比較民商法 課件 專題3-6 親子關(guān)系制度-個(gè)人破產(chǎn)法律制度

比較民商法

李燕

主編法律碩士精品系列教材專題三親子關(guān)系制度親子關(guān)系是婚姻家庭關(guān)系中最重要的一種近親屬關(guān)系。大多數(shù)法域?qū)τH子關(guān)系的法律調(diào)整基本都遵循了《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的兒童最大利益原則。親子關(guān)系法律制度主要包括母子關(guān)系的確立和父子關(guān)系的確認(rèn)與否定等內(nèi)容。隨著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展,人工生育子女也是親子關(guān)系制度中無法回避的一個(gè)問題。專題三親子關(guān)系制度一、親子關(guān)系的確立(一)母子關(guān)系的確立受生育事實(shí)影響,各國確認(rèn)母子關(guān)系的基本依據(jù)為出生證書。法國法亦是如此:“一旦在子女的出生證書上標(biāo)明身份,母親和子女的親子關(guān)系就得以建立?！钡S著人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展,現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)女性生育的子女可能與生育者無血緣關(guān)系的特殊情形。德國法對此作了明確規(guī)定:母親是生育子女的婦女。專題三親子關(guān)系制度(二)父子關(guān)系的推定與母子關(guān)系的確立規(guī)則不同,父子關(guān)系的確立往往相對更復(fù)雜。傳統(tǒng)立法大多采用父子關(guān)系的婚內(nèi)推定規(guī)則。在法國,父子關(guān)系主要根據(jù)婚姻關(guān)系推定。這也是婚姻的效力之一,即在戶籍上被登記為妻子子女的兒童被推定為丈夫的子女。不適用父子關(guān)系推定:一是在司法分居期間受孕的子女不適用父子關(guān)系推定；二是如果出生證書上沒有指明婚姻中的丈夫具有該兒童的父親資格,該兒童對該丈夫也沒有身份占有事實(shí),不適用父子關(guān)系推定。專題三親子關(guān)系制度在德國,法律已經(jīng)不再區(qū)分婚生子女和非婚生子女,1998年的改革法案也不再使用“非婚生子女”的概念,只是在必要的情形下,對二者進(jìn)行技術(shù)性的區(qū)分。在父子關(guān)系方面,德國法作出了以出生說為原則的規(guī)定:出生時(shí)父母已結(jié)婚,推定母親的丈夫?yàn)樽优母赣H。英國法也不區(qū)分婚生子女和非婚生子女。在親子關(guān)系問題上,結(jié)婚后的父母子女關(guān)系主要適用親子關(guān)系推定規(guī)則。在美國,隨著立法、司法的發(fā)展,婚生子女和非婚生子女的區(qū)別正逐步被取消。專題三親子關(guān)系制度(三)親子關(guān)系的自愿認(rèn)領(lǐng)和強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)1.自愿認(rèn)領(lǐng)法國法也認(rèn)可通過自愿認(rèn)領(lǐng)的方式建立親子關(guān)系,也即一位父親或母親可以承認(rèn)、自愿建立與子女的親子關(guān)系。自愿認(rèn)領(lǐng)的另一種方式是通過公證登記確認(rèn)身份占有關(guān)系,由此建立親子關(guān)系。身份占有關(guān)系是指,個(gè)人雖不具有法律上的某種身份,但以自己有某種身份一樣實(shí)施行為的事實(shí)。專題三親子關(guān)系制度在德國法上,對于通過自愿認(rèn)領(lǐng)確立父親身份的情形,要求應(yīng)先獲得生母的同意。法律保護(hù)已取得父親身份的人的地位和家庭關(guān)系。只有該男子同意后,或通過法院生效的裁決撤銷父親的身份后,才能由第三人與子女確立親子關(guān)系。在英國法上,父子關(guān)系的自愿認(rèn)領(lǐng)大多發(fā)生在無婚姻關(guān)系狀態(tài)下生育子女的情形,主要依據(jù)登記規(guī)則,即推定子女出生登記上載明的男子為子女的生父,該父親因此獲得承擔(dān)父母責(zé)任的資格。專題三親子關(guān)系制度在美國,在采用2002年修正的《統(tǒng)一親子關(guān)系法》的11個(gè)州,由婚姻推定的父親可以自愿簽署一個(gè)自認(rèn)親子關(guān)系的宣誓書。通常情況下,一旦簽署即不容撤回,但部分州也允許在一定時(shí)間內(nèi)撤回,多為兩年。2.強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)是指通過親子關(guān)系確認(rèn)之訴確立父子關(guān)系。通常,將通過生物血緣關(guān)系檢測確立親子關(guān)系。一旦基因檢測證實(shí)父親和子女之間存在血緣關(guān)系(通常為存在親緣關(guān)系的可能達(dá)到95%以上),就可以證實(shí)父親的身份。專題三親子關(guān)系制度在法國法上,強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的請求權(quán)人為子女的母親(在子女未滿18周歲前)和年滿18周歲的子女。在德國法上,強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的請求權(quán)人為子女及其母親。在英國法上,對于生父不確定的情形(比如母親在懷孕前與多個(gè)人有性行為),可以申請親子關(guān)系宣告(declarationofparentage)。在美國2002年修正的《統(tǒng)一親子關(guān)系法》規(guī)定的強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的請求權(quán)人為子女及其母親、子女撫養(yǎng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)、兒童收養(yǎng)機(jī)構(gòu)或有資格的兒童寄養(yǎng)機(jī)構(gòu)、涉及代孕子女的委托機(jī)構(gòu)等。專題三親子關(guān)系制度二、人工生育子女(一)同意規(guī)則的適用人工生育子女是通過人工輔助生殖技術(shù)生育的子女,這常常涉及借助醫(yī)療技術(shù)開展相關(guān)手術(shù)及治療。因此,在涉醫(yī)的情境下經(jīng)常提及的同意規(guī)則也在人工生育子女的議題上有較廣泛的運(yùn)用。依法國法,在已婚情形下,如果雙方同意采用同質(zhì)人工授精,則在法律上雙方將被認(rèn)定為人工生育子女的父母。專題三親子關(guān)系制度法國法規(guī)定了捐贈(zèng)者匿名原則,無論捐贈(zèng)者捐獻(xiàn)的是人體的某一部分或所生之物。《德國民法典》第1591條明確規(guī)定了生育子女的女性為子女法律上的母親,因此,在人工生育子女的情形中,實(shí)際生育子女的女性為人工生育子女之母,不論其是否與人工生育子女有血緣關(guān)系。在英國,1990年《人類受精與胚胎學(xué)法》和2008年《人類受精與胚胎學(xué)法》對人工生育子女作出了規(guī)定。專題三親子關(guān)系制度美國1973年《統(tǒng)一親子關(guān)系法》規(guī)定,在人工生育子女的情況下,一般情況下,配子捐獻(xiàn)者不是所生育子女的父母。(二)復(fù)雜的代孕議題代孕議題涉及委托父母、代孕母親。當(dāng)下,由于人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展,代孕涉及的各方可以由原來的三人演變?yōu)闊o生育能力的委托父母、捐精者、捐卵者、妊娠母親(代孕母親)五人。由此帶來的倫理及法律問題極其復(fù)雜。專題三親子關(guān)系制度法國法禁止代孕,當(dāng)事人雙方訂立的代孕協(xié)議無效。德國法禁止代孕。代孕母親所生育子女的法律上的母親就是代孕母親本人,委托父母與代孕母親所作的關(guān)于人工生育子女交給委托父母的約定無效。在英國,關(guān)于代孕,1985年《代孕協(xié)議法》規(guī)定,為參與商業(yè)目的代孕協(xié)議的協(xié)商以及簽訂商業(yè)目的代孕協(xié)議的行為違法;同時(shí)禁止發(fā)布代孕服務(wù)廣告;違法者將可能面臨3個(gè)月的監(jiān)禁或者不超過2000英鎊的罰款。專題三親子關(guān)系制度在美國,對于代孕問題,各州的規(guī)定并不一致。截至2021年6月,其中有14個(gè)州有明確的允許代孕的規(guī)定,比如加利福尼亞州和得克薩斯州；另有12個(gè)州對代孕有嚴(yán)格的限制(通常為代孕協(xié)議無效或不可執(zhí)行);只有3個(gè)州完全禁止代孕(路易斯安那州、密歇根州和內(nèi)布拉斯加州)。在代孕所生子女的親子關(guān)系問題上,部分州規(guī)定了生前親子關(guān)系指令(pre-birth

