論國際私法中的公共秩序保留制度

論國際私法中的公共秩序保留原則PAGE4論國際私法中的公共秩序保留原則引言在全球化的大背景下，每個國家要獲得發(fā)展，都必須把本國置于國際社會當(dāng)中。隨著國際社會交流的加強，從而使以涉外民商事關(guān)系為調(diào)整對象的國際私法的應(yīng)用范圍越來越廣。作為國際私法當(dāng)中一個主要制度——公共秩序保留制度，在解決國際法律沖突中發(fā)揮著重要作用。公共秩序保留制度無論是在理論上還是在實踐上，都得到了國際社會的普遍認可。但就公共秩序的內(nèi)涵、本質(zhì)、以及在什么情況下可以應(yīng)用公共秩序保留的相關(guān)條款，各國理論界看法不一，在實際操作上也不盡相同。因此，探索出符合國情的公共秩序保留理論尤為重要。本文在介紹公共秩序保留的相關(guān)理論時，將從公共秩序保留的含義、本質(zhì)、意義、作用出發(fā)，詳盡公共秩序保留理論的發(fā)展趨勢及各國對公共秩序保留原則合理的限制適用情形，并從我國立法和司法兩方面介紹公共秩序保留的實踐，反映此制度在我國的發(fā)展?fàn)顟B(tài)。在此基礎(chǔ)上，對我國公共秩序保留制度提出一些意見和建議，這些對公共秩序的探索和研究，可以視為國內(nèi)學(xué)者研究成果的一點體現(xiàn)。一、公共秩序保留的概述（一）公共秩序保留原則的含義公共秩序保留原則，作為我國現(xiàn)行國際私法的一項基本原則，乃是對所有可導(dǎo)致外國法適用的雙邊沖突規(guī)則的例外規(guī)定。公共秩序保留，在英美法系中被稱為“公共政策”；法語中稱為“公共秩序”、在德語中稱“保留條款”；而在我國大陸地區(qū)的法律規(guī)定中，則用“國家和社會的公共利益”來表述。關(guān)于這一原則的經(jīng)典定義出自卡多佐之口。1918年在審理LoucksV.standiardOilco案中,他首次較為完整的提出：“法院不應(yīng)對外國法的適用閉上大門，除非適用該外國法，將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或使館大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸?！蔽覈鴮W(xué)者將這一原則定義為：“一國法院依沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法時；或者依法應(yīng)該承認與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決時；或者依法應(yīng)該提供司法協(xié)助時；因這種適用，承認與執(zhí)行或者提供司法協(xié)助會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸，而有權(quán)排除和拒絕的保留制度。[1]公共秩序保留原則對于維護法院地國的道德傳統(tǒng)、社會秩序和根本利益起著重要作用。該原則的最大特點是靈活性與不確定性。一方面它有利于法官根據(jù)本國利益的需要，隨機應(yīng)變地適用之；另一方面由于沒有一個確定的、統(tǒng)一的概念與適用標(biāo)準，導(dǎo)致這一原則在實踐中易被濫用。所以有學(xué)者無不擔(dān)憂地說：“公共秩序保留好比一匹性格暴虐的烈馬，一旦騎上它，就會失去控制。不知會被帶向何方?！盵2]同時，國際私法中的識別、反致、法律規(guī)避、直接適用的發(fā)等制度也能在一定程度上排除外國法，以至有人提出公共秩序保留原則作用不大。因此，我們很有必要進一步剖析公共秩序保留原則。（二）公共秩序的含義國際私法上的公共秩序與國內(nèi)民法上的公共秩序是不同的，較件中適用于契約的，但在后來法國的審判實踐中公共秩序保留被用于涉外案件。即援用的外國法如違反法國的公共秩序則不適用。此外，該法典第三條第一款和第三款也均有涉及。隨后《意大利民法典》則更加明確了對外國法律的適用可援用公共秩序予以排除。1896年《德國民法施行法》作為當(dāng)今世界第一部單行國際私法，也在第三十六條中明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用?！