中山大學(xué)法學(xué)院《822訴訟法學(xué)B卷》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2015年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2014年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2013年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2012年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2011年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2010年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2009年中山大學(xué)828訴訟法學(xué)B卷考研真題

2008年中山大學(xué)821法學(xué)綜合B卷考研真題

2007年中山大學(xué)415法學(xué)綜合B卷考研真題及詳解

2006年中山大學(xué)426訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題及詳解

2005年中山大學(xué)437訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題及詳解

2004年中山大學(xué)437訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

2003年中山大學(xué)437訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

2015年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2014年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2013年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2012年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2011年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2010年中山大學(xué)824訴訟法學(xué)B卷考研真題

2009年中山大學(xué)828訴訟法學(xué)B卷考研真題

2008年中山大學(xué)821法學(xué)綜合B卷考研真題

2007年中山大學(xué)415法學(xué)綜合B卷考研真題

及詳解

【415法學(xué)綜合B卷】

1．評(píng)清末“預(yù)備立憲”。

答：“預(yù)備立憲”的實(shí)質(zhì)是以資產(chǎn)階級(jí)法律形式掩蓋君主專制統(tǒng)治，

緩和矛盾抵制革命，具有很大的欺騙性。但是這場(chǎng)憲政改革涉及的內(nèi)容

極其龐雜，觸動(dòng)了社會(huì)的方方面面，在造成極大混亂的同時(shí)，直接加速

了清朝的滅亡并為催生新的政治制度作好了準(zhǔn)備，在客觀上開創(chuàng)了中國

政治的近代化進(jìn)程，也給國人進(jìn)行了一場(chǎng)深刻的民主政治啟蒙教育。

清末的“預(yù)備立憲”是中國歷史第一次政治近代化性質(zhì)的改革和民主

制度的建立。政治近代化，實(shí)則是民主化，即是在國家制度和政治生活

中貫徹民主原則。而這次改革的正式提出，體現(xiàn)了政治近代化性質(zhì)，與

舊的封建專制時(shí)代不同的新東西，這就是我們把“預(yù)備立憲”稱為憲政改

革的原由所在。

（1）清末的“預(yù)備立憲”的內(nèi)容：

在憲法學(xué)上，民主原則歸納為人民主權(quán)原則，分權(quán)原則，尊重基本

人權(quán)原則和法治原則。從這次憲政改革來看，除了人民主權(quán)原則，其它

三條原則都有一定程度的體現(xiàn)。

①從分權(quán)原則來看

分權(quán)原則，就是將國家權(quán)力分屬立法、行政、司法三個(gè)機(jī)關(guān)，清政

府在宣布預(yù)備立憲后的第一次官制改革中，就擬定了三權(quán)分立的方

案，“立憲之精意，即以國家統(tǒng)治之權(quán)，分配于立法、行政、司法之三

機(jī)關(guān)”。清政府未能建立起這套體制，但在籌備清單中卻有詳細(xì)的計(jì)

劃，并一直在試行籌辦。

除內(nèi)閣、國會(huì)之外，“司法獨(dú)立”也被作為“立憲政體之要素”，一直

在積極試辦。三權(quán)的分立確能在一定程度上限制君權(quán)。就已經(jīng)建立的責(zé)

任內(nèi)閣和軍機(jī)處的裁撤來看，在體制上包含著限制君權(quán)的要素。即使如

此，作為一種制度，這并沒有改變對(duì)君主個(gè)人獨(dú)裁大權(quán)進(jìn)行限制的性

質(zhì)。

從準(zhǔn)備召開的國會(huì)和作為議院基礎(chǔ)的資政院、咨議局來看，它們具

有一定的立法權(quán)和監(jiān)督權(quán)。資政院章程更是明確規(guī)定它具有議決國家

預(yù)、決算，稅法，法典等方面的權(quán)力。

盡管君主有否決它所通過的議案之權(quán)，但種種國家大事首先要經(jīng)過

它“批準(zhǔn)”，而且它還有“自行草具議案”的權(quán)力，這不能說它不是一個(gè)有

一定決策權(quán)的國家機(jī)關(guān)?？梢哉J(rèn)為，在某種意義上，這種制度下的君

主，與其說是決策者，不如說是最高仲裁者。

②從尊重基本人權(quán)的原則來看

欽定憲法大綱序言肯定了這一點(diǎn)，“憲法者，所以鞏固君權(quán)，兼保

護(hù)臣民者也?！彼匠济駲?quán)利義務(wù)，列舉了人民的種種權(quán)利，包括參

政、言論、著作、出版、集會(huì)、結(jié)社，以及人身不受侵犯等權(quán)利和自

由。這些權(quán)利自由都程度不等地得到兌現(xiàn)。如資政院和諮議局就是多少

代表民意的機(jī)構(gòu)，體現(xiàn)了人民的參政權(quán)。言論、著作、出版自由更是盛

況空前。

宣布預(yù)備立憲，各種報(bào)紙書刊大量涌現(xiàn)。幾千年的封建文化專制出

現(xiàn)了松動(dòng)，“庶人不議”的禁令解除了。人們第一次可以合法地指陳時(shí)