parentage

order),生前親子關(guān)系指令明確規(guī)定代孕子女法律上的父母為委托父母。專題三親子關(guān)系制度三、比較與啟示(一)關(guān)于親子關(guān)系的確立在親子關(guān)系方面,前述四法域大都已經(jīng)不再區(qū)分婚生子女和非婚生子女,即使存在區(qū)分,這種區(qū)分也僅僅是一種技術(shù)性區(qū)分。從公平原則看,非婚生子女自己無法選擇出生,因此,理應(yīng)獲得法律對待婚生子女時(shí)一樣的平等保護(hù)。專題三親子關(guān)系制度平等和公正是我國社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要內(nèi)容。保障非婚生子女享有和婚生子女同樣的權(quán)利和義務(wù)深刻體現(xiàn)了平等和公正的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。(二)關(guān)于人工生育子女隨著科技的進(jìn)步,人工生育子女的問題正在變得越加復(fù)雜。從前述四法域涉人工生育子女的基本制度看,對于同質(zhì)人工授精情形下的親子關(guān)系規(guī)則,法律并無太多爭議:同意進(jìn)行人工授精的男女雙方為人工生育子女的父母。專題三親子關(guān)系制度與德國法不同,法國法則針對異質(zhì)人工授精的情形另外規(guī)定了同意的撤回規(guī)則,即在實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)前,一方死亡或提出了離婚申請、司法分居申請,或者當(dāng)事人已經(jīng)停止了共同生活,或者一方已經(jīng)撤回了同意。在異質(zhì)人工授精的情形下,確立親子關(guān)系的基本依據(jù)已經(jīng)由血緣說向意愿說發(fā)生了轉(zhuǎn)移,因此,應(yīng)采用“同意”規(guī)則或“親職意愿”作為確立親子關(guān)系的依據(jù)。專題三親子關(guān)系制度對于代孕引發(fā)的親子關(guān)系問題,在德國和法國,在禁止代孕制度背景下,代孕協(xié)議無效。但這兩個(gè)法域在對待代孕后親子關(guān)系的問題上都采用了類似的處理方式:如果當(dāng)事人到代孕合法的外法域?qū)嵤┐?那么所生育的代孕子女回國后,與其有血緣關(guān)系的一方父母可以被登記為代孕子女的父母,無血緣關(guān)系的一方父母要么通過收養(yǎng)要么通過域外判決被法律接受為代孕子女的父母。英國法和美國法采用了法院判決的方式對代孕子女的親子關(guān)系予以確認(rèn),前者主要采用了事后應(yīng)對的方式,美國部分州則采用了事前規(guī)制的方式。公司法編導(dǎo)論通說認(rèn)為,商事公司中存在三類代理問題:一是公司所有者與其雇用的經(jīng)營管理者之間,二是擁有公司的絕大多數(shù)或控制性利益的所有者與小的或非控制性利益的所有者之間,三是公司本身(特別是其所有者)與其締約伙伴(例如債權(quán)人、雇員和客戶)之間。這三類代理問題大體上與公司治理制度、股東和股權(quán)制度以及公司資本制度這三條主線對應(yīng)。導(dǎo)論這三條主線環(huán)環(huán)相扣、相互促進(jìn),共同作用,也可以成為我們理解和學(xué)習(xí)公司法的線索。我國公司制度的現(xiàn)代化歷程,既是中華民族追求國富民強(qiáng)的中國夢的奮進(jìn)歷程,更是公司的法人性、社團(tuán)性、營利性得到制度化、規(guī)范化的過程。公司自治、公司民主、股東平等等充分體現(xiàn)了社會(huì)主義核心價(jià)值觀。專題一什么是“公司”在不同的國家和地區(qū),公司的內(nèi)涵和外延有著巨大差異,但這并不影響公司這一組織形態(tài)在世界范圍內(nèi)擴(kuò)展。隨著經(jīng)濟(jì)全球一體化發(fā)展,商事公司呈現(xiàn)某些固定特征,如法人性、社團(tuán)性、營利性,這些特性有著豐富的內(nèi)涵。一、公司的概念“公司”一詞是外來語,在語言來源上可追溯到古羅馬時(shí)期的拉丁詞匯“societas”,意為“人合組織”。與公司一詞對應(yīng)的英文有company、corporation,兩者在今天被高頻率使用。專題一什么是“公司”在英美法系國家和地區(qū),“公司”的英文表達(dá)主要有“corporate”與“company”兩種。一般來說,美國稱公司為“corporation”,英國稱為“company”。美國公司法中也有“company”,但其含義與“corporation”不同。(1)Corporation專指“法人社團(tuán)”(2)Company在英國語境下,與社團(tuán)(association)同義,通常不具有確切的法律含義,可以廣泛地使用,不論其是否具有營利目的或法人資格。專題一什么是“公司”大陸法系中,“公司”指依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。公司在德語中被稱為“Handelsgellchaft”,在法語中被稱為“societe”或“societe