睆拇酥螅S多國家的立法都把公共秩序保留作為一項基本制度規(guī)定下來。（四）公共秩序保留制度的意義公共秩序保留制度盡管表現(xiàn)出諸多方面的作用，但從公共秩序保留制度這一概念的起源來看，公共秩序保留制度最早是本國法院在處理涉外案件的過程中避免適用對本國不利的外國法的需求而產(chǎn)生的。我國學(xué)者李浩培先生在《國際私法中的公共秩序問題》一文中開篇寫道：“國際私法的存在，原以下述的假定為基礎(chǔ)：關(guān)于含有涉外因素的私法案件，為執(zhí)行當(dāng)事人之間的公平起見，應(yīng)于表面上似有數(shù)個法律秩序的法律均可適用時，擇一最適當(dāng)?shù)姆芍刃虻姆?，換言之，即常非內(nèi)國法，而系外國法——此蓋因訴訟的提起。究在甲國或乙國，純系偶然的事實，故通常不能一味適用法院地法，即系適用最適當(dāng)?shù)姆芍刃虻姆伞允俏崛诵杼角筮m法的法律秩序的法律（簡稱曰準據(jù)法），以適用于含有涉外因素的司法案件，但世上任何國家，必有某種集體利益，依該國見解，認為特殊需要不能因適用外國法律而被犧牲。故如外國法的適用，將妨礙此種特殊重要的內(nèi)過集體利益時，法院即得謂原則上應(yīng)適用的外國法，有妨內(nèi)國的公共秩序，故例外的仍不適用。于是，在國際私法中我們就有了個‘公共秩序的概念’。”這段話道出了國際私法的起源，更道出了國際私法上的公共秩序保留制度的起源及現(xiàn)實意義。也有學(xué)者認為公共秩序保留制度實質(zhì)上表明了“沖突正義的傳統(tǒng)追求和公平需求之間的張力。這兩種價值再多州（國）案件中時常相沖突。[5]國際交往的發(fā)展促使國際私法產(chǎn)生并不斷發(fā)展。根據(jù)本國國際法上確立的確定準據(jù)法或者應(yīng)當(dāng)適用的法德一般規(guī)則，使外國法的適用成為一種可能，但如果使用該外國法將損害本國的利益，為了保護本國的這些利益，本國必然會通過確立一種制度以達到排除該外國法的適用的目的。這樣，就產(chǎn)生了所謂的公共秩序保留制度的概念。隨著國際私法的進一步發(fā)展，公共秩序保留制度的適用也必將逐漸擴展到國際民商事關(guān)系的方方面面。這是各國以立法或者司法手段來保護本國利益的需要，因此在各國不同利益需求的情況下，公共秩序保留制度也將長期存在，而它的存在也是合理的。二、關(guān)于公共秩序保留制度的幾種理論及發(fā)展19世紀以后國際私法學(xué)說有了重大發(fā)展，“法則區(qū)別說”逐漸失去了影響，產(chǎn)生了許多新的學(xué)說。諸如德國的薩維尼、意大利的孟西尼、美國的斯托雷等一些著名的國際私法學(xué)家都對公共秩序保留制度做了更為深刻的闡述。進一步豐富了國際私法上的公共秩序保留制度。但盡管各國理論和實踐上都予以肯定，但是，對于在什么條件下可以援用公共秩序、什么是公共秩序各國學(xué)者都提出了不同的看法。薩維尼的理論德國著名學(xué)者薩維尼主張把內(nèi)外國的法律的適用建立在“法律關(guān)系的本座”之上，他是“法律關(guān)系本座說”的創(chuàng)造者。根據(jù)他的理論，當(dāng)一個涉外民商事法律關(guān)系的本座不在國內(nèi)，而在國外時就應(yīng)該適用該外國法，但與此同時他也認為外國法的適用并不是一成不變的，在一定的條件下是可以排除的。他把任何國家的強行法分為兩類：一類是純粹為了保護個人利益的，另一類不僅為了保護個人利益，也是根據(jù)道德上的理由或者政治上、警察上、國民經(jīng)濟上的公共幸福而規(guī)定的。在根據(jù)沖突規(guī)范須適用外國法時，盡管后一類法律并不能因個人的約定而排除其適用，但它仍就讓位于外國法。前一類的法律則與此不同，它是排除外國法適用的可能性，而在制定該法律的國家內(nèi)絕對適用。由此可知，薩維尼把這純粹為了保護個人利益而指定的強行法視為公共秩序法，但是薩維尼也認為公共秩序只是作為國際私法基本原則的一種例外而存在而已。[6]孟西尼的理論意大學(xué)者孟西尼認為國際私法有三個基本原則，即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。