政，議論國事；闡發(fā)民主思想。而且，還可以利用這種自由揭露腐敗，

抨擊政府。立憲詔書頒布后幾年間，公開性的結(jié)社就有數(shù)百個(gè)，其中很

多是政治性團(tuán)體。

顯然，這次改革在國家制度和政治生活中貫徹了一定的民主原則，

削弱和限制了君主的專制權(quán)力，使人民獲得了一定的民主權(quán)利。同時(shí)，

由于在國家制度和政治生活中貫徹了這一原則，使當(dāng)時(shí)的中國人受到了

一次全方位的民主訓(xùn)練。

從輿論宣傳、集會(huì)結(jié)社、議員選舉，議會(huì)活動(dòng)等方面，人們從不同

層次第一次親身體驗(yàn)了民主的政治生活，這有助于他們的民主政治素質(zhì)

的提高。許多封疆大吏，也逐漸接受了新思想，“政治上之見解與前漸

異”。這種民主政治素質(zhì)的培養(yǎng)和提高，又從另一角度反映了這次改革

的近代化性質(zhì)。

清末的“預(yù)備立憲”雖然沒有成功，但是他的意義仍然重大，他是中

國二千年封建與專制制度的第一次向“憲制”的過渡，是中國封建與專制

社會(huì)的第一次“政治改革”，也是中國封建與專制向“憲制”的第一次“和

平過渡”。

（2）清末的“預(yù)備立憲”的重要意義主要有：

①他是中國二千年封建與專制向“憲制”的一次“和平過渡”。

中國二千年爆發(fā)了無數(shù)次的“農(nóng)民革命”、“農(nóng)民暴動(dòng)”，建立了一個(gè)

又一個(gè)的“農(nóng)民王朝”，從來都是一個(gè)專制代替另一個(gè)專制，一個(gè)“農(nóng)民

帝王”代替另一個(gè)“農(nóng)民帝王”，都是“專制”，從來就沒有現(xiàn)代意義上

的“憲制”，雖然清末的“預(yù)備立憲”準(zhǔn)備在中國實(shí)行的是“君主憲制”，但

是“君主憲制”也是一種“憲制制度”，表面上他似乎還沒有“共和憲制”那

樣完全，還有一個(gè)“君主”，但實(shí)際上他是一種按不同國家的歷史而產(chǎn)生

的“憲制制度”，他是不同的國家按實(shí)際歷史條件的產(chǎn)物。

②他在中國第一次宣布實(shí)行“憲制”。

“憲制”與“專制”完全不同，“憲制”主要有“君主憲制”和“共和憲制”，

在中國封建與專制社會(huì)里，皇帝的“言”與“行”就是國家的“法律”，在這

種沒有“憲制”的條件下，不僅皇帝的權(quán)力是無限的，至高的，也是沒有

限制的。

而在一個(gè)“憲制制度”下，皇帝的權(quán)力首先受到國家“憲法”的限制。

雖然清末的“預(yù)備立憲”中，制定的是“君主憲法”，皇帝仍然具有極大的

權(quán)力，但是皇帝權(quán)力已經(jīng)不是無限，皇權(quán)的至高無上的現(xiàn)象已經(jīng)受到?jīng)_

擊。這在當(dāng)時(shí)的中國已經(jīng)是一個(gè)進(jìn)步。

有人認(rèn)為，“共和制”比“君主憲制”更完美，實(shí)際上對(duì)一個(gè)國家，實(shí)

行哪一種制度主要是要根據(jù)實(shí)際情況出發(fā)，而當(dāng)時(shí)的英國，日本的“君

主憲制”成功主要就是因?yàn)閺漠?dāng)時(shí)的國家的實(shí)際出發(fā)。

③“預(yù)備立憲”也是西方“憲制制度”在中國的最初試驗(yàn)。

西方的“憲制制度”較早，而中國二千年來一直是“君主專制”，雖然

慈禧太后推行的“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”，引進(jìn)了一些西方的先進(jìn)技術(shù)，但是并沒有

引進(jìn)西方的先進(jìn)制度，日本明治維新的成功，恰恰在于他不僅引進(jìn)了西

方的先進(jìn)技術(shù)，也引進(jìn)了西方的先進(jìn)制度，這就使得與中國相同的日本

走到了中國的前面，中國的“預(yù)備立憲”本來也是一場(chǎng)準(zhǔn)備學(xué)習(xí)日本“明

治維新”的改革運(yùn)動(dòng)，但因?yàn)楹髞淼摹靶梁ジ锩庇窒萑氲搅艘粓?chǎng)“農(nóng)民造

反”的混亂之中，使中國剛剛開始的“預(yù)備立憲”宣告失敗。

2．試述物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系及其意義。

答：在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系中，物權(quán)與債權(quán)的關(guān)系最為密切。物權(quán)規(guī)范財(cái)產(chǎn)

的歸屬和利用關(guān)系，債權(quán)則規(guī)范財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)關(guān)系。而在財(cái)產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)作