commerciale”,在日語中被稱為“會(huì)社”。大陸法系代表國家對公司的法律界定有三種模式:(1)在公司法或商法中對公司統(tǒng)一定義,如日本、韓國、法國;(2)不就公司統(tǒng)一定義,而是對各類公司分別定義,如意大利、瑞士;(3)僅規(guī)定公司設(shè)立目的、性質(zhì),不直接定義公司,如德國、葡萄牙。專題一什么是“公司”大陸法系主要國家對公司的界定要單純得多,僅指具有法人資格的營利性社團(tuán)。從大陸法系的公司經(jīng)典定義來看,其要素有三:一是依法設(shè)立,二是以營利為目的,三是法人社團(tuán)。這反映了公司的內(nèi)涵。值得注意的是,現(xiàn)代公司法的發(fā)展,使公司的概念有所突破,但仍然要滿足“依法設(shè)立”這一要求,即程序上有設(shè)立登記,實(shí)體上依據(jù)商事法律規(guī)定的條件。專題一什么是“公司”二、公司的法律特征不同國家和地區(qū)的商事公司均擁有一套大體類似的法律特征:法律人格、有限責(zé)任、股份自由轉(zhuǎn)讓、董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)管理以及投資者所有權(quán)。公司功能主義支持者認(rèn)為,公司形式及其催生的公司法律規(guī)則,都是實(shí)用主義的制度安排,我們在理解它們的時(shí)候,其一,須考慮它們對商事生活的經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)。其二,認(rèn)識(shí)公司法的經(jīng)濟(jì)理性。專題一什么是“公司”理解公司獨(dú)立法律人格,須理解公司是“實(shí)體保護(hù)規(guī)則”、“權(quán)力規(guī)則”和“程序規(guī)則”的一體化。其一,公司實(shí)體保護(hù)規(guī)則將公司資產(chǎn)與其所有者相隔離,使公司在面對債權(quán)人時(shí),利用公司資產(chǎn)優(yōu)先自動(dòng)清償以公司名義簽訂的債務(wù);同時(shí),公司的所有者也不得隨意從公司撤回資產(chǎn)份額。其二,有限責(zé)任保護(hù)公司所有者的個(gè)人資產(chǎn)免受債權(quán)人的侵害,與實(shí)體保護(hù)規(guī)則共同創(chuàng)建“資產(chǎn)分割”制度。專題一什么是“公司”其三,股份自由轉(zhuǎn)讓是開放式公司和封閉式公司分類的標(biāo)準(zhǔn)之一。其四,大型商業(yè)公司董事會(huì)與公司經(jīng)營者的分離、董事會(huì)結(jié)構(gòu)下的授權(quán)管理,實(shí)質(zhì)上是董事會(huì)和高管之間的權(quán)利配置。其五,投資者所有權(quán)包括其參與控制公司權(quán)以及剩余收益或利潤索取權(quán)。三、公司的法律人格(一)法律人格的概念與個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)等企業(yè)組織形式相比,公司最顯著的特征就是法律人格(legalpersonality)。專題一什么是“公司”公司的法人性具體表現(xiàn)在:(1)擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn);(2)有獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu);(3)獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。(二)法律人格的理論1.法人理論Legalpersonality這一概念是以公司性質(zhì)的“法人理論”或“法人說”為支撐的。專題一什么是“公司”法人理論的基本觀點(diǎn)是:公司完全是法律的產(chǎn)物,正是因?yàn)榉梢?guī)定了公司設(shè)立的條件和程序,公司才產(chǎn)生,因此公司是基于法律的擬制,是虛擬的實(shí)體,是與真實(shí)意義上存在的自然人相區(qū)別的存在。2.契約關(guān)系理論關(guān)于公司性質(zhì)的另一經(jīng)典理論是“契約關(guān)系理論”(nexus

of

contract

theory),其基本觀點(diǎn)有:(1)公司是各種要素(factors)的集合,是一系列合約安排；專題一什么是“公司”(2)這一系列的合約安排實(shí)質(zhì)上是一種復(fù)雜的契約關(guān)系,即公司的股東、管理者、雇員、債權(quán)人等自愿與公司簽訂的各種交易；(3)這種契約關(guān)系被稱為“關(guān)系契約”(nexus

of

contracts),與傳統(tǒng)的要約—承諾機(jī)制所建立起來的合同不同。；(4)在契約關(guān)系理論框架下,公司的中心是管理者。契約關(guān)系理論是法經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn),是以契約自由與自由市場為基礎(chǔ)的。專題一什么是“公司”四、公司的有限責(zé)任(一)有限責(zé)任的概念及意義有限責(zé)任概念可以追溯到1768年,由英國的杜波依斯(Dubois)最先提出,而第一次將“有限責(zé)任”規(guī)定于制定法之中,是在1855年英國國會(huì)頒布的《有限責(zé)任法》。有限責(zé)任(limited

liability)是現(xiàn)代公司的根本特征,同時(shí)也是公司法的基石。專題一什么是“公司”股東“有限責(zé)任”是指:(1)作為投資者的股東只在投資額度內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。(2)公司以其全部資產(chǎn)對公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。(3)例外情形。股東濫用權(quán)利損害公司獨(dú)立人格的,適用“揭開公司面紗”,讓股東與公司一起承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任具有以下好處:(1)降低監(jiān)控代理人、其他股東的成本;專題一什么是“公司”(2)促進(jìn)股份的自由轉(zhuǎn)讓,刺激管理層實(shí)施更有效的管理;(3)使市場價(jià)格更能反映企業(yè)的真實(shí)價(jià)值;(4)允許更加有效的多樣化投資;(5)有利于投資者實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化投資決策等。但有限責(zé)任也有其缺陷,如可能導(dǎo)致股東過度投機(jī)或?yàn)E用有限責(zé)任,增加委托代理成本。專題一什么是“公司”(二)有限責(zé)任的案例1.股東有限原則的案例Salomonv.A.Salomon案是英國公司法著名案例,最早確認(rèn)了股東有限原則。2.“揭開公司面紗”的案例Walkovszkyv.Carlton案是美國公司法教科書中有關(guān)揭開關(guān)聯(lián)公司面紗的經(jīng)典案例。法官在該案判決中根據(jù)實(shí)體理論(EnterpriseTheory),刺破公司面紗(pierce

the

corporate

veil),判決被告應(yīng)當(dāng)就本案原告的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。專題二公司的組織類型公司組織類型是公司法立法與修訂的元問題,現(xiàn)代國家大多以不同的公司組織類型為基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的公司法律制度設(shè)計(jì)。公司組織類型實(shí)行法定主義,公司種類由法律明文規(guī)定。由于法律傳統(tǒng)不同,不同國家的法律對公司的分類也不同。一、大陸法系的公司法律分類(一)以股東責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)大陸法系國家依照股東責(zé)任的不同,可將公司分為無限公司、有限公司、股份公司、兩合公司這四種基本類型。專題二公司的組織類型無限公司,又稱無限責(zé)任公司(unlimited

liability

company),是指由兩名以上股東組成,全體股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的公司。有限公司,或稱有限責(zé)任公司(limited

liability

company),是指全體股東僅以其出資額為限對債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的公司。股份公司,或稱股份有限公司(company

limited

by

shares),是指將全部資本分為若干股份,股東僅就其認(rèn)購的股份為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。專題二公司的組織類型兩合公司(jointly

owned

company),又稱“簡單兩合公司”,是指由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東所組成、各自承擔(dān)相應(yīng)的無限連帶責(zé)任和有限責(zé)任的公司。兩合公司現(xiàn)已不多見。曾有由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東組成的股份兩合公司,現(xiàn)已被淘汰。(二)以組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)以外部組織關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn),公司可分為母公司和子公司。英國2006年《公司法》第1159條和第1162條對“子公司”、“控制公司”“母公司”和“全資子公司”等概念作出了一般定義。專題二公司的組織類型(三)特殊的類型日本為傳統(tǒng)的大陸法系國家,其公司組織形態(tài)曾經(jīng)長期相對穩(wěn)定,但在2005年修訂公司法后有顯著突破:將原本位于商法典第二編的公司法獨(dú)立出來,制定了單獨(dú)的統(tǒng)一公司法。二、英美法系的公司法律分類(一)以是否注冊為標(biāo)準(zhǔn)這一分類來源于英國公司法上的分類,以是否注冊以及股東責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn),分為注冊公司和非注冊公司。專題二公司的組織類型注冊公司(registered

company)是指依照公司法的規(guī)定經(jīng)核準(zhǔn)登記而注冊成立的公司。注冊公司又進(jìn)一步分為責(zé)任有限公司和無限公司。前者又分為股份有限公司(company

limited

by

shares)和擔(dān)保有限公司(company

limited

by

guarantee)。非注冊公司(unregistered

company)是指依特許制度或各種特別法令而設(shè)立的公司,又分為特許公司(chartered

company)和法定公司(statutory

company)。專題二公司的組織類型(二)以股票轉(zhuǎn)讓自由程度為標(biāo)準(zhǔn)這一分類來源于美國公司理論和實(shí)務(wù)的通行做法。美國法并未對公司進(jìn)一步分類,既不存在大陸法系國家的公司分類,也沒有在形式上與英國公司法保持一致,但在理論上和實(shí)務(wù)中通行的方法是將公司區(qū)分為封閉公司和公眾公司。封閉公司又被譯為“少數(shù)人公司”“不上市公司”“私人公司”“非公開招股公司”。公眾公司又被譯為“多數(shù)人公司”“上市公司”“開放式公司”“公開招股公司”等。專題二公司的組織類型(三)特殊的類型美國《有限責(zé)任公司法》(Limited

