行政法平等原則分析論文

第第頁行政法平等原則分析論文[摘要]平等原則作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，其基本內(nèi)涵是：同等情況同等對待，不同情況區(qū)別對待。平等的公法內(nèi)涵是：國家不得恣意地實施差別待遇。平等原則適用的實質是其歸類問題，要滿足平等原則的要求，合理的歸類是不可避免的。在行政立法、行政執(zhí)法、司法審查的三大領域中引入憲法位階之平等原則的意義在于解決因具體法律規(guī)則的缺位，相對方雖可叩開法院大門，但仍無法獲得有效救濟之困惑。

[關鍵詞]平等；歸類；標準；適用

人類最早的平等觀念產(chǎn)生于古希臘，公元前6世紀梭倫曾說：“制訂法律，無貴無賤，一視同仁，直道而行，人人各得其所?！盵1]公元前5世紀雅典政治家伯里克利在《雅典陣亡將士國葬典禮上的演說》中，第一次提出了“解決私人爭執(zhí)的時候，每個人在法律上都是平等的”[2]口號，并論述了雅典民主制與法律的關系：“這種民主制的特點在于政權是在公民手中，每個人在法律上是平等的，在私人生活中是自由而寬恕的，但在公共事務中則遵守法律”[2].與古希臘時期的平等觀主要集中于批判奴隸制度，男女不平等及希臘人與外國人之間的不平等相比，近代的平等觀發(fā)展為要求公民于國家權力前或法律上的一律平等，因為“商品是天生的平等派”[3].1776年美國獨立宣言以及1789年法國人權宣言則標志著平等思想已從政治的主張落實為法律，強調公民對國家意思形成的平等參與及特權的禁止。在當代，平等觀主要是基于分配正義而主張的事實平等，亦即主張基于基本人權同等之上的存在合理差別的平等。平等的實質是基于政治結構與社會制度之上的權利與義務的分配問題，在公法上則體現(xiàn)為國家權力對社會資源再分配的干預問題。

一、平等的概念與公法內(nèi)涵

平等，被稱為橫跨哲學、政治學、倫理學、經(jīng)濟學等多學科領域的“戈爾地雅斯難1.”自柏拉圖、亞里士多德之后，許多圣賢先哲留下無數(shù)真知灼見。然而確如薩托利一再所說：“平等問題的復雜性——我把它稱為迷宮。”[4]以至于時至今日，人類仍一直被這一問題所深深困擾。

不平等的起因，正如盧梭說剖析的，可分為兩類：“一種，我把它叫做自然的或生理上的不平等，因為它是基于自然，由于年齡、健康、體力以及智慧或心靈的性質不同而產(chǎn)生的；另一種可以稱為精神上的不平等，因為它是起因于一種協(xié)議，由于人們的同意而設定的，或者是它的存在為大家所認可的。第二種不平等包括某一些人由于損害別人而得以享受的各種特權，比如：比別人更富足，更光榮，更有權勢，或者叫別人服從他們。并且盧梭還明確闡述了資產(chǎn)階級的平等要求，他提出了人人生平等，財產(chǎn)應盡可能地平等分配，以及在法律面前人人平等，人人政治權利平等的要求?！盵5]同時盧梭指出，以私有財產(chǎn)為基礎的國家是社會不平等的根源。

那么平等是什么？

在政治思想中，平等的概念有兩種基本的用法：第一是本質上的平等，即人都是平等的動物：第二是指分配上的平等，即人與人之間應在財產(chǎn)分配、社會機會和政治權力的分配上較為平等。本質上的平等常常作為分配上平等的理論基礎。[6]“本質上的平等”強調的是人作為“人”的平等，它排斥差別待遇要求絕對的平等：“分配的平等”強調的是人作為“個人”的平等，它要求合理的差別待遇。

亞里士多德把平等分為：“分配的正義”與“矯正的正義”。[7]P91～95前者要求根據(jù)每個人的功績、價值來分配財富、官職、榮譽，如甲的功績和價值大于乙的三倍，則甲所得到的也應大于乙的三倍；后者則主張對任何人都一樣的看待，僅計算雙方利益與損害并進行平衡的平等，換言之，要求在結果上謀求絕對的拉平。這類關系既適用于雙方自愿的平等交換關系，也適用于法官對民事，刑事案件的審理，如損害與賠償?shù)钠降龋镞^與懲罰的平等。