這樣，孟西尼把公共秩序提到了基本原則的高度，這便是他與薩維尼理論的不同之處。他也將國家的法律分為兩類：一類是為了個人利益而決定的，應(yīng)以國籍為標(biāo)準適用于其所屬的所有公民，不管他們出現(xiàn)在哪個國家；另一類是為保護公共秩序為制定的，必須依屬地原則適用于其所屬國家領(lǐng)土內(nèi)的一切人，包括內(nèi)國人和外國人。而屬于這一類法律范疇的事項根本不適用外國法。孟西尼及其學(xué)派例舉了下列法律為公共秩序法律：憲法、財政法、刑法、警察和安全法、物權(quán)法、強制執(zhí)行法、道德法、秩序法等。（三）布魯歇的理論在薩維尼把強行法分為兩部分的觀點的基礎(chǔ)上，瑞士學(xué)者布魯歇提出了兩個概念——國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序。他指出二者的區(qū)別就在于，國內(nèi)公共秩序法是在法院地的內(nèi)國法適用時才應(yīng)予適用，而國際公共秩序法卻與之不同，絕對要求在國際私法領(lǐng)域內(nèi)適用。舉個例子來講，一國關(guān)于婚齡的規(guī)定應(yīng)該無條件的適用于其所屬公民，具有強行性，但它終究只是國內(nèi)公共秩序法，并不一定適用涉外婚姻關(guān)系，這就取決于內(nèi)國沖突規(guī)范如何指引。但國際公共秩序法就不一樣，比如說關(guān)于在婚姻領(lǐng)域內(nèi)禁止直系親屬間結(jié)婚，禁止一夫多妻和禁止重婚的規(guī)定，就具有絕對強行效力，完全能夠排除外國法的適用。[7]布魯歇在薩維尼的觀點的基礎(chǔ)上提出了提出了兩個全新的概念：“國內(nèi)公共秩序法”和“國際公共秩序法”。這一提法具有非同尋常的意義。他所謂的國際公共秩序法是必須得到適用的，具有排除外國法使用的效力，而國內(nèi)公共秩序法在一定條件下則可以讓位于外國法。（四）斯托雷的理論斯托雷是美國國際私法的奠基人，他以“國際禮讓”為出發(fā)點，指出一國的態(tài)度完全決定了另一國法律能夠在該國產(chǎn)生什么樣的義務(wù)和權(quán)力。因此，一旦外國法的適用“使主權(quán)與平等受到破壞與威脅”或“給自己國家和公民的權(quán)益帶來損害”，公共秩序保留就負起解除“禮讓"所產(chǎn)生的負作用的任務(wù)，由于公共秩序是從國家主權(quán)派生出來的權(quán)利，所以主權(quán)者可以在任何時候、不受任何反對的援用之以排除外國法的適用。顯而易見，斯托雷并沒有指出適用公共秩序保留應(yīng)有的限度。（五）庫恩的理論為了解決斯托雷遺留下來的問題，美國學(xué)者庫恩認為有四種場合會產(chǎn)生公共秩序保留問題：第一，外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；第二，外國法的適用違背文明國家的道德；第三，外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認；第四，外國法的適用違反法院地的重要政策。庫恩清楚的看出了斯托雷理論的不足，并沿著斯托雷的思路來思考問題。他是第一個對國際私法問題進行深層次探討的人，對公共秩序的內(nèi)涵、外延進行界定。國際私法學(xué)界在這個問題上的爭論仍是在他的范圍內(nèi)爭論。（六）戴塞的理論英國法學(xué)家戴西提出了“既得權(quán)"理論，這是在反對“禮讓”說的基礎(chǔ)上提出來的。戴西指出既然一國的法官在根據(jù)本國沖突規(guī)范而承認外國法的取得的權(quán)利，那么這即是對依外國法取得的權(quán)利的承認，而并不是承認外國法的域外效力。因此，除了“公共秩序保留制度”，戴西認為并不是所有的依外國法取得的權(quán)利均在英國的保護范圍，并且他提出了“法律政策”的概念，指出三種依外國法取得的權(quán)利不在英國法的保護范圍，即：同英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利、同英國法律政策相抵觸的權(quán)利、同英國成文法相抵觸的權(quán)利這樣三部分。