過程中，物權(quán)是債權(quán)的起點(diǎn)和最終歸屬，債權(quán)則是人們獲得和實(shí)現(xiàn)物權(quán)

的橋梁與手段。明確二者的關(guān)系，有利于把握民法中財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的構(gòu)

造。

（1）物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別：

①物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)。

從權(quán)利的作用上看，物權(quán)為支配權(quán)，債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)的作用是

保障權(quán)利人能夠?qū)?biāo)的物直接為全面支配或限定支配，并進(jìn)而享受物的

利益。而債是特定人之間的法律關(guān)系，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)都需要債務(wù)人的協(xié)

助，只有通過債務(wù)人的給付，債權(quán)人的債權(quán)方可實(shí)現(xiàn)。

所以，物權(quán)與債權(quán)的最根本區(qū)別在于，債權(quán)并未賦予權(quán)利人以對(duì)物

的直接支配權(quán)，僅僅配備權(quán)利人以針對(duì)特定人的請(qǐng)求權(quán)。

②物權(quán)具有排他性，債權(quán)具有相容性；物權(quán)具有優(yōu)先性，債權(quán)具有

平等性；物權(quán)具有追及性，債權(quán)沒有追及性。

從權(quán)利的效力上看，因物權(quán)為支配權(quán)，故物權(quán)具有排他性、優(yōu)先性

和追及效力，而債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)，其具有相容性、平等性，無追及效力。

a．依物權(quán)的排他性。在同一標(biāo)的物之上不能有兩個(gè)或兩個(gè)以上互

不相容的物權(quán)存在，且物權(quán)可直接排除不法之妨礙；而按照債權(quán)的相容

性，在同一標(biāo)的物上，允許同時(shí)或先后設(shè)立數(shù)個(gè)內(nèi)容相同的債權(quán)，不發(fā)

生排他效力。

b．依物權(quán)的優(yōu)先性。當(dāng)同一標(biāo)的物上并存數(shù)個(gè)相容的物權(quán)時(shí)，先

成立的物權(quán)一般優(yōu)先于后成立的物權(quán)；而按照債權(quán)的平等性，各個(gè)債權(quán)

不論成立先后，均平等受償。

c．依物權(quán)的追及效力。物權(quán)的標(biāo)的物無論輾轉(zhuǎn)落于何人之手，一

般而言物權(quán)人都可追及其物之所在而行使權(quán)利；而債權(quán)則沒有追及效

力，債權(quán)人對(duì)其標(biāo)的物沒有直接支配權(quán)，當(dāng)債權(quán)的標(biāo)的物被第三人占有

時(shí)，不論其占有是否合法，債權(quán)人一般不得直接向該第三人請(qǐng)求返還。

③物權(quán)為對(duì)世權(quán)，債權(quán)為對(duì)人權(quán)。

從權(quán)利效力的范圍上看，物權(quán)為對(duì)世權(quán)，債權(quán)為對(duì)人權(quán)。物權(quán)對(duì)世

上任何人都有拘束力，某人對(duì)某物享有物權(quán)時(shí)，其他任何人都負(fù)有不得

非法妨礙其行使物權(quán)的義務(wù)，其義務(wù)人是不特定的。而債是特定人之間

的法律關(guān)系，債權(quán)只對(duì)某個(gè)或某些義務(wù)人有拘束力，債權(quán)人得向其請(qǐng)求

給付，其他人則不受債權(quán)的約束，即債權(quán)的義務(wù)人是特定的。如果因第

三人的行為使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不得依據(jù)債權(quán)的效力向該第三人

提出請(qǐng)求。

④物權(quán)的客體是物，債權(quán)的客體是行為。

從權(quán)利的客體上看，物權(quán)的客體是物，該物必須是在事實(shí)上、法律

上能供民事主體占有、使用、收益、處分的物，既可以是物質(zhì)實(shí)體，也

可以是自然力。此外，在某些情況下，一定的權(quán)利也可以成為物權(quán)的客

體。債權(quán)的客體則是給付，即債務(wù)人的某種特定行為。

⑤物權(quán)法定原則與契約自由原則。

從權(quán)利的發(fā)生上看，物權(quán)法采取物權(quán)法定原則，即物權(quán)的種類、內(nèi)

容、取得等都需由法律設(shè)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)種類或變

更物權(quán)的內(nèi)容。而在債權(quán)的發(fā)生上，既有法定之債（如侵權(quán)行為之債、

不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債等），也有約定之債（如契約之債），且

多為約定之債。法律對(duì)于約定之債的發(fā)生采取契約自由原則，只要當(dāng)事

人不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，可通過合意自由創(chuàng)設(shè)債權(quán)。

⑥物權(quán)是靜態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)，債權(quán)是動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)

從權(quán)利的社會(huì)機(jī)能上看，物權(quán)是靜態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)，其社會(huì)機(jī)能是保護(hù)標(biāo)

的物的永續(xù)或恒常狀態(tài)，明確對(duì)財(cái)產(chǎn)的歸屬和支配，側(cè)重于財(cái)產(chǎn)的靜態(tài)

安全。而債權(quán)則是動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)，其社會(huì)機(jī)能是跨越時(shí)空障礙，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)