在羅爾斯看來，平等是一組在無知之幕下簽訂的原始契約，即是在所有個體都無法預知自己在社會中的環(huán)境、身份、財產(chǎn)、地位等的無知之幕下達成的一項旨在保護自己不因“社會最大剩余額”的需要而被犧牲的合意。無知之幕下，出于對成為最弱小者的恐懼，每個個體必然都尋求并愿意“第一個正義原則：每個人對與所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的自由都應有一種平等的權利（平等自由原則）：第二個正義原則：社會的和經(jīng)濟的不平等應該這樣安排，使他們：（1）在于正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；（2）依系于在機會公平平等的條件下的職務和地位向所有人開放（機會的公開平等原則）?！盵8]P60

據(jù)上原則，平等的正義性要求我們的制度建構應保障：“1、每個人都擁有與他人的自由并存的同樣的自由，包括公民的各種政治權利、財產(chǎn)權利；2、對社會和經(jīng)濟的不平等應作如下安排，即人們合理地指望這種不平等對每個人有利，并使以往受益最少者享有較大的利益（差別原則）而且地位與官職對每個人開放?！盵8]P83

平等思想有一個從最初的指人類在與政治有關的某些方面向經(jīng)濟領域發(fā)展的過程。從這個過程來看，平等的涵義可以概括為三個方面：1、權利平等，即國家承認所有公民在法律面前平等，都享有廣泛、相同的權利；2、機會平等，即社會應該為每個成員追求自身利益、自我發(fā)展和自我完善平等地提供必要的機會和條件。如羅爾斯表達的職務、地位與價值物對所有人開放；3、結果平等，即主張全社會的產(chǎn)品和價值物對所有人平等地分配。人類對結果平等的追求在歷史上體現(xiàn)為勞動者反對剝削和壓迫，建立一個理想社會的強烈愿望，具有空想的性質。

我們認為，平等是一個關于人之所以為人及其之所以為他自己的兩種價值觀的復合性問題，平等概念的明晰必然是一個共性與個性，自然人與社會人的衡量過程。無疑，平等這個概念不可能有放在什么場合都適合的定義，如“善”、“宗教”一樣，是老子“不可道、不可名”（凡可因循之道決非永遠之道，凡可有限定義之概念決非宏大概念）境界。所以，歷史上有著各種見仁見智的定義并不奇異。這些定義雖然各不相同，但都相互聯(lián)系著，有點象同一個迷宮的不同入口，而這些入口主要作用就是讓人可以踏進這座迷宮。

平等是什么？我們認為，不管各種定義如何，歸根結蒂都聯(lián)系著，聯(lián)系在“同等待遇”與“差別待遇”上，總之，是同等對待與差別對待的正當性問題。這可以看作是本文的一個出發(fā)點。我們主張平等是個人要求公權力不得實施不合理的差別待遇的權利。說平等是原則，從一定意義上講，它不僅意味著平等原則的普遍崇高性，而且表明這種精神的價值不依賴于事先存在的其他任何價值，它是一種最初原則。那么，平等原則上的平等權必然也是一種不依賴于其他任何權利的最初權利，如此，平等原則在政治制度上的要求必然是有限政府，在行政法上的要求必然是國家不得恣意的實施差別待遇。

二、平等的分類

平等的意義如前所述，學者們的說法各不相同。對于平等的分類也是一樣，人們按不同的標準，大致作了如下分類。

1、機會平等與結果平等

羅爾斯對“機會平等”主要提供了兩種解釋[8]P84：一種是“機會的形式平等”（formalequalityofopportunity），亦即“唯才是舉”的“前途的平等”（careersareopentotalents）：另一種是“機會的公平平等”（equalityoffairopportunity）。所謂“機會的形式平等”，是指每個人都有達到一個既定目標的可能性：“機會的公平平等”比起“機會的形式平等”來說則更進了一步，它排除了社會偶然因素的影響，使具備相似潛能的人不再因其社會出身而受到妨礙。例如，按這一原則，通過免費的義務教育，使貧民的兒童得到和富人的兒童大致同樣的教育，使他們不致因出身而失去憑最初天賦資本可以達到的地位職務。同時，“機會平等”不是指生存，而是指發(fā)展，不是指基本權利，而是指理想前景，以政治領域為例，所有人都擁有平等的投票權一般并不意味著這種“機會平等”，而是否人人都能被選舉擔任某些高級職位卻意味著一種“機會平等”。