Liability

Company

Act)中的有限責(zé)任公司(LLC),主要是為滿足中小投資者需求而特別設(shè)計(jì)的一種公司類型,具有普通公司的有限責(zé)任特權(quán)、合伙企業(yè)的管理模式和稅收單層制。目前,美國大多數(shù)州均制定了有限責(zé)任公司法。三、比較與啟示第一,公司實(shí)踐中,大陸法系的無限責(zé)任公司和兩合公司已經(jīng)很少為投資者采用,股份兩合公司也名存實(shí)亡；專題二公司的組織類型第二,在英美法系中,如何區(qū)分封閉公司與公眾公司通常難以確定,二者并非一對互相對應(yīng)的概念,其區(qū)分具有一定的相對性,且界限模糊；第三,域外公司組織類型呈現(xiàn)融合之勢；第四,從調(diào)整對象的默認(rèn)設(shè)置來看,兩大法系多數(shù)國家都將股份公司或公開公司作為公司法調(diào)整的默認(rèn)對象,而將有限責(zé)任公司或封閉公司作為例外情形,對其特殊問題予以規(guī)定,并采取簡化規(guī)范或者選擇適用的方式；專題二公司的組織類型第五,全球公司法改革浪潮席卷多地,德國、美國、日本、英國、法國、韓國、歐盟等均創(chuàng)新公司形式,出現(xiàn)如法國的簡化股份有限公司、德國的經(jīng)營者公司、日本的合同公司、美國的有限責(zé)任公司等新形態(tài)；第六,應(yīng)當(dāng)看到,公司組織類型源于經(jīng)濟(jì)生活實(shí)踐和商事企業(yè)的需要;公司法律類型的演進(jìn)是一個(gè)能動(dòng)更新的過程,既有商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)生動(dòng)力,也受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)諸因素的影響。專題三公司資本制度一、公司資本制度概述(一)公司資本在嚴(yán)格法律意義上說,公司資本僅指“股權(quán)資本”(equity

capital),是指為公司設(shè)立及存在所必須具備的觀念上的財(cái)產(chǎn)總額。股權(quán)資本包括初始資本(initial

capital)和新增資本(additional

capital)。股東以投資為對價(jià)取得公司股份和股權(quán),從而享有對公司的求索權(quán)。專題三公司資本制度(二)資本三原則資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則,不是法律直接規(guī)定的原則,而是大陸法系學(xué)者對公司法的公司資本規(guī)則的理論抽象與概括。二、三種公司資本制度及其演進(jìn)(一)三種資本制度1.法定資本制2.授權(quán)資本制3.折中資本制專題三公司資本制度(二)資本制度的演進(jìn)1.資本信用的嚴(yán)守到放棄2.償債能力測試及標(biāo)準(zhǔn)在美國,裁判者另辟蹊徑,遵循“償債能力測試(solvencytest)標(biāo)準(zhǔn)”。(三)股東出資義務(wù)的性質(zhì)1.約定義務(wù)說2.法定義務(wù)說3.結(jié)合說專題三公司資本制度三、比較與啟示(一)關(guān)于資本三原則存廢的討論有觀點(diǎn)認(rèn)為：資本三原則與公司獨(dú)立人格、股東有限責(zé)任制度相伴而生,堅(jiān)持公司獨(dú)立人格與股東有限責(zé)任,仍須堅(jiān)持資本三原則。(二)資本制度改革后的債權(quán)人保護(hù)公司制度在我國現(xiàn)代化的歷程是移植與借鑒并不斷本土化的過程。專題四公司治理制度公司治理制度是圍繞公司權(quán)力配置、權(quán)力運(yùn)行、救濟(jì)機(jī)制等進(jìn)行的制度設(shè)計(jì),主要強(qiáng)調(diào)公司組織機(jī)構(gòu)之間的權(quán)責(zé)安排、運(yùn)行與制衡;將公司權(quán)力分解為決策、管理與執(zhí)行、監(jiān)督三個(gè)方面,體現(xiàn)了公司的“民主治理”。職工董事、職工監(jiān)事制度既體現(xiàn)出我國特色的公司民主治理,也是社會(huì)主義核心價(jià)值觀在公司治理領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。專題四公司治理制度一、公司治理(一)理論基礎(chǔ)(二)公司治理模式1.外部控制型治理模式2.內(nèi)部控制型治理模式3.家族式控制治理模式4.公司治理的趨同專題四公司治理制度(三)域外公司的治理類型大陸法系國家將公司區(qū)分為有限責(zé)任公司和股份有限公司,但這一分類,并未反映封閉公司的治理特征,也鮮有解決封閉公司治理問題的特殊規(guī)則。1.封閉公司的治理與改革(1)特點(diǎn)及問題。封閉公司通常被稱為“公司型合伙”(incorporation

partnership),其治理特點(diǎn)也是它容易存在問題之處,主要有:其一,管理上的合伙化；其二,缺乏股份交易公開市場；其三,少數(shù)股股東退出受限。專題四公司治理制度(2)改革趨勢。2.公眾公司的治理與改革(1)特點(diǎn)及問題。其一,經(jīng)理層控制公眾公司。其二,管理者損害公司利益。(2)改革趨勢。首先,重新定位經(jīng)理層,將其定位為監(jiān)控職能；其次,發(fā)揮外部監(jiān)督力量；專題四公司治理制度(四)中國公司的治理及改革我國股份有限公司存在股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、內(nèi)部人控制、市場監(jiān)督尚未形成等問題,需要從監(jiān)管和公司治理政策兩方面積極應(yīng)對:(1)創(chuàng)新不同投票權(quán)、控制權(quán)安排設(shè)計(jì),以及與公司現(xiàn)有制度的銜接;(2)減少和消除金字塔型控股結(jié)構(gòu),促使向公益性和家族信托基金轉(zhuǎn)換;(3)引導(dǎo)和規(guī)范機(jī)構(gòu)投資者,改善我國上市公司治理的外部力量;(4)完善公司治理機(jī)制。專題四公司治理制度二、受信義務(wù)受信義務(wù)(fiduciary