的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域、不同時(shí)間發(fā)生的商品交換得以實(shí)現(xiàn)，側(cè)重于

財(cái)產(chǎn)的動(dòng)態(tài)安全。

（2）物權(quán)與債權(quán)的聯(lián)系：

物權(quán)與債權(quán)雖有上述區(qū)別，但它們又存在著密切的聯(lián)系。二者相輔

相成，彼此協(xié)力，共同實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的調(diào)整。

①物權(quán)與債權(quán)關(guān)系的相對(duì)化。具體表現(xiàn)在以下方面：

a．債權(quán)物權(quán)化。即債權(quán)逐漸具有了物權(quán)的某些特征，如法定性、

排他性等。其典型有二：第一，租賃權(quán)的物權(quán)化使得“買賣不破租賃”；

第二，預(yù)告登記制度使得經(jīng)預(yù)告登記的債權(quán)具有物權(quán)的效力。

b．物權(quán)債權(quán)化。第一，物權(quán)逐漸具有了債權(quán)的某些特征，如意定

性、相對(duì)性等；第二，債權(quán)法對(duì)物權(quán)關(guān)系的類推適用。如債權(quán)請(qǐng)求權(quán)尤

其是債務(wù)不履行所生請(qǐng)求權(quán)原則上可類推適用于物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。即當(dāng)物權(quán)

法沒有規(guī)定時(shí)，有關(guān)消除危險(xiǎn)、排除妨害、返還原物等物權(quán)請(qǐng)求權(quán)的行

使，可以類推適用同為救濟(jì)權(quán)的債務(wù)不履行請(qǐng)求權(quán)。

②物權(quán)與債權(quán)具有功能上的互補(bǔ)關(guān)系。

表現(xiàn)為二者的互用、互換、互動(dòng)。由于物權(quán)法采取物權(quán)法定主義，

對(duì)于那些法律沒有規(guī)定的物權(quán)類型，?？梢酝ㄟ^債權(quán)來滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生

活的需要；對(duì)于那些違反物權(quán)法定主義規(guī)定創(chuàng)設(shè)的“物權(quán)”，雖不發(fā)生物

權(quán)的效力，但可以轉(zhuǎn)換為相應(yīng)的債權(quán)，產(chǎn)生債權(quán)的效力。

此外擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)的聯(lián)系最為緊密，二者互相促動(dòng)，擔(dān)保物權(quán)一

方面旨在保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，另一方面具有誘導(dǎo)債權(quán)發(fā)生的功能（例如最

高額抵押權(quán)），同時(shí)債權(quán)又可以成為擔(dān)保物權(quán)（如權(quán)利質(zhì)權(quán)）的標(biāo)的。

二者之間的密切聯(lián)系由此可見一斑。

（3）物權(quán)與債權(quán)關(guān)系的意義：

物權(quán)與債權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩大組成部分，二者之間血肉相連，物權(quán)

和債權(quán)只是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的一個(gè)分類，而任何分類都是對(duì)天然的傷害。一個(gè)

分類并不能把物權(quán)和債權(quán)之間早已存在的聯(lián)系割斷，相反在二者的界限

之間必然存在一個(gè)模糊區(qū)，這一區(qū)域里你中有我，我中有你。

物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是相對(duì)的，對(duì)待一項(xiàng)權(quán)利，重要的不是在物權(quán)與

債權(quán)的框架中對(duì)其進(jìn)行歸類，而是要研究、分析其所具有的權(quán)能和效

力，以及在現(xiàn)實(shí)生活中的作用。

3．論我國對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定和特殊保護(hù)措施。

答：（1）我國對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定

在修改前的商標(biāo)法中，我國對(duì)馳名商標(biāo)基本上未作規(guī)定，司法實(shí)踐

中，遇到馳名商標(biāo)的保護(hù)，不得不從我國承諾加入的有關(guān)國際公約中找

依據(jù)，此時(shí)我國法律對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)與國際上對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)嚴(yán)重

脫節(jié)。對(duì)馳名商標(biāo)提供高水平的保護(hù)是馳名商標(biāo)保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

我國加入《巴黎公約》之后，無論是立法還是執(zhí)法都體現(xiàn)一個(gè)共同

的主題，即為馳名商標(biāo)提供高于普通商標(biāo)的保護(hù)。2001年我國對(duì)商標(biāo)法

進(jìn)行了第二次修正，結(jié)合TRIPS協(xié)議的要求及我國對(duì)馳名商標(biāo)保護(hù)之實(shí)

踐，以馳名商標(biāo)是否在中國注冊(cè)為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了兩種情形。①該法第13條

第l款規(guī)定的情形，即“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹

仿或者翻譯他人未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并

禁止使用”；②該法第13條第2款規(guī)定的情形，即“就不相同或者不相類

似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊(cè)的馳

名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊(cè)人的利益可能受到損害的，不

予注冊(cè)并禁止使用”。

由此可見，我國商標(biāo)法對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)與對(duì)普通商標(biāo)的保護(hù)相比