“結果平等”或稱“平等的結果”，強調每個人作為人的平等，人們應絕對的無差別分配，要求“結果”、“實質性”的平等，把一切都拉平。事實上，“結果”上的平等從來都沒有實現(xiàn)過，而且永遠也不可能實現(xiàn)。差別可以縮小，但總要存在。而且人們已經(jīng)看到，“縮小差別”所帶來的實際上的“平等”利益（貧窮中的平等），遠遠要小于“機會平等”之下人們所追求到的利益，特別是，這種平等恰恰又以犧牲個人自由和發(fā)展等其他權利為代價。

2、完全平等與比例平等[9]

“完全平等”是指人們在政治、經(jīng)濟、思想等方面的生存和發(fā)展的起碼的基本權利（即人權）上應該絕對平等，不容許有任何差別。正如天賦人權論者認為人權是每個人之所以為人所具有的并且必不可少的：“人權是所有的人因為他們是人就平等地具有的權利。”

“比例平等”首創(chuàng)于亞里士多德：“既然公正是平等，基于比例的平等就應是公正的。這種比例至少需要四個因素，因為‘正如A對B，所以C對D.’例如，擁有量多的賦稅多，擁有量少的賦稅少，這就是比例；再有勞作多的所得多，勞作少的所得少，這也是比例”。[7]P93因此，人們根據(jù)不同的能力應得到不同的待遇。那么，完全平等與比例平等是否相悖呢？有學者認為并不矛盾：“一方面，人人享有的基本權利應該完全平等；另一方面，人人所享有的非基本權利應比例平等?！盵9]換言之完全平等要求國家機關不可恣意地差別對待，比例平等則要求國家機關應積極地進行合理地差別對待，以彌補不平等的情形而實現(xiàn)實質的平等。

3、形式平等與實質平等[10]

式平等與實質平等在所有的平等亞概念中是最難統(tǒng)一、最有歧義的。學界的表述各不相同。如：“不相應于事實上的差異而為待遇上的平等為形式上的平等；依事實上的差異而為比例上的待遇才是實質的平等?！薄跋麡O不采取不平等的措施是形式的平等，積極的采取合理的不平等措施是實質的平等?！?/p>

對平等從不同的考察角度進行分類的一個好處是比較清晰，不易含混；另一個好處是它們可以互相補充、互相說明，省卻許多累贅的解釋。

三、平等的認定標準

人類孜孜不倦地花費幾百年時間爭論平等標準的目的，就是要尋找一個能讓人們接受的共同標準。哪知事與愿違，反弄出一大堆個個似乎都有十足理由的標準，誰也說服不了誰，這樣就碰到一個問題：誰說了算？

對于平等，我們認為沒有也不可能有一個完全一致的標準，否則就將存在“結果平等”將平等異化為平均這樣的極端，但這并不能成為我們可以放棄應盡量構建統(tǒng)一、簡潔且明確的判斷標準的理由。要完成關于平等的判斷，我們認為需要一個有序的，等級不同的梯形結構式的標準體系，畢竟關于平等的聲音是如此不同，且“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”又是普遍情況。

關于平等的判斷標準，大陸的學者鮮有涉及，實務界也缺乏可資借鑒的經(jīng)驗。故此我們只能結合不同的平等思想及其分類，并在推敲其公法內(nèi)涵的基礎上進行歸納。