duties)為英美法系普通法所固有,在法律適用上更多地來源于判例。其中文表述有“誠信義務(wù)”“信義義務(wù)”“受信義務(wù)”三種。(一)董事受信義務(wù)1.受信義務(wù)概述目前主流的觀點(diǎn)是拒絕承認(rèn)董事、高管對其他利益相關(guān)者承擔(dān)受信義務(wù)。專題四公司治理制度董事的受信義務(wù)與信托中的受信義務(wù)存在一定的區(qū)別:(1)董事并非嚴(yán)格意義上的受托人,其經(jīng)營決策和自由裁量權(quán)較信托中受托人的相應(yīng)權(quán)限大得多,并不需要對超出其權(quán)限范圍的行為后果負(fù)責(zé)。(2)董事的權(quán)力是法定的,而信托關(guān)系中受托人的權(quán)限主要來自委托人授權(quán)。(3)董事的忠實(shí)義務(wù)一般與信托中的忠實(shí)義務(wù)相同,但在某些方面仍有差異,如在一定條件下,董事可與公司發(fā)生交易關(guān)系,而在信托中,原則上不允許受托人與受益人發(fā)生交易關(guān)系。專題四公司治理制度2.注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)(1)一般標(biāo)準(zhǔn)(2)商業(yè)判斷規(guī)則3.忠實(shí)義務(wù)的類型(1)自我交易。(2)關(guān)聯(lián)交易。(3)管理報(bào)酬(4)攫取公司機(jī)會(huì)專題四公司治理制度(5)同業(yè)競爭。(二)股東受信義務(wù)1.控制股東受信義務(wù)2.封閉公司中多數(shù)股股東受信義務(wù)3.公眾公司股東受信義務(wù)4.關(guān)聯(lián)公司股東受信義務(wù)(三)違反受信義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制1.派生訴訟制度概述專題四公司治理制度2.派生訴訟的程序機(jī)制(1)派生訴訟的提起條件。首先,股東必須是適格原告。其次,通過前置程序。再次,訴訟一旦開始,非經(jīng)法院同意,原告不得撤回訴訟或進(jìn)行和解。最后,服從公司終止的申請。(2)派生訴訟的當(dāng)事人。(3)派生訴訟的防御、和解與費(fèi)用。專題四公司治理制度(四)我國立法的體現(xiàn)與完善總的來說,我國關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定較為原則,缺乏可操作性,學(xué)界對董事義務(wù)的司法適用標(biāo)準(zhǔn)也多有研討,對此在立法和司法方面仍有研究的必要。法律規(guī)定公司的董事、高管、控制股東、多數(shù)股股東承擔(dān)受信義務(wù),既是基于存在特定信義關(guān)系———受人之托、忠人之事,體現(xiàn)出職業(yè)的要求,更包含著“敬業(yè)”“誠信”社會(huì)主義核心價(jià)值觀對個(gè)體的指引、要求和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。作為市場主體及參與者,公司、股東、高管等的個(gè)人行為要符合《民法典》對誠信原則的一般規(guī)定,也要符合我國公司法的規(guī)定。專題四公司治理制度三、中小股東權(quán)益的救濟(jì)(一)不公平損害及救濟(jì)1.不公平損害行為2.不公平損害訴訟少數(shù)股股東提起不公平損害訴訟要滿足兩個(gè)關(guān)鍵要件:一是股東利益受到侵害,二是存在不公平損害行為。專題四公司治理制度(二)股東壓制及救濟(jì)1.股東壓制的類型在美國,針對少數(shù)股股東的壓制行為主要有四種:排斥參與公司管理;剝奪知情權(quán);長期不分紅;稀釋股權(quán)比例。對紛爭、欺壓和僵局的救濟(jì)主要有三種路徑:(1)事前計(jì)劃(2)司法救濟(jì)(3)強(qiáng)制購買專題四公司治理制度2.股東壓制的救濟(jì)與英國類似,在對股東壓制的救濟(jì)采制定法形式之前,在美國法院可以根據(jù)衡平權(quán)對被壓制的股東進(jìn)行相應(yīng)救濟(jì)。(三)比較與啟示從司法實(shí)踐看,前述美國式的股東壓制情形均已在我國出現(xiàn),不僅有單獨(dú)發(fā)生形態(tài),也存在數(shù)種情形混合的形態(tài)。部分股東壓制可以引發(fā)僵局,但并不最終導(dǎo)致公司僵局。司法裁判所涉案例似有增長趨勢,但裁判文書中使用“股東壓制”這一概念者較少。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購在我國《公司法》的立法表達(dá)中,股權(quán)轉(zhuǎn)讓與股權(quán)回購對應(yīng)有限公司,股份轉(zhuǎn)讓與股份回購對應(yīng)股份公司。一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓(一)股權(quán)的性質(zhì)與股權(quán)轉(zhuǎn)讓(二)股權(quán)權(quán)能的分離轉(zhuǎn)讓1.關(guān)于股權(quán)權(quán)能分離轉(zhuǎn)讓的學(xué)說(1)否定說。(2)肯定說。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(3)區(qū)分說。2.關(guān)于股權(quán)權(quán)能分離、轉(zhuǎn)讓的實(shí)踐(三)股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由,是指所有權(quán)份額可以全面轉(zhuǎn)讓。股份自由轉(zhuǎn)讓促使股份的流動(dòng)性增強(qiáng)和股東分散投資的能力最大化,對財(cái)富的聚集和增長、公司籌資和發(fā)展具有積極意義。這既符合公司創(chuàng)設(shè)的根本目的,也體現(xiàn)出社會(huì)主義核心價(jià)值觀之自由價(jià)值。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(四)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制1.法定的限制2.約定的限制關(guān)于公司章程對有限公司股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制邊界,不同國家或地區(qū)的立法例有“自由轉(zhuǎn)讓”、“限制轉(zhuǎn)讓”與“不得禁止轉(zhuǎn)讓”三種。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(五)股東優(yōu)先購買權(quán)1.股東優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì)關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)的法律性質(zhì),主要有期待權(quán)說、請求權(quán)說和形成權(quán)說等觀點(diǎn)。2.關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的立法例關(guān)于股東同意權(quán)及優(yōu)先購買權(quán)的立法例,主要存在以下三種模式：(1)雙重限制,即同時(shí)規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)與同意權(quán)；專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(2)僅規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán),未規(guī)定同意權(quán)；(3)僅規(guī)定同意權(quán),未規(guī)定股東優(yōu)先購買權(quán)。3.優(yōu)先購買權(quán)的行使適用優(yōu)先購買權(quán),可能會(huì)使股東之外的第三人進(jìn)入公司受阻。二、股權(quán)回購(一)股份回購的立法模式股份回購(share

repurchase),又稱股份回贖(share

redemption),是指公司按照法定程序購回流通在外的本公司股份。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購1.英美法系以美國、英國為代表的英美法系國家,對股份回購的立法與監(jiān)管相對寬松,一般規(guī)定公司可自由回購本公司的股份。2.大陸法系大陸法系國家總體上對股份回購的態(tài)度較為嚴(yán)格,上市公司只有在某些特定條件下才能實(shí)施回購,并受到嚴(yán)格監(jiān)督。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(二)股份回購的事由股份回購事由,是指經(jīng)法律認(rèn)可的,公司得以購回其流通在外股份的原因或目的。公司可能因收購、合并、分立、減資、員工激勵(lì)、股利分配等原因主動(dòng)實(shí)施股份回購,也可能被動(dòng)啟動(dòng)股份回購,如異議股東請求。1.英美法系2.大陸法系專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(三)股份回購的保障機(jī)制1.股份回購的程序公司回購股份的執(zhí)行程序主要包括三種:(1)要約收購(self

tender),分為固定價(jià)格收購(fixed-price)和荷蘭式拍賣收購(Dutch

auctions)；(2)公開市場回購(openmarketrepurchase),是指在證券交易所里,上市公司以市場價(jià)格購回自己的股份；(3)私下議價(jià)交易(privatelynegotiatedtransaction),是指公司通過非公開方式,直接向特定股東協(xié)商買回股份。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購2.回購股份的財(cái)源(1)公司剩余金(2)盈余剩余金加上總資產(chǎn)/總負(fù)債標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)償債能力標(biāo)準(zhǔn)(3)總資產(chǎn)/總負(fù)債標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)償債能力標(biāo)準(zhǔn)并用(4)可分配盈余(5)未限制財(cái)源專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購3.回購股份的法律地位(1)被納入庫存股(treasure

stock)。(2)作為已授權(quán)但尚未發(fā)行的股份。(3)限期轉(zhuǎn)讓或者注銷。(四)股份回購請求權(quán)1.概述專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購股份回購請求權(quán)(the