較有兩點(diǎn)特殊之處：一是，保護(hù)的范圍不僅包括在中國注冊(cè)的馳名商

標(biāo)，還包括未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)；二是，注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人的禁

止權(quán)不限于類似商品上的近似使用，而是擴(kuò)展到非類似商品的使用。

（2）我國對(duì)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)措施

①對(duì)未在中國注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)措施

a．未在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)所有人享有以下權(quán)利：

第一，如他人違反商標(biāo)法第l3條第l款的規(guī)定，在商標(biāo)注冊(cè)過程中，

未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人可以請(qǐng)求商標(biāo)局駁回他人的注冊(cè)申請(qǐng)。

第二，如他人違反商標(biāo)法第l3條第l款的規(guī)定，在商標(biāo)評(píng)審過程中，

未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷他人已注冊(cè)的商

標(biāo)，其權(quán)利行使期限為自他人商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)；對(duì)他人惡意注冊(cè)

的，馳名商標(biāo)所有人不受五年時(shí)間限制。

第三，他人違反商標(biāo)法第l3條第l款規(guī)定的，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人

有權(quán)請(qǐng)求人民法院判令行為人承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任。

第四，他人使用與未注冊(cè)馳名商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)用于相同或類

似商品上，容易導(dǎo)致混淆的，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人可以請(qǐng)求工商行政

管理部門禁止使用。

第五，認(rèn)為他人將其未注冊(cè)馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙

公眾或者對(duì)公眾造成誤解的，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人可以向企業(yè)名稱登

記主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷該企業(yè)名稱登記。

由此可見，在未注冊(cè)馳名商標(biāo)與普通注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生沖突時(shí)，法律優(yōu)

先保護(hù)未注冊(cè)馳名商標(biāo)。然而，我國對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)在許多方

面并未達(dá)到對(duì)普通注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平，與對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)相比

更不能同日而語。

b．未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)措施表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，我國商標(biāo)法律、法規(guī)及司法解釋并未把違反商標(biāo)法第l3條第l

款規(guī)定的行為明確規(guī)定為侵權(quán)行為。商標(biāo)法第七章只規(guī)定了對(duì)注冊(cè)商標(biāo)

專用權(quán)的保護(hù)，對(duì)商標(biāo)法第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“給他人注冊(cè)商標(biāo)專

用權(quán)造成其他損害的行為”，《商標(biāo)法實(shí)施條例》和最高法院《關(guān)于審

理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下《若干解釋》）

所列舉的情形中不包括違反商標(biāo)法l3條第l款的行為。

第二，根據(jù)《若干解釋》第二條的規(guī)定，實(shí)施違反商標(biāo)法第l3條第l

款規(guī)定的行為，行為人只應(yīng)承擔(dān)停止侵害的民事法律責(zé)任，并不存在適

用其他民事責(zé)任問題，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人無權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)排除

妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任；法律也未規(guī)定人民

法院在審理該類案件中可以對(duì)行為人作出罰款、收繳侵權(quán)商品等民事制

裁決定。

第三，在行政處理上，對(duì)違反商標(biāo)法第l3條規(guī)定的行為，《實(shí)施條

例》規(guī)定工商部門可以收繳、銷毀商標(biāo)標(biāo)識(shí)，商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品難以分離

的，一并收繳、銷毀。該規(guī)定可以適用違反商標(biāo)法第l3條第l款規(guī)定的情

形。但對(duì)違反該款規(guī)定的行為，法律并未規(guī)定工商管理部門可以對(duì)行為

人實(shí)施包括罰款在內(nèi)的其他行政處罰措施。

第四，法律亦未規(guī)定未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人有權(quán)在訴前向法院申請(qǐng)

采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施及申請(qǐng)?jiān)V前保全證據(jù)。

第五，對(duì)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)，不實(shí)行跨類保護(hù)。如果他人將復(fù)制、

摹仿、翻譯的未注冊(cè)馳名商標(biāo)在不相同或不相類似商品上作為商標(biāo)使

用，未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人無權(quán)禁止他人注冊(cè)和使用。

可見，我國對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度。實(shí)際

上，在我國未注冊(cè)的馳名商標(biāo)大多是外國的馳名商標(biāo)，我國企業(yè)所擁有

的馳名商標(biāo)幾乎都是注冊(cè)商標(biāo)。

僅僅因?yàn)轳Y名商標(biāo)未在中國注冊(cè)而讓商標(biāo)所有人付出如此沉重的代

價(jià)，在司法和行政救濟(jì)方面甚至還達(dá)不到對(duì)普通注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)水平，

顯然不符合對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)的精神。

因此，在未來立法中，有必要對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)專用權(quán)行政救濟(jì)和