1、比例標準

亞里士多德的分配正義要求以相關因素（名譽、能力、才干、美德等）的比例分配權利義務。根據(jù)經(jīng)濟學的原理，一般來說，收入分配有三種標準[11]：第一個是貢獻標準，即按生產(chǎn)要素的價格進行分配。這種分配標準能保證經(jīng)濟效率，有利于鼓勵每個社會成員充分發(fā)揮自己的能力。但是，由于各社會成員的能力、機遇的差別，又會引起收入分配結果的不平等。第二個是需要標準，即按社會成員對生活必需品的需要分配國民收入。第三個是公平標準，即按公平的準則分配國民收入。后兩個標準有利于收入分配的平等化，但不利于經(jīng)濟效率的提高，這就是平等與效率的矛盾。

在市場經(jīng)濟中，分配原則是效率優(yōu)先兼顧公平。市場經(jīng)濟本身沒有自發(fā)實現(xiàn)平等的機制，因此，緩解這一矛盾的方法就是按效率優(yōu)先的市場原則進行分配，再通過政府的收入政策來解決收入不公問題，在一定程度上實現(xiàn)收入分配結果的平等化。主要的收入分配政策有兩個：第一，稅收政策，主要是通過累進所得稅制度來縮小收入差距。這是通過對富人征收重稅來實現(xiàn)收入分配平等化。第二，社會保障政策，就是通過給窮人補助來實現(xiàn)收入分配平等化。如各種形式的社會保險，制定最低工資標準的立法，向失去工作能力和失業(yè)的人員發(fā)放一定標準的補助金，可以改善他們的生活條件。另外，通過向失業(yè)者提供就業(yè)機會與職業(yè)培訓等，可以提高他們的素質，創(chuàng)造就業(yè)機會。因此，實行社會保障制度有利于收入分配平等化，從而緩解市場經(jīng)濟中公平與效率的矛盾。

總之，分配正義的差別待遇恰恰是為了實現(xiàn)實質的平等，國家應通過再分配的制度化設計實現(xiàn)由個體平等向社會平等飛躍。

2、憲法界限

根據(jù)我國憲法第三十三條的規(guī)定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等。那么，什么是真正意義上的平等？人們在對這一問題的認識上往往陷入一個誤區(qū)，即將其錯誤地理解為一視同仁。根據(jù)傳統(tǒng)法理學的界定，平等即區(qū)別對待——同等條件同等對待，不同情況則區(qū)別對待。其中亟待澄清的關鍵問題在于，區(qū)別不同情況的標準是什么？我們認為，首先，應符合事物的本質。它不能是自然的差別，如民族、種族、性別等（包括血型）；其次，這一基準應當是已經(jīng)得到社會公眾共同認可、符合一般民眾情感的。

3、機會開放標準

公正的目標是在一定經(jīng)濟體系中如何適當?shù)胤峙渌呢摀屠?，其中最主要的問題是不同家庭的收入應如何平等或如何不平等的問題。過去，我們常常把公正理解為充分的平等，而充分的平等又只能通過收入的完全平等才能實現(xiàn)。每一個人，不管他的能力如何，不管創(chuàng)造了多少財富，也不管干好與干壞、干與不干，在經(jīng)濟分配上都必須絕對平均，否則就認為是不公正。其實，這種充分平等蘊涵著極大的不平等。因為在一個企業(yè)，并不是每

個工人的工作時間、努力程度、工作質量都是一樣的。如果有兩個工人，一個是工作敏捷而又勤勞，另一個則遲到早退并磨洋工，對這兩人均支付同樣的工資，能算是公正嗎？可見，純粹平等的收入選擇是不公正的，我們今天可以選擇的公正標準只能是機會平等，政府應當介入市場獲致收入的競爭之中，但只保證每一個人有公平競爭的機會，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

應當指出，絕對的平等是沒有的。機會均等也不是絕對平等。因為每一個人在參與競爭之前那種不平等的事實已經(jīng)存在了，如工作能力、身體條件、家庭環(huán)境等等。但是，決不能因此而否認機會均等的合理性和可行性，任何事物都在比較之中見優(yōu)劣，相對于結果平等標準、收入平等標準而言，機會均等是最符合平等原則的。