戴西還指出：“英國不承認基于他國法律而獲得的權(quán)利，如果這種承認是與英國的法律政策或英國所支持的道德原則或英國的政治制度不相容的?！笨墒沁@樣一來，什么東西才構(gòu)成法律政策昵?這似乎與許多國家關(guān)于公共秩序的立法中所稱的“法律的基本原則”有所不同而與一國的私法政策很相似，因而也是一種極富伸縮性的說法。（七）戚希爾的理論英國學(xué)者戚希爾作為戚希爾理論的創(chuàng)始人提出了“特殊政策”的概念，他認為只有對公共秩序保留制度給予合理的解釋，國際私法的原則才能在較大程度上得以保留，只有英國的“特殊政策”才優(yōu)先于外國法。在戚希爾看來有這樣幾種情況是與英國的“特殊政策”相抵觸的：第一，與英國的道德觀念相抵觸；第二，與英國基本的公平正義觀念不相容；第三，某一外國法侵犯了英國關(guān)于人的行動自由的觀念；第四，損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益。（八）公共秩序保留制度發(fā)展的新趨勢20世紀下半葉，公共秩序保留制度的運用出現(xiàn)了一些新的趨勢：第一，適用方向發(fā)生了轉(zhuǎn)變?，F(xiàn)在公共秩序保留制度越來越多的被適用于國際商事領(lǐng)域的案件中，這是與社會的經(jīng)濟發(fā)展、社會交往是分不開的；第二，適用范圍和適用階段擴大化。過去，這一制度多適用于法律適用方面，目前公共秩序保留制度還體現(xiàn)在外國法院判決的承認和執(zhí)行上，以及一些其他司法協(xié)助事項上；第三，在使用前景上的長期存在性。由于各國法律和道德的基礎(chǔ)、各國宗教、歷史、經(jīng)濟、政治、文化等諸多不同。而這種不同不是暫時的，將長期存在，因此作為保護這些“基礎(chǔ)”的公共秩序保留制度也將長期存在。從另一方面講，隨著各國法律的不斷融合，終將會建立起來在全球范圍內(nèi)統(tǒng)一的公共秩序保留制度。三、公共秩序保留在國際私法中的作用縱觀各國的國際私法立法，大多在立法上明文規(guī)定經(jīng)沖突規(guī)范指引的外國法的適用，不得違背內(nèi)國的公共秩序。而在實際上，各國法律中均還包括某些體現(xiàn)自己國家重大利益、基本政策、道德與法律的基本觀念和基本原則的立法規(guī)定。只是因為他們自身的重要性而必須在有關(guān)涉外民事關(guān)系中不必經(jīng)過沖突規(guī)范的指引就可以直接適用。因此，無須借助公共秩序保留制度而當(dāng)然地具有排除外國法的效力。那么公共秩序保留制度的作用體現(xiàn)在哪里呢?（一）國際私法中的“安全閥”作用從本質(zhì)上來講，公共秩序保留是從兩方面來實現(xiàn)其排除外國法適用的功能。第一，它具有排除外國法適用的否定或防范作用。當(dāng)一國法院按照本國沖突規(guī)則，對某一涉外民商事糾紛本應(yīng)適用某外國法，但其適用將與法院地國的道德和法律的基本原則或社會的重大利益相抵觸而不予適用?？梢哉f，公共秩序?qū)Ψ蛇m用起著一種“安全閥”的作用。同時，國際私法上的公共秩序還起著一種對內(nèi)國法的積極的肯定作用。對于某些案件，法院在援引公共秩序時，直接認定該案件與法院地國有最密切關(guān)系，并適用其強行法，從而排除與之相抵觸的外國法的適用。這里的公共秩序肯定內(nèi)國法的絕對效力，起作用是積極的，這種情況下，法院便可對內(nèi)國的沖突規(guī)范完全棄之不顧，視而不見。這便是公共秩序保留制度在國際私法中的“安全閥”作用。（二）公共秩序保留的濫用雖然公共秩序保留制度發(fā)揮著排除外國法適用安全閥的作用，但是由于公共秩序保留制度賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)，致使這一制度有很大的彈性，常常導(dǎo)致這一制度的濫用。使這一制度成為法官任意排除外國法適用的工具。這一制度的初衷顯然是積極的，目的在于保護內(nèi)國國家和個人的利益。但在實踐中，這項制度與法官更愿意選擇和適用內(nèi)國法的習(xí)慣一結(jié)合，便似良種扎進了沃土，茁壯成長之勢難以阻擋。