司法救濟(jì)方面作出更充分明確的規(guī)定，真正實(shí)現(xiàn)對(duì)未注冊(cè)馳名商標(biāo)的特

殊保護(hù)。

②對(duì)在中國注冊(cè)馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)措施

商標(biāo)淡化，俗稱“搭便車”、“坐蹭車”，是指無權(quán)使用人將與馳名商

標(biāo)相同或相近似的商標(biāo)用于與該馳名商標(biāo)不同類的商品上，導(dǎo)致消費(fèi)者

對(duì)商品來源及其在其它方面與生產(chǎn)者的關(guān)系產(chǎn)生了誤認(rèn)或混淆，進(jìn)而使

該馳名商標(biāo)的特殊吸引力和識(shí)別、廣告作用發(fā)生弱化，損害、玷污馳名

商標(biāo)商譽(yù)的行為。

反淡化理論突破了傳統(tǒng)意義上以是否存在混淆為區(qū)分的商標(biāo)權(quán)保護(hù)

原則，并不考慮馳名商標(biāo)所有人與淡化行為人之間有無競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系和消費(fèi)

者混淆、誤認(rèn)的可能性，而著眼于馳名商標(biāo)所形成的巨大價(jià)值不被他人

的行為所侵損。

我國商標(biāo)法引進(jìn)反淡化理論僅適用于在中國注冊(cè)的馳名商標(biāo)。根據(jù)

商標(biāo)法第l3條第2款的規(guī)定，注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人的禁止權(quán)，不限于類

似商品上的近似使用，還包括非類似商品的使用。

這一規(guī)定實(shí)現(xiàn)了對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)，從而使對(duì)注冊(cè)馳名商

標(biāo)的保護(hù)水平，明顯高于對(duì)普通注冊(cè)商標(biāo)和未注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)水

平。具體而言，前文所述未注冊(cè)馳名商標(biāo)所有人享有的“特權(quán)”，注冊(cè)馳

名商標(biāo)所有人當(dāng)然享有。

商標(biāo)法對(duì)普通注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)的一般性規(guī)定適用于注冊(cè)馳名商標(biāo)；如

當(dāng)注冊(cè)馳名商標(biāo)與普通注冊(cè)商標(biāo)發(fā)生了沖突時(shí)，優(yōu)先保護(hù)注冊(cè)馳名商

標(biāo)；未經(jīng)馳名商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品或類似商品上使用與注冊(cè)

馳名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)等行為，當(dāng)然構(gòu)成對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)專用權(quán)的侵

犯。

與未注冊(cè)馳名商標(biāo)相比，法律、法規(guī)對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定較

為完善。在司法實(shí)務(wù)中，通過適用商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)的特別規(guī)定以及

對(duì)注冊(cè)商標(biāo)的一般規(guī)定，基本可以解決問題。

然而最高法院《若干解釋》出臺(tái)前，相關(guān)法律對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的跨

類保護(hù)不夠嚴(yán)密。商標(biāo)法及其實(shí)施條例規(guī)定的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的多

種情況，并未將有關(guān)馳名商標(biāo)的跨類侵權(quán)行為列入其中，這不利于對(duì)注

冊(cè)馳名商標(biāo)提供特別的保護(hù)。

最高法院的《若干解釋》彌補(bǔ)了上述法律缺陷，明確將違反商標(biāo)法

第l3條第2款規(guī)定的行為，歸類于侵犯商標(biāo)權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括賠

償損失在內(nèi)的各項(xiàng)民事責(zé)任。

然而以司法解釋彌補(bǔ)法律和行政法規(guī)的疏漏，只是一種權(quán)宜之計(jì)，

它僅對(duì)法院審理馳名商標(biāo)侵權(quán)糾紛案提供法律依據(jù)，而商標(biāo)法及實(shí)施條

例的疏漏依然存在著，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定跨類侵犯注冊(cè)馳名商標(biāo)權(quán)的法律依

據(jù)及采取行政救濟(jì)措施的法律依據(jù)，依然不夠明確。

在目前情況下，只能適用商標(biāo)法52條第（五）項(xiàng)關(guān)于“給他人的注

冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害”這一兜底條款，即，將未經(jīng)注冊(cè)馳名商標(biāo)

所有人許可，在不相同或不類似商品上使用與其馳名商標(biāo)相同或類似商

標(biāo)的行為，依據(jù)此規(guī)定認(rèn)定為侵權(quán)行為，然后再對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行跨類保

護(hù)。

所以盡管最高法院已頒布了司法解釋，但商標(biāo)法本身仍需進(jìn)一步完

善。在未來的立法中，還有必要對(duì)同類侵犯注冊(cè)馳名商標(biāo)專用權(quán)的行為

規(guī)定比普通注冊(cè)商標(biāo)更加特別的保護(hù)措施，提高對(duì)注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)

水平。

4．論商法的特征。

答：商法的特征是指商法區(qū)別于其他法律部門的主要標(biāo)志，是商法

本質(zhì)的外在表現(xiàn)形式。商法具有哪些特征，學(xué)者們所持觀點(diǎn)并不完全一

致。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，商法的特征主要有以下幾種：

（1）商法調(diào)整行為的營利性特性

營利性是指經(jīng)濟(jì)主體通過經(jīng)營活動(dòng)而獲取經(jīng)濟(jì)利益的特性。營利性

是商事活動(dòng)的主要特性。商主體身份之確立、商行為之界定、商活動(dòng)之

目的及商立法和司法之原則，無不與營利有關(guān)。此外，商法所特有的一

些法律原則和法律規(guī)定，如關(guān)于商法規(guī)則的靈活性、迅捷性、合同形

式、利率、結(jié)算、稅收等方面的特殊規(guī)定，也無不以營利之特性為出發(fā)