四、平等原則的適用

平等原則的價值是要實現(xiàn)兩個法律目標：“保護我們的權利不受政府侵犯以及通過政府保護我們的權利不受其他公民侵犯”。[12]平等作為憲法位階的一般原則，系一切法律的基本原則，自將同時拘束行政立法、行政執(zhí)法、司法審查三大領域。

面對沒有兩片相同樹葉的大千世界，由于“天下至大”，“萬民至眾”，“物之不齊”，加之人性千差萬別，人化無常，要滿足平等原則的要求，勢必需要不同的標準，因而合理的歸類成為不可避免的必須。平等的適用在實質上是其分類問題，要通過分類確定權利的分配問題，即何時給予同等對待，何時給予差別對待的問題。

（一）平等原則在行政立法中的適用

“法律面前人人平等”是一種形式的平等，其主旨是在立法機構制定法律后，執(zhí)法和司法機構必須公平、平等地把法律運用于每個公民，而不能基于身份、性別、種族、地位等標準而實行歧視。但經(jīng)常發(fā)生的情形是：法律通過歸類，從而對在歸類之內(nèi)和歸類之外的人們施以不同的權利與義務，這樣，法律本身就可能不平等。如普萊西訴弗格森《PlessyV·Fenrgwson、1896年》案[13]：

1890年，路易斯安那州眾議院通過了一項法案，其中規(guī)定：“本州所有鐵路公司在運送旅客時，都必須為白人和有色人種配備平等但隔離的設施……。任何人不得使用不屬于自己種族的座位?！?892年，列車長見普萊西坐在白人車廂，便命令他回到黑人車廂。普萊西認為他享有美國公民享有的民主、自由、平等等權利?；谶@種認識，普萊西向法院提起訴訟。該案幾經(jīng)各級法院審判，最后上訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院的判決認為：路易斯安那州“隔離但平等”法案并未違反聯(lián)邦憲法關于廢除奴隸制的第13條修正案及第14條修正案第1款。

以上我們討論的是有害的立法歸類，顯然，并非所有的立法歸類都是違反平等原則的，只有那些不合理的歸類才違反平等原則。并且，有時為了達到平等，我們往往需要某些形式上的“不平等”。如“大學優(yōu)惠錄取案”[14]：

1978年，巴克申請進入加州大學分校的醫(yī)學院。該學院預留了16%的名額用來錄取少數(shù)民族的學生。巴克連續(xù)兩年申請，都未能被錄取。當他發(fā)現(xiàn)在通過留用名額中被錄取的那些少數(shù)民族學生中有人的成績不如他后，便控告學校定額錄取少數(shù)民族學生的政策違反了聯(lián)邦憲法第14條修正案，構成了對白人的反向歧視。聯(lián)邦最高法院以5∶4作出了有利于學校的判決。

此案中，盡管反對的人認為：“種族區(qū)分本身便是不公平的，他們侵犯了沒有受到優(yōu)惠待遇中的個體成員的權利?！盵15]但支持的人認為，這種對少數(shù)民族的補償性行為對于美國社會嚴重的不平等是一個適當?shù)难a償，是一種更高的平等。

（二）平等原則在執(zhí)法中的適用

1、平等原則與裁量行政

在裁量行政中，法律規(guī)范僅對行為目的、范圍作一原則性的規(guī)定，行為的具體的條件、標準、幅度方式都由行政機關自行選擇、決定。正如有的學者剖析的“自由裁量的基本內(nèi)核是：（1）自行選擇權；（2）依附于這種選擇權而存在的客觀而模糊的限制標準。”[16]事實上，行政主體往往基于自由裁量權對相對方考慮不相關的事實而進行歧視。如美國1886年的“華人洗衣店案”[17]：

1880年的舊金山制定的法令規(guī)定：“任何人未經(jīng)管理局的事先同意，便在舊金山市內(nèi)建立、維持或從事洗衣業(yè)，都將構成違法；在磚瓦房內(nèi)的洗衣店除外?！碑敃r包括原告吳氏在內(nèi)的有兩百多的華人的延長洗衣店的申請都遭到拒絕。然而除一人之外，80名多非華裔申請者皆獲得管理局的批準。同時因拒交罰款共有150多華人遭到監(jiān)禁。吳氏到加州最高法院提出上訴，要求撤銷市管理局的決定。但加州法院駁回了原告要求。后聯(lián)邦最高法院推翻加州法院的決定。法院首先反對后者把州憲和州法解釋為賦予地方政府以無限裁量權，并宣布地方法令的權力受到聯(lián)邦憲法的約束——即不得違反第14條修正案。