據(jù)統(tǒng)計，在2002年中國法院受理的36件涉外民商糾紛案中，除兩件分別適用美國法和香港法外，其他34件都適用中國（大陸)法，其中6件對為何適用中國法未做任何說明。再如法國的法院就長期濫用這一制度，拒絕承認外國法中規(guī)定的有關(guān)離婚的更多自由和已婚婦女的財產(chǎn)權(quán)利，否定社會主義國家國有化法令的效力。[8]這就是說，這項制度的濫用徹底違背了這一制度的初衷，也必會危及法律選擇和法律適用的確定性，當(dāng)事人也將無法預(yù)見法律適用的結(jié)果。在近期國際私法的發(fā)展中，排出這項制度弊害的思想被提出并且受到人們越來越多的重視。公共秩序保留制度被濫用的直接結(jié)果，就是使得國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突規(guī)范的價值被大大降低和削弱，進而使得國際民商事交往與合作的順利進行和正常發(fā)展遭到破壞和阻礙。而這不僅與公共秩序保留制度確立的初衷是相違背的，與國際私法本身的價值取向也是相悖的，尤其是與當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟一體化發(fā)展的大趨勢更是背道而馳的。不過，值得欣慰的是，國際社會畢竟是一個以互利共益為基礎(chǔ)的社會。任何一個國家過分利己的行為都會受到來自國際社會的整體壓力，而且，即使一個國家為本國利益著想，也不愿將此種行為放縱至為所欲為的地步。所以，現(xiàn)在對公共秩序保留制度的適用加以限制已成為國際社會的普遍要求。[9]四、對公共秩序保留的限制適用20世紀后幾十年以來，隨著國際政治、經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，各國對公共秩序的理解和對公共秩序保留制度的適用上都有了積極的變化。對公共秩序保留的限制實質(zhì)是什么？就是對國家的國際主權(quán)的約束。通過這種約束來防止當(dāng)事國以國家主權(quán)的名義阻礙外國法的合理使用。因此限制公共秩序的適用范圍，限制公共秩序保留制度的適用已成為越來越多國家的共識。正如英國法官伯勒（burrough）在著名的“理查森訴梅利什案”（RichardsonVMellish）中所描述的一樣：公共秩序是一批桀驁不馴的野馬，一旦騎上它便無法預(yù)知他將會把你帶向何方。是以在全球化的今天，這種限制的趨勢越來越明顯，方式也趨向于多樣化。但就限制方式而言，主要可分為顯性限制和隱性限制。對公共秩序保留的顯性限制這是一種從根源上限制國際主權(quán)這一實質(zhì)，通過國內(nèi)立法和締結(jié)國際條約的方式，明確而又直接地規(guī)定法院運用公共秩序保留排除外國法適用時的條件。第一，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同結(jié)果說。即不能僅僅因為所要適用的外國法的內(nèi)容與內(nèi)國法相違背，就運用公共秩序保留手段，來排除外國法的適用。而應(yīng)該是當(dāng)適用該外國法的結(jié)果危機內(nèi)國公共利益時，才能運用公共秩序保留制度。[10]第二，各國立法和國際公約的措辭體現(xiàn)了限制公共秩序保留制度的精神。如，1982年土耳其《國際私法》第五條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)適用與個別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之。1986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第十六條規(guī)定：凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用。在此，國內(nèi)立法和國際公約都是用了“明顯違背”的措辭，雖然這仍然是一個具有彈性的詞，但畢竟反映了對公共秩序保留制度的限制適用的普遍意向和努力。第三，從外國法被排除后，可選法律的范圍上加以限制。不將法院地法作為唯一可取代的法律，這也是對公共秩序保留制度的積極性起到了一定程度的抑制作用。