點(diǎn)。

（2）商法調(diào)整對(duì)象的特定性

商法作為一個(gè)特殊的法律部門，其調(diào)整的對(duì)象不是一般人，其法律

規(guī)則的適用也不是一般和普通的，而是特定的。它或者僅適用于履行了

商事登記而具有商主體資格的人，或者僅適用于商行為。多數(shù)國家法律

規(guī)定，非商人和商行為者，不得適用商法。

（3）商法規(guī)范較強(qiáng)的技術(shù)性和易變性

商法是一個(gè)實(shí)踐性極強(qiáng)的法律，它對(duì)商行為中的行為方式、行為環(huán)

節(jié)、行為規(guī)則都作了具體、詳實(shí)的規(guī)定，具有可操作性和技術(shù)性。

（4）商法的公法性

在大陸法系國家，法律被分為公法和私法。商法作為調(diào)整商事交易

主體關(guān)系的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬于私法范疇。但

是，它又具有不同于普通私法的一種特別私法規(guī)范體系。在這樣一種規(guī)

范體系中，私法規(guī)范是核心，同時(shí)包含有大量的公法性條款。

（5）商法的國際性

21世紀(jì)以來，隨著資本主義的進(jìn)一步發(fā)展和貿(mào)易全球化日益發(fā)展，

商法國際化呼聲日益高漲。導(dǎo)致兩種傾向：①國際商事立法得到加強(qiáng)；

②各國相互吸收借鑒商法的有益經(jīng)驗(yàn)，商法規(guī)定的趨同性趨勢(shì)明顯。

5．論經(jīng)濟(jì)法對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)的作用。

答：在現(xiàn)代文明建設(shè)中，法治追求的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和目標(biāo)是社會(huì)和諧。

構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須健全社會(huì)主義法制，充分地發(fā)揮法治在促

進(jìn)、實(shí)現(xiàn)、保障社會(huì)和諧方面的重要作用，而經(jīng)濟(jì)法作為克服市場(chǎng)失靈

和政府失靈缺陷的現(xiàn)代法，在構(gòu)建和諧社會(huì)中具有特殊作用。其特殊作

用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）克服市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行所造成的失靈和分化、分裂作用，保障和實(shí)

現(xiàn)社會(huì)公共利益的“法律特性”，決定經(jīng)濟(jì)法在本質(zhì)上能夠促進(jìn)社會(huì)和

諧。

為克服市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的自發(fā)性、盲目性和滯后性，我

國頒布眾多市場(chǎng)規(guī)制法，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》等。這些法律法規(guī)，不

僅規(guī)定“國家引導(dǎo)、支持”、“國家采取措施”、“國務(wù)院負(fù)責(zé)”、“國家保

護(hù)”等條款，以確立國家調(diào)控的權(quán)限，而目還具體地設(shè)定和規(guī)范政府及

其主管部門、相關(guān)職能部門權(quán)限，具體地規(guī)定其違反法律規(guī)定的義務(wù)所

要承擔(dān)的責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)法通過對(duì)市場(chǎng)失靈和政府失靈的調(diào)控，解決個(gè)體營利性和社會(huì)

公益性的矛盾后，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長的同時(shí)，保障社會(huì)公共利益的實(shí)

現(xiàn)，促進(jìn)和保障社會(huì)和諧。

（2）經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、解決經(jīng)濟(jì)問題的“經(jīng)濟(jì)性”，極大地促進(jìn)

著社會(huì)和諧。

構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，關(guān)鍵在于加快經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)

濟(jì)發(fā)展方面，經(jīng)濟(jì)法依靠其統(tǒng)一綜合機(jī)能，能夠組織經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，促進(jìn)

經(jīng)濟(jì)的集約化和經(jīng)濟(jì)聯(lián)合，促進(jìn)統(tǒng)一市場(chǎng)和國際經(jīng)濟(jì)的聯(lián)系。

經(jīng)濟(jì)法紐織經(jīng)濟(jì)既體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)紐織法的制定和實(shí)施中，如《獨(dú)資企

業(yè)法》、《合伙企也法》和《公司法》；還體現(xiàn)在頒布推行的經(jīng)濟(jì)管理

法（如市場(chǎng)上的管理機(jī)構(gòu)法等、行業(yè)上的商會(huì)組織法等）、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)法

（如銀行法、證券法等）、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督法（如核算上的會(huì)計(jì)法、統(tǒng)計(jì)法，

技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)化法）等等法律中。

它們都切實(shí)地起著組織經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)的作用，對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧起著積極

的作用。另一方面，通過對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中影響社會(huì)公平的經(jīng)濟(jì)問題的

解決，經(jīng)濟(jì)法促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)和諧。

在解決代際平衡問題上，解決人與自然，人與資源之間矛盾問題

上。環(huán)境、資源方面的法律發(fā)揮著積極作用，例如《環(huán)境保護(hù)法》、

《資源保護(hù)法》、《環(huán)境影明評(píng)價(jià)法》、《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》、《再生