“華人洗衣店案”表明：即使法律本身沒有任何“法律”或“事實”歧視，行政機關仍然可能以歧視方式來運用法律。由此可知，此時，平等原則必須超越形式意義上的平等，它不能僅要求機械的、形式的、不容有差別待遇的平等；而應從動態(tài)的、實質的觀點，本于“正義”理念，視事物之本質，而可有合理的差別。亦即裁量權行使不能僅因事實上某些不同，即必為不同的處理，而是在‘事實不同’與處理不同之間有某種內(nèi)在的聯(lián)系。應該說，平等裁量是裁量權的至高境界。

2、平等原則與公平負擔

羅爾斯認為個人履行職責要有兩個前提：“一是背景制度是正義的，二是履行者自愿接受這一制度的利益或機會，它意味著一種合作體系的公平份額、公平負擔，……”。[8]P16

行政賠償和補償制度是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡。如日本以“不當?shù)美f”和“平均損失說”為指導確立了在國家興修鐵路、公路、機場等公共事業(yè)中，對受損人給予補償?shù)闹贫取！耙蛴扇w來提供土地是不可能的，于是只能強制公共事業(yè)預定用地的所有者作出特別犧牲。這樣，享受公共利益的是社會全體，社會全體以特定人的特別犧牲而取得不當?shù)美?，公共事業(yè)所造成的損失就應由全社會來負擔。根據(jù)公平原則，這一不當?shù)美仨毥o特定人以補償。這便是損失補償制度的本質。[18]”平均損失說“則認為，特定人為社會全體作出犧牲的損失，應由社會全體平均分擔，損失補償正是平均個人損失的一種有力措施。上述兩種學說雖然角度不同，但本質上都是基于公平負擔。

3、平等原則與信息公開制度化

信息公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人、組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民知情權的制度化。一個國家公開性和透明度的發(fā)展水平，是現(xiàn)代民主與法制是否建立與完善的一個重要標志，是從神秘政府走向透明政府，從無限政府走向有限政府的標志。在知情權與信息公開制度上，充分表現(xiàn)出公民權利和國家權力（職權與職責）的相互關系；是公民的權利產(chǎn)生國家

的權利，而不是相反：公民權利是目的，國家權力是手段。

信息公開主要體現(xiàn)的是政府與公民之間的平等，它要求政府必須公布行政活動所涉及的所有信息（特定情況除外），負有信息義務：而相對人則享有獲知相關信息的權利，從而達到一種實質上的平等。同時還體現(xiàn)了公民之間的平等，即公民都應享有平等的信息權，政府應平等的對待公民，而不得有所歧視。

信息公開的制度化，即哪些信息應公開，以什么途徑和形式公開，都要有具體的詳細的規(guī)定。故信息公開制度的內(nèi)容應明確：（1）公民均享有平等的信息獲取權。（2）政府可以拒絕公民、法人和其他組織獲取政府信息的請求，但拒絕的權力僅限于法律規(guī)定的豁免事項。（3）對政府部門作出的任何免予提供信息的決定，公民、法人和其他組織應有權要求政府進行重新審議，直至向法院起訴。

（三）平等原則在司法審查中的適用

良好的法律只是通向平等的開端而非結束。要消除各種有害歸類的歧視，真正獲得平等，還必須具備有效的司法保障。司法審查作為民主國家普遍設立的一項重要司法制度，對糾正違法的行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益及依法取得國家賠償和國家補償具有十分重要的意義。

1、平等原則與合理性審查

我國的司法審查可表述為：“人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動。[19]基于法律的安定性在羈束行政中只要求形式平等，同理就羈束行政行為進行的司法審查，應僅進行合法性審查而不考慮合理性問題。因”正義是法的第二項使命，不過其第一項使命則是法的安定性?！癧20]并且，依我國的憲政體制，法院并不具有立法的違憲審查權。