（二）對共秩序保留的隱性限制國際民商事關(guān)系沖突規(guī)范的調(diào)整方法是產(chǎn)生公共秩序保留制度的根本原因，然而，沖突規(guī)范本身的發(fā)展也在一定的程度上限制了公共秩序保留在司法實踐中的適用。這種限制相較于國內(nèi)立法的明確規(guī)定，具有隱蔽性和間接性。第一，識別制度對公共秩序保留的適用給予了一定的限制。美英法系國家有很完善的識別制度，他么很巧妙地避開了一些大陸法系國家認為本應(yīng)該適用公共秩序保留的情況，導(dǎo)致其在司法實踐中很少適用公共秩序保留。第二，承認反致制度也對公共秩序保留的運用起到了一定的抑制作用?，F(xiàn)在已有很多國家的國際私法立法都不同程度地明確規(guī)定接受反致。第三，沖突規(guī)范中連接因素的軟化處理也是抑制公共秩序保留制度適用的有效方式。最密切聯(lián)系原則的適用，改變了傳統(tǒng)沖突規(guī)范連接因素的單一性，使與案件有關(guān)的各種因素都得以考慮，從而加強了案件處理的公正性、合理性和科學(xué)性。五、我國公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀及建議（一）我國公共秩序保留制度的現(xiàn)狀1986年《中華人民共和國民法通則》第一次在國際私法中規(guī)定了公共秩序保留制度。在該法第一百五十條規(guī)定“依照本章規(guī)定，適用外國法律或國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！绷硗猓凇逗Ｉ谭ā返诙倨呤鶙l第二款“法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會利益的，人民法院不予執(zhí)行?！痹偃缥覈睹袷略V訟法》第二百六十條第二款規(guī)定“人民法院認定執(zhí)行涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決違背社會公共利益的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行?！睆纳鲜霭l(fā)條可以看出，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定公共秩序的具體含義，而是在立法中采取了“社會公共利益”的表述。可以說對國際私法上公共秩序保留內(nèi)涵的規(guī)定是比較模糊的。從司法運作的角度來看，在長期的司法實踐中我們逐漸確立了援用公共秩序保留制度排除外國法適用的標(biāo)準：一，如果適用外國法違反我國法律的基本精神、違反四項基本原則、有損于國家統(tǒng)一和民族團結(jié)，就應(yīng)排除；二，如果適用外國法有損于我國主權(quán)和安全就應(yīng)排除；三，如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認的公平正義原則，應(yīng)予排除；四，如果適用外國法違反我國有關(guān)部門法的基本準則，就應(yīng)排除；五，如果某一外國法院，對我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據(jù)對等原則，我國也可以根據(jù)公共秩序保留排除該外國法的適用。（二）對我國公共秩序保留制度的建議第一，建議以“客觀說”作為公共秩序保留制度的適用標(biāo)準。在我國立法中有部分立法采用“客觀說”，部分立法采用“主觀說”這樣直接導(dǎo)致了司法實踐中的混亂，這是立法上的一個失誤，所以應(yīng)該采取一種觀點為標(biāo)準。就目前利用公共秩序保留制度排除外國法的適用采取“客觀說”為標(biāo)準已經(jīng)成為一種趨勢，因此，建議我國公共秩序保留制度的適用也采取“客觀說”的標(biāo)準。第二，明確公共秩序的內(nèi)涵。在我國，目前尚未有任何學(xué)者對公共秩序保留做出權(quán)威性的解釋，國家立法、私法機關(guān)也沒有給出正式的司法解釋。但我們認為對公共秩序的內(nèi)涵應(yīng)該形成統(tǒng)一的認識，結(jié)合我國社會傳統(tǒng)和當(dāng)前現(xiàn)狀，其內(nèi)涵理應(yīng)包括：一，國家主權(quán)和領(lǐng)土完整；二必須符合法律的基本原則、法律基本的公平正義觀念；三，社會的善良風(fēng)俗；四，國家利益。