appraisal

rights

of

dissenters)是指對提交股東大會(huì)表決的公司重大變化事項(xiàng)表示異議的股東,在該事項(xiàng)經(jīng)股東大會(huì)通過時(shí),有依法定程序要求公司以公平價(jià)格回購股票,從而退出公司的權(quán)利。2.域外立法的價(jià)值取向在美國,關(guān)于股份回購請求權(quán)的立法目的和價(jià)值取向頗有爭議。日本、韓國的商事法律關(guān)于股份回購請求權(quán)的規(guī)定以美國的規(guī)定為藍(lán)本,但其學(xué)者將該項(xiàng)制度的價(jià)值定位為:保護(hù)少數(shù)派股東的利益。專題五股權(quán)轉(zhuǎn)讓與回購(五)股份回購與利潤分配在現(xiàn)代許多國家和地區(qū),如德國,除法定情形外,公司有償獲得自己股份的行為屬于《股份法》禁止的退還出資或者退還資產(chǎn)。這是立法禁止股份回購可能導(dǎo)致的資本返還代表。三、比較與啟示就股份回購制度而言,盡管2018年《公司法》完善了我國有限公司和股份公司及上市公司的股份回購制度,但與其他國家相較,回購事由仍然較為嚴(yán)苛,回購的保障機(jī)制較為簡單粗疏。專題六司法解散公司的制度公司的解散是公司走向終止的必經(jīng)環(huán)節(jié)。基于法定或意定事由,公司既可主動(dòng)解散也可被動(dòng)解散。其中,司法解散公司因涉及法律介入及其邊界問題,在制度層面尤顯獨(dú)特,具有理論和實(shí)踐的探討價(jià)值。一、公司解散的類型公司解散(dissolution)是指對于已經(jīng)成立的公司,一定事由發(fā)生,致使公司人格發(fā)生消滅的原因行為和程序。專題六司法解散公司的制度二、司法解散公司制度概述(一)司法解散的制度目的公司法學(xué)者認(rèn)為,司法解散制度的目的在于為股東提供退出公司的渠道,是對公司人合性障礙的解決,并不在于解散公司。(二)司法解散的立法模式域外立法對司法解散事由的規(guī)定并不一致,從立法技術(shù)看,主要存在兩種不同的模式:一是概括模式。二是列舉模式,即以立法的形式明確規(guī)定適用司法解散的不同情形。專題六司法解散公司的制度(三)域外主要國家關(guān)于司法解散事由的立法例1.英美法系主要國家(1)美國。(2)英國。2.大陸法系主要國家(1)德國。(2)日本與韓國。專題六司法解散公司的制度三、公司解散之訴(一)關(guān)于解散之訴的兩種理論關(guān)于公司解散之訴制度的假說,理論上主要有兩種學(xué)說。1.期待利益落空學(xué)說期待利益落空學(xué)說最初由英國衡平法提出,后得到美國司法實(shí)踐的支持。2.司法權(quán)介入學(xué)說該學(xué)說認(rèn)為,司法權(quán)一般不介入公司內(nèi)部事務(wù),解散之訴是為了矯正嚴(yán)重失衡的公司自治不得已而為之的例外專題六司法解散公司的制度2.司法權(quán)介入學(xué)說該學(xué)說認(rèn)為,司法權(quán)一般不介入公司內(nèi)部事務(wù),解散之訴是為了矯正嚴(yán)重失衡的公司自治不得已而為之的例外。(二)典型的公司解散之訴1.因公司僵局提起的解散之訴公司僵局源于英美判例法,原是對公司內(nèi)部矛盾極端化狀態(tài)的一個(gè)描述性概念，表明封閉公司處于死亡狀態(tài)且無能為力。專題六司法解散公司的制度2.因股東壓制提起的解散之訴英美制定法均列股東壓制或類似概念為解散公司事由之一。四、司法解散的替代性救濟(jì)措施在英國,因股東提起不公平損害訴訟而引發(fā)的法院法令有五種，如：要求公司修改章程、會(huì)議召集等規(guī)定。在美國,在司法解散的替代性救濟(jì)方面判例先于立法。在德國,司法解散公司是迫不得已的最后手段。專題六司法解散公司的制度五、比較與啟示司法解散事由是2005年《公司法》頒布實(shí)施后我國公司法領(lǐng)域理論和實(shí)踐最具爭議的問題之一,其原因主要是對《公司法》第182條有不同理解,特別是對“經(jīng)營管理”的理解分歧較大。我國公司法是否應(yīng)構(gòu)建公司司法解散事由的“二元格局”,以涵蓋封閉型公司人合性障礙的所有情形,為股東提供更具時(shí)效的救濟(jì),值得進(jìn)一步研究。證券法編導(dǎo)論證券法是規(guī)制資本市場的法律,包括我國證券法在內(nèi),世界各國證券法均以投資者保護(hù)、國民資源優(yōu)化配置、市場秩序維護(hù)等作為立法目的。尤其是我國證券法,始終將堅(jiān)持金融為實(shí)體經(jīng)濟(jì)服務(wù),全面加強(qiáng)金融監(jiān)管,防范化解經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域風(fēng)險(xiǎn),防止資本無序擴(kuò)張,維護(hù)市場秩序作為首要目標(biāo)。為了使自己責(zé)任原則能夠成立,證券法并未采用保證證券安全性和價(jià)值的體制即規(guī)制主義,而是要求證券從業(yè)機(jī)構(gòu)和人員在發(fā)出投資要約時(shí)提供證券的概要及與風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)的信息,同時(shí)就證券采用信息披露制度即披露主義。專題一信息披露制度一、證券公開發(fā)行信息披露制度(一)證券公開發(fā)行信息披露制度概述證券公開發(fā)行信息披露是指發(fā)行人或上市公司為了保護(hù)投資者利益以及接受公眾監(jiān)督,以招股說明書、上市公告書以及定期報(bào)告和臨時(shí)報(bào)告等形式,把公司及與公司相關(guān)的信息,向投資者和社會(huì)公眾進(jìn)行公開或公布的行為。美國是當(dāng)今全球信息披露制度建設(shè)最為完善、發(fā)展最為成熟的國家。每個(gè)時(shí)期的信息披露制度都是適應(yīng)當(dāng)時(shí)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求而設(shè)定的。