在實踐中，具體行政行為基于行政權力特征侵犯的往往是公民的憲法權利，而由于憲法在中國不具有司法操作性，人們發(fā)現(xiàn)個體權利在很多情況下無法通過司法得到救濟。在形式上，自由裁量權只要不超過裁量的外部界限，就很難認定其違法，如果涉及到公民在社會中的平等地位問題，在許多情況下，由于法律規(guī)則的缺位，個體雖然可叩開法院的大門，卻仍無法獲得有效的救濟。在司法審查中引入憲法上的平等原則，問題就能迎刃而解。如法院首次受理的憲法平等權的訴訟[21]：

2001年12月23日，中國人民銀行成都分行在成都某報頭版刊登了招錄行員的啟事，其中第一項招錄條件為“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大學畢業(yè)生蔣韜因身高不符合規(guī)定而被拒之門外，遂于2002年1月7日提起行政訴訟。蔣韜及其代理人認為，人行成都分行這一具體行政行為，在沒有法律授權，也沒有法律、法規(guī)規(guī)定，且專業(yè)和身高沒有任何聯(lián)系的情況下限制招錄人員，這是對公民平等權利的侵害，違反了憲法第三十三條關于“法律面前人人平等”的規(guī)定，侵犯了其享有的依法擔任國家公職人員的平等權利和政治權利，應當承擔相應的法律責任。

從此案中可以看出，法院審查裁量行政行為時，應借助“超法律的法”進行合理性審查，從內(nèi)容，實質上審查行政行為是否合法，以發(fā)揮法律的基本理念（民主、平等、自由等）的實質補充功能。

2、平等原則與法律援助

平等保護往往通過三種渠道來完成：第一、限制政府特權，第二、法治原則，第三、法律援助。如果說限制政府和法治原則從否定方面實現(xiàn)了法律的平等原則，法律援助則從肯定方面貫徹著平等原則。

為貧困者設計的法律援助制度，不但是世界潮流，同時也成為現(xiàn)代民主法治社會中，其司法體制是否健全的重要指針。法律援助制度起源于英國，在英格蘭，自1495年起即承認窮人享有因其身份免付訴訟費用的權利，并在戰(zhàn)后1949年制定獨立的《司法援助法》。法律援助作為公民憲法上訴訟權及平等權的落實，在我國尚待在借鑒外國制度是基礎上予以發(fā)展完善，具體可以：

（1）建立國家法律援助基金。英國、美國、德國、瑞典、荷蘭、韓國等國家的法律援助工作，均由國家編制預算執(zhí)行。由法院逐年編制預算，捐助設立基金會，以執(zhí)行法律援助工作。

（2）擴大法律援助范圍。我國現(xiàn)行法律援助僅限于刑事被告案件，種類及適用范圍也少，僅有訴訟費用的救助；相比之下，英、美、德等國的法律援助包含法律咨詢、文書撰寫，民、刑及行政案件的訴訟代理等等，對公民訴權及平等權的保障給予了更好地落實。

（3）明確無經(jīng)濟能力的要件。我國對于申請人的無經(jīng)濟能力的審查，認定標準不一，可以參考德、法等外國的立法例，以申請人可處分的收入及可處分資產(chǎn)，為審核無經(jīng)濟能力的標準，使審核要件更加明確。

（4）建立分擔金制度與返還制度。為了有效運用基金，并本著使用者付費的精神，以免基金遭濫用，可以采用分擔金制度，即根據(jù)申請人的無經(jīng)濟能力程度，明確規(guī)定國家分擔法律援助費用的比例。同時，明確規(guī)定當受援助人因法律援助取得財產(chǎn)價值或免于給付時，基金會可以根據(jù)一定的標準請求受援助人返還援助費用的全部或一部。

五、結語

我們的先人孔子強調“己所不欲，勿施于人”的忠恕之道，注重的是從個人義務去觀察和理解平等，相比之下，羅爾斯強調的則是社會正義，正如實際上羅爾斯所注重的那樣：“對我們來說，正義的主要問題是社會的基本結構，或更準確地說，是社會主要制度分配基本權利義務，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分的方式。所