由于公共秩序的靈活性和模糊性，關(guān)于其定義如何界定并非易事，有待于這一制度本身的逐步完善。第三，排除外國法和排除外國法后的法律選擇。我國對于適用公共秩序保留制度排除外國法以后，應(yīng)選擇何種法律或如何處理并未做出明文規(guī)定。而在司法實踐上提供了三種模式：即絕對適用或有限適用法院地法；最密切聯(lián)系地法；拒絕審判。就目前國際上許多國家或地區(qū)的立法已明文規(guī)定選擇其一來看，我們也應(yīng)該統(tǒng)一適用公共秩序保留排除外國法后的法律選擇問題。再此，建議首選與糾紛有最密切關(guān)系地的法律，然后再考慮我國大陸地區(qū)的法律，因為我們國家現(xiàn)在的國情來看，我國是一個主權(quán)國家，兩種制度，三個法系，四個法域。如此選擇不僅有利于國際上的公平，而且有利于四個法域之間的公平。第四，在使用公共秩序保留制度時，應(yīng)當(dāng)詳細說明其適用的原因理由，注重說理和邏輯，注意分析與有關(guān)法律原則的沖突，注意分析有關(guān)法律的目的和政策如何在具體案件中得到體現(xiàn)。第五，公共秩序保留制度必須與國際政治相區(qū)分區(qū)別。公共秩序保留制度不同于外交政策，但背后政治因素的考慮方面是不可避免的，因為在目前我們所處的國際環(huán)境下，任何國家的法官都不是生活在真空中的，任何國家的法官都是立足于維護本國利益的。結(jié)論公共秩序保留制度作為國際私法中排除外國法適用的重要制度之一，在維護本國公共利益和重要法律秩序的方面發(fā)揮著重要作用。本文在結(jié)構(gòu)上，首先對公共秩序保留制度進行了概括的表述，在此我仍然認為給公共秩序下一個準確的定義是非常困難的，因此文章里對其的解釋也是膚淺的。其次本文在介紹了公共秩序保留幾種理論之后又對其發(fā)展趨勢進行了簡單的說明和想象。再次，對于公共秩序保留的作用，它就是一個主權(quán)國家為維護其基本的政治、法律、經(jīng)濟、社會、道德觀念與準則的最后一道安全閥。第四從顯性和隱性角度來對公共秩序保留進行了必要的限制。最后，結(jié)合我國國情和立法司法現(xiàn)狀對公共秩序保留制度的完善做出了一些建議，希望可以起到些許微末作用。注釋[1]韓德培《國際私法》，高等教育出版社，2007年8月第二版，第140頁。[2]殷仁勝《論公共秩序保留制度的限制適用》,《湖北社會科學(xué)》2006年第10期，第152頁。[3]徐文超《國際司法要論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004年第一版第147頁。[4]李雙元《國際私法沖突法篇》，武漢大學(xué)出版社，2001年修訂版，第106頁。[5]黃進《關(guān)于國際私法總則的若干司考》，《綜合來源》，2005年，第8期，第3760頁。[6]韓德培《國際私法》，高等教育出版社，2007年8月第二版，第141頁。[7]肖永平《肖永平論沖突法》，武漢大學(xué)出版社，2002年第一版，第86頁。[8]表振民《國際私法》，中國金融出版社，1987年版，第62頁。[9]沈涓《沖突法及其價值取向》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第182頁。[10]殷仁勝論公共秩序保留制度的限制適用，《湖北社會科學(xué)》，2006年，第十期，第155頁。參考文獻1.韓德培《國際私法》，高等教育出版社，2007年8月第一版。2.黃進《區(qū)際沖突法研究》，學(xué)林出版社，1999年版。3.屈廣清《國際司法導(dǎo)論》，法律出版社，2005年第二版。4.蔣新苗《國際私法本體論》，法律出版社，2005年第一版。5.趙相林《國際私法論叢》，高等教育出版社，2005年第一版。6.徐文超《國際司法要論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004年第一版。7.劉穎《國際私法資料選編》，中信出版社，2004年第一版。8.肖永平