知道標的物的狀況。（P45）筆者以為，

對附有買回約款的買賣合同，買受人取得標的物后，當然有對標的物加以使用及處分的權利

，對其使用、處分過程中而產生的對標的物自然損耗及狀態(tài)的正常改變，均屬當事人合意之

范疇，但亦僅以此為限。換言之，在買受人于買回權人主張買回權后，應保障其所返還的標

的物符合上述合意之內容，這意味著，買受人并非不承擔任何瑕疵擔保責任，同時，買回人

雖為原買賣合同之出賣人，但其只了解標的物交付買受人時之狀態(tài)，至于交付后的非正常情

形所導致的標的物之變化，無從要求買回人必須知道，故有賦予買受人承擔瑕疵擔保責任的

必要。

（三）對第三人的效力

對于買回權可否對抗第三人的問題，有兩種絕然不同的觀點。

一種觀點認為，在買回買賣中，買受人只能將買賣標的賣給買回人，不能轉賣他人，買回

人享有對抗他人購買買賣標的的權利。

另一種觀點認為，買回權不能對抗第三人，即使該第三人為惡意時，亦不得對抗之。

筆者認為，上述兩種觀點均失之偏頗。買回權可否對抗第三人應依具體情形的不同而分別

認定。

其一，如果買回權的客體為不動產，當事人可類推適用《城市房地產管理法》第44條第2款

之規(guī)定，就不動產買回向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案，此

種登記具有預告登記的效力，買受人對于標的物之處分有妨礙買回權者，其處分為無效，這

樣，完成了登記備案之不動產買回權，即具有對抗第三人的效力。然而，此種登記雖具有排

他性效力，但其本身并非物權。

其二，如果買回權的客體為動產，則基于買回權為債權的屬性，為保護交易安全，基于債

權相對性的特點，該種類型的買回權不得對抗善意第三人，但應對抗惡意第三人。

關于買回權能否移轉于第三人問題，采解除權說之日本立法與學說認為，買回權與出賣人

之地位有不可分離的關系，原則上非連同出賣人之地位，不得單獨轉讓買回權，但在出賣人

履行債務以后，出賣人之地位全由權利構成，可與一般債權同樣讓與。然而買回權之讓與，

應理解為一并讓與因其行使而發(fā)生之不動產所有權回復請求權，故非對于債務人或其他第三

人為通知或經其承諾不得對抗之。（P76）筆者認為，買回權系債權，屬財產權的一種，因

此，買回權得為讓與或繼承，并可依《擔保法》的規(guī)定，以之設定權利質權，或依《破產法

》的規(guī)定得屬于破產財團，由破產管理人行使之。當然，如果出賣人與買受人約定禁止讓與

或繼承的，得依其約定，但是此種約定不得對抗善意第三人。

另外，出賣人轉讓原買賣合同之債權時，除非出賣人有特別保留買回權之意思表示外，得

推定其同時移轉買回權于第三人。至于買回權移轉的條件與程序得準用《合同法》對債權轉

讓

之規(guī)定。

五、結論

有學者認為，買回制度對出賣人有一定的積極意義，但對于經濟生活的穩(wěn)定卻具有一定的

消極影響。另有學者稱，買回制度不利于對物的流通及對物的改良。（P40）筆者認為

，上述見解有失片面?？偨Y如上的論述可以看到，買回系當事人訂立的以出賣人為買回意思

表示為停止條件的再買賣合同，買回權系出賣人所擁有的一項有別于賣回權與優(yōu)先購買權的

債

權。買回權以出賣人為買回意思表示為生效條件，買回權人在買回合同生效后，負有返還原

標的物價金、為原買賣所支付的費用及買受人為改良標的物而支付費用的義務；買受人承擔

返還原標的物及移轉其所有權的義務，但這并未剝奪買受人對標的物予以改良并實施法律上

處分的權利。因此，買回權制度對于充分發(fā)揮物的效用，加速民事流轉，滿足當事人的特別

需求，充分體現意思自治原則，具有特別的價值。另外，買回權能否對抗第三人，應根據具

體情形分別認定。同時，作為形成權的一種，買回權的行使應當受到一定期限的限制。

①國務院1994年7月18日國發(fā)（199