專題一信息披露制度(二)證券公開發(fā)行信息披露的具體規(guī)則1.日本(1)有價(jià)證券備案書制度。(2)招股說明書制度。2.美國(1)登記文件的起草。a.發(fā)行人的義務(wù)。b.律師的義務(wù)。專題一信息披露制度c.承銷商的義務(wù)。d.審計(jì)師的義務(wù)。(2)綜合披露。a.表格A。b.登記表格。c.三級披露體系。專題一信息披露制度(3)提交登記文件及后續(xù)程序。典型案例：IntheMatterofFronchardCorp.案二、持續(xù)信息披露制度(一)持續(xù)信息披露制度概述(二)持續(xù)信息披露的具體規(guī)則1.日本(1)有價(jià)證券報(bào)告書。a.有價(jià)證券報(bào)告書提交義務(wù)人。專題一信息披露制度b.有價(jià)證券報(bào)告書提交義務(wù)適用除外情形。c.有價(jià)證券報(bào)告書的提交期限。d.有價(jià)證券報(bào)告書的記載內(nèi)容。e.季度報(bào)告和半年度報(bào)告。f.臨時(shí)報(bào)告書。g.重要信息公開制度。(2)電子信息披露制度。專題一信息披露制度2.美國(1)征集委托書的充分披露。(2)董事選舉與董事過去行為的披露。(3)不征集委托書時(shí)的披露。(4)年度報(bào)告。(5)股權(quán)收購的披露。典型案例：Goldman訴Belden案專題一信息披露制度三、信息披露效力確保機(jī)制(一)行政制裁1.日本2.美國(二)民事救濟(jì)1.日本2.美國專題一信息披露制度(三)刑事制裁1.日本2.美國四、比較與啟示信息披露制度源于英國,成熟于美國。不僅日本,我國在證券法的信息披露制度方面也深受美國法影響。信息披露制度是我國證券法確立的“公開、公平、公正”原則中的“公開”原則的具體體現(xiàn)。專題二要約收購規(guī)制要約收購最初在美國是作為企業(yè)并購的主要手段被廣泛使用,被稱為“TenderOffer”。一、要約收購概述(一)日本要約收購的宗旨日本現(xiàn)行的要約收購的宗旨在于,由于交易所金融商品市場外的交易與市場內(nèi)的交易相比更容易存在不透明、不公正之處,所以在進(jìn)行會(huì)對公司控制權(quán)造成影響的市場外交易等時(shí),向股東和投資者進(jìn)行公正的信息披露,給股東等以平等地出售股票等的機(jī)會(huì),以實(shí)現(xiàn)程序正義。專題二要約收購規(guī)制(二)美國要約收購的特點(diǎn)美國法院從案例中歸納出了要約收購的八點(diǎn)特征:(1)踴躍向公眾股東征集目標(biāo)公司的股票;(2)征集的股票占比相當(dāng)大;(3)要約中的出價(jià)比市場價(jià)格高;(4)交易條件已敲定,不需更改商議;(5)交易條件之一是持股人出售一定量的股票,并且一般附有最大購買額的約束;(6)要約規(guī)定了有效期限;(7)持股人面臨交易股份的迫切性;(8)在收購大宗股份的前期或者同一時(shí)期,向目標(biāo)公司發(fā)布了購買計(jì)劃公告。專題二要約收購規(guī)制二、要約收購的交易規(guī)制(一)日本對要約收購的交易規(guī)制1990年日本修訂《證券交易法》時(shí)規(guī)定了目標(biāo)公司的股票等的場外收購等原則上適用要約收購規(guī)制,同時(shí)規(guī)定了適用除外情形。1.要約收購規(guī)制的適用范圍(1)概要。1)超過5%標(biāo)準(zhǔn)的購買等。2)從“顯著少數(shù)人”處購買超過1/3的股票等。專題二要約收購規(guī)制3)通過場外交易購買超過1/3的股票等。4)短期內(nèi)在市場內(nèi)外購買超過1/3的股票等。5)要約收購期限內(nèi)的競爭購買等。6)超過5%標(biāo)準(zhǔn)適用除外的PTS(私設(shè)交易系統(tǒng))上市有價(jià)證券的購買等。7)加算了實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)特殊關(guān)系人后適用第四項(xiàng)時(shí)的購買等。(2)超過5%標(biāo)準(zhǔn)的購買等。(3)超過1/3標(biāo)準(zhǔn)的購買等。專題二要約收購規(guī)制(4)從“顯著少數(shù)人”處的購買等。(5)以特定買賣等方式進(jìn)行的購買等。(6)以市場內(nèi)外交易組合的方式進(jìn)行的快速購買等。(7)要約收購期間的競爭購買等。(8)排除超過5%標(biāo)準(zhǔn)的PTS上市有價(jià)證券的購買等。(9)加算實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)特殊關(guān)系人后適用第四項(xiàng)的購買等。專題二要約收購規(guī)制2.要約收購規(guī)制的適用除外(1)行權(quán)導(dǎo)致的購買等。(2)從關(guān)系人處購買等。(3)不到25人的全體股東同意時(shí)。(4)為了資產(chǎn)重組的快速化和程序的簡單化。(5)其他除外情形。專題二要約收購規(guī)制(二)美國對要約收購的交易規(guī)制1.要約收購的開始時(shí)間2.目標(biāo)公司的義務(wù)3.已交存證券的撤回4.按比例購買已交存股份5.提高對價(jià)6.“全體股東”規(guī)則專題二要約收購規(guī)制7.“最優(yōu)價(jià)格”規(guī)則三、要約收購的信息披露規(guī)制(一)日本的要約收購信息披露機(jī)制1.公眾閱覽型信息披露制度2.要約收購開始公告3.要約收購備案書4.要約收購說明書專題二要約收購規(guī)制5.意見表明報(bào)告書6.對提問的回答報(bào)告書7.要約收購條件等的變更公告8.要約收購撤回公告和要約收購撤回備案書9.要約收購結(jié)果的公告、公布10.要約收購報(bào)告書11.要約收購?fù)ㄖ獣鴮ｎ}二要約收購規(guī)制(二)美國的要約收購信息披露機(jī)制股權(quán)投標(biāo)人在發(fā)出要約的同時(shí)必須披露的信息取決于要約中約定的條件。所有的收購人必須提交表格14D-1。1.表格14D-12.

5%的門檻與20%的臨界點(diǎn)的披露要求3.機(jī)構(gòu)投資者的披露義務(wù)4.董事變動(dòng)情況的披露專題二要約收購規(guī)制5.軟信息的披露典型案例：CNWCorp.v.JaponicaPartners,LP四、發(fā)行人回購本公司股份等時(shí)的要約收購(一)日本的相關(guān)制度1.本公司股份等要約收購的對象2.業(yè)務(wù)相關(guān)重要事實(shí)的公布等3.要約收購程序?qū)ｎ}二要約收購規(guī)制(二)美國的相關(guān)制度如果發(fā)行人意圖回購股份,必須要遵守美國證券交易委員會(huì)制定的規(guī)則。1.發(fā)行人在第三人發(fā)出要約收購后回購股份2.退市情況下發(fā)行人回購股份3.防御性股權(quán)回購4.發(fā)行人回購的操縱問題典型案例：HowingCo.v.NationwideCorp.專題二要約收購規(guī)制五、比較與啟示中國的要約收購制度自中國的證券市場在20世紀(jì)90年代建立開始就成為上市公司收購實(shí)踐和研究的重點(diǎn)。中國證監(jiān)會(huì)規(guī)定了繁密復(fù)雜的收購辦法,對要約的條件、公告、進(jìn)程和后續(xù)處置,都規(guī)定了比較細(xì)致詳細(xì)的規(guī)定。我國公司收購的要約收購方式有利于收購信息的公開、透明和目標(biāo)公司的治理,有利于平衡各方當(dāng)事人利益,保護(hù)中小股東合法權(quán)益。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為一、內(nèi)幕交易(一)禁止內(nèi)幕交易的概要(二)禁止內(nèi)幕交易的具體規(guī)則1.日本(1)對公司關(guān)系人等作出的內(nèi)幕交易的規(guī)制。a.概要。b.相關(guān)術(shù)語的含義。c.“業(yè)務(wù)等有關(guān)的重要事實(shí)”。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為d.“知悉”。e.業(yè)務(wù)等有關(guān)的重要事實(shí)等的“公開”。f.“特定有價(jià)證券等”。g.“買賣等”。(2)對信息傳達(dá)行為、推薦交易行為的規(guī)制。(3)對要約收購人等關(guān)系人等作出的內(nèi)幕交易的規(guī)制。a.概要。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為b.相關(guān)術(shù)語的含義。c.“知悉”。d.要約收購等事實(shí)的“公開”。e.“股票等”。f.“購買等”或“出售等”。g.信息傳達(dá)行為、推薦購買行為。(4)對內(nèi)幕交易行為受害者的法律救濟(jì)。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為2.美國(1)內(nèi)幕交易主體的識(shí)別。a.基于“信義義務(wù)”理論。b.基于“信息私取理論”。(2)內(nèi)幕信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)。(3)內(nèi)幕交易行為的認(rèn)定。(4)美國證券法對內(nèi)幕交易的監(jiān)管與救濟(jì)。a.民事救濟(jì)。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為b.行政救濟(jì)。c.刑事救濟(jì)。二、操縱市場(一)禁止操縱市場概述(二)禁止操縱市場的具體規(guī)則1.日本(1)禁止洗售交易、約定交易。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為(2)禁止基于實(shí)際交易的市場操縱。(3)禁止蠱惑交易和違法的穩(wěn)定股價(jià)交易。(4)操縱市場的法律責(zé)任。a.民事責(zé)任。b.行政責(zé)任。c.刑事責(zé)任。2.美國專題三禁止的不正當(dāng)交易行為(1)操縱市場行為的重要類型。a.高頻交易。b.賣空型操縱。c.全部或零式的發(fā)行與部分或零式的發(fā)行。d.造市。e.“搭便車”。(2)對操縱市場行為的救濟(jì)。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為(3)操縱市場的豁免。a.例外交易活動(dòng)。b.維持市價(jià)的可行性標(biāo)準(zhǔn)。三、比較與啟示我國證券法與美、日證券法一樣,就內(nèi)幕交易行為、操縱市場行為以及編造、傳播虛假信息等欺詐投資者行為,除在第三章“證券交易”第三節(jié)“禁止的交易行為”作出專門規(guī)定外,還在第十三章“法律責(zé)任”中規(guī)定了從事禁止交易行為的行政責(zé)任和民事責(zé)任,情節(jié)嚴(yán)重的,還可能涉嫌犯罪。專題三禁止的不正當(dāng)交易行為我國證券法與美、日兩國證券法的不同,以內(nèi)幕交易規(guī)制為例加以介紹:盡管我國證券法也將內(nèi)幕人分為內(nèi)部知情人員和外部知情人員,但就接收信息的內(nèi)幕人而言,我國證券法規(guī)定的內(nèi)幕人的范圍相較于美、日兩國的都要寬泛。專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制一、金融商品交易業(yè)者登記備案制度(一)日本的登記備案制度1.證券公司2.投資信托委托公司3.投資咨詢業(yè)者(二)美國的登記備案制度(1)《證券交易法》中的相關(guān)規(guī)定。專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制(2)經(jīng)紀(jì)人或交易商登記備案的內(nèi)容。(3)經(jīng)紀(jì)人或交易商登記備案的程序。二、對證券從業(yè)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管(一)日本對證券從業(yè)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管1.對證券從業(yè)機(jī)構(gòu)的處分2.業(yè)務(wù)改善命令(二)美國對證券從業(yè)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制1.對內(nèi)幕人士的監(jiān)管(1)對內(nèi)幕人士交易證券的特殊限制。(2)內(nèi)幕人士需要就“持股情況”向美國證券交易委員會(huì)報(bào)告。(3)內(nèi)幕人士需要就“超額持股情況”向美國證券交易委員會(huì)報(bào)告。(4)內(nèi)幕人士需要就“交易情況”進(jìn)行登記。2.對經(jīng)紀(jì)人或交易商的監(jiān)管(1)美國證券交易委員會(huì)對經(jīng)紀(jì)人或交易商的監(jiān)管。專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制(2)全國證券交易商協(xié)會(huì)與全國性證券交易所對經(jīng)紀(jì)人或交易商的監(jiān)管。3.對委托代理人的監(jiān)管(1)委托授權(quán)代理。(2)豁免行為。三、證券業(yè)的自律規(guī)制(一)日本金融商品交易所的自律規(guī)制1.法律的控制專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制2.自律規(guī)制法人和自律規(guī)制委員會(huì)3.自律規(guī)制業(yè)務(wù)(二)美國證券業(yè)的自律規(guī)制1.證券業(yè)協(xié)會(huì)基本介紹2.全國證券交易商協(xié)會(huì)的職責(zé)典型案例：SEC(美國證券交易委員會(huì))v.Netelkos專題四行政監(jiān)管與自律規(guī)制四、我國的證券行政監(jiān)管與自律規(guī)范我國在證券交易所的行政監(jiān)管上以中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管為主,中國證監(jiān)會(huì)在證券交易的運(yùn)行中、在證券市場的運(yùn)行制度與證券交易規(guī)則的制定中都發(fā)揮著重要的作用。在實(shí)踐中,自律組織成為中國證監(jiān)會(huì)的輔助執(zhí)行機(jī)構(gòu),其自身具有的管理權(quán)限非常小,所起作用極為有限。專題五投資者保護(hù)一、投資者適當(dāng)性規(guī)則(一)日本的投資者適當(dāng)性規(guī)則(二)美國的投資者適當(dāng)性規(guī)則1.“適當(dāng)性規(guī)則”的內(nèi)涵2.美國證券交易委員會(huì)制定的“適當(dāng)性規(guī)則”3.證券行業(yè)自律組織制定的適當(dāng)性規(guī)則專題五投資者保護(hù)二、爭議解決機(jī)構(gòu)(一)日本的金融ADR機(jī)構(gòu)1.金融ADR制度的設(shè)置2.指定爭議解決機(jī)構(gòu)(二)美國的非訴救濟(jì)———調(diào)解機(jī)構(gòu)與仲裁機(jī)構(gòu)三、投資者保護(hù)基金(一)日本的投資者保護(hù)基金1.投資者保護(hù)基金制度的概要專題五投資者保護(hù)2.投資者保護(hù)基金保護(hù)的對象3.投資者保護(hù)基金的運(yùn)營(二)美國的投資者保護(hù)基金1.投資者保護(hù)基金產(chǎn)生的背景2.美國投資者保護(hù)基金制度的內(nèi)容四、中國的投資者保護(hù)制度投資者服務(wù)機(jī)構(gòu)及其職能正是回應(yīng)中國問題、協(xié)調(diào)公共執(zhí)法和私人執(zhí)法以有效保護(hù)投資者的具有中國特色的一個(gè)典型制度設(shè)計(jì)。破產(chǎn)法編導(dǎo)論“完善良好的市場經(jīng)濟(jì)體制不但有賴于良善規(guī)劃的市場進(jìn)入與市場交易維護(hù)機(jī)制,市場退出機(jī)制的妥善與否更是關(guān)鍵?！逼飘a(chǎn)法作為確?！坝羞M(jìn)有出、優(yōu)勝劣汰”的市場主體退出機(jī)制,在實(shí)現(xiàn)資源有效配置、深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、推進(jìn)國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化、促進(jìn)營商環(huán)境優(yōu)化等方面發(fā)揮著重要作用。破產(chǎn)法中蘊(yùn)含的公平、誠信、效率等理念,是我國社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要體現(xiàn)與貫徹。專題一破產(chǎn)的申請與受理一、破產(chǎn)原因(一)以英美法系國家為代表的列舉主義1.英國2.美國典型案例：美國Concrete

Pumping

Service公司破產(chǎn)案專題一破產(chǎn)的申請與受理(二)以大陸法系國家為代表的概括主義1.德國2.日本(三)折中主義折中主義,即在破產(chǎn)法中概括規(guī)定一般的破產(chǎn)原因,但同時(shí)列舉若干具體的破產(chǎn)行為。專題一破產(chǎn)的申請與受理二、破產(chǎn)能力(一)商人破產(chǎn)主義(二)一般破產(chǎn)主義(三)折中破產(chǎn)主義三、破產(chǎn)程序的啟動(dòng)(一)破產(chǎn)程序的啟動(dòng)主體1.債務(wù)人2.債權(quán)人專題一破產(chǎn)的申請與受理3.第三人4.法院(二)破產(chǎn)程序的開始時(shí)間四、比較與啟示(一)破產(chǎn)原因的反思(二)破產(chǎn)能力的擴(kuò)張(三)