能源法》等等，都能夠解決人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的代際平衡、小和諧問

題，能夠促進(jìn)人與自然的和諧，促進(jìn)人、資源的和諧，使人類社會(huì)的可

持續(xù)發(fā)展落到實(shí)處，真正實(shí)現(xiàn)人類社會(huì)的和諧發(fā)展。

（3）經(jīng)濟(jì)法通過動(dòng)態(tài)地解決政府，市場(chǎng)關(guān)系、邊界問題，從而“制

度性”地保障和促進(jìn)社會(huì)和諧的實(shí)現(xiàn)。

社會(huì)和諧和社會(huì)穩(wěn)定的首要問題是政府，市場(chǎng)的關(guān)系問題。因?yàn)椋?/p>

如果政府和市場(chǎng)的關(guān)系沒能得到很好的處理，不僅市場(chǎng)的效率會(huì)遭受損

失，更為嚴(yán)重的是，權(quán)力介入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行會(huì)直接導(dǎo)致社會(huì)問題的產(chǎn)

生，導(dǎo)致社會(huì)不和諧。經(jīng)濟(jì)法已經(jīng)作出許多有益的探索，已經(jīng)在建立政

府，市場(chǎng)的制度性關(guān)系上取得成效。

（4）經(jīng)濟(jì)法之產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的“現(xiàn)代機(jī)制”，保證經(jīng)濟(jì)能夠促進(jìn)社會(huì)和

諧。

經(jīng)濟(jì)法與現(xiàn)代社會(huì)政治、社會(huì)條件密切相關(guān)，它能夠促進(jìn)社會(huì)公共

利益，能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展并解決政府，市場(chǎng)之間關(guān)系，在于其產(chǎn)生和宗

旨實(shí)現(xiàn)上，具有獨(dú)特的“現(xiàn)代機(jī)制”。

經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代法，能夠促進(jìn)社會(huì)公共利益，能夠在解決社會(huì)經(jīng)濟(jì)

問題中促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，能夠解決政府，市場(chǎng)的制度性問題，促進(jìn)社

會(huì)和諧，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

而經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生機(jī)制、運(yùn)行和實(shí)施機(jī)制，則起到根本性的保障作

用。隨著經(jīng)濟(jì)法實(shí)踐的深入和發(fā)展，經(jīng)濟(jì)法逐漸擔(dān)負(fù)起實(shí)現(xiàn)“社會(huì)各方

面的利益關(guān)系得到妥善協(xié)調(diào)”的“公平正義”的重任，在構(gòu)建社會(huì)主義和

諧社會(huì)中發(fā)揮越來越重要的作用。

6．論民事訴訟中的審判組織及其依法獨(dú)立行使審判權(quán)。

答：（1）民事訴訟中的審判組織

民事訴訟中的審判組織，是指人民法院對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出

裁判的組織機(jī)構(gòu)。

審判組織的形式，是指審判組織的組成方式。我國民事訴訟法和人

民法院組織法規(guī)定的審判組織形式有兩種制度：一是獨(dú)任制，就是由一

個(gè)審判員獨(dú)自代表人民法院行使審判權(quán)的制度；一是合議制，即由若干

個(gè)審判人員組成審判集體代表人民法院行使審判權(quán)的制度。

①獨(dú)任制法庭的適用：

根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，可以把獨(dú)任制法庭的適用范圍確

定為：

a．獨(dú)任制法庭只適用于簡(jiǎn)單的民事案件和一般的非訟案件。上述

兩類案件，或是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大，或是有關(guān)的

法律事實(shí)或法律權(quán)利狀態(tài)較明確，所以可以由一個(gè)審判人員獨(dú)任審判。

b．獨(dú)任制法庭只在基層法院和其派出法庭適用，中級(jí)以上的人民

法院不適用。

c．獨(dú)任制法庭只在一審時(shí)可以適用,二審時(shí)不適用。

d．獨(dú)任制法庭的獨(dú)任審判人員，只能由人民法院的專職審判人員

擔(dān)任，陪審員不能擔(dān)任獨(dú)任審判人員。

綜上所述,獨(dú)任制法庭的適用,主要是取決于案件的性質(zhì)和審理案件

的人民法院的級(jí)別。

②合議制法庭的適用:

合議制法庭簡(jiǎn)稱合議庭，根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，除基層人民

法院和它的派出法庭審理簡(jiǎn)單的民事訴訟案件和一般的非訟案件可以適

用獨(dú)任制法庭形式外，對(duì)其他各類民事案件的審理，一律采取合議庭的

形式。

（2）民事訴訟中的審判組織依法獨(dú)立行使審判權(quán)

①國家憲法和有關(guān)法律規(guī)定，民事案件的審判權(quán)由人民法院行使。

我國《民事訴訟法》第6條第l款規(guī)定，“民事案件的審判權(quán)由人民法院

行使”。這是民事審判權(quán)由人民法院行使原則的法律根據(jù)。民事審判權(quán)

由人民法院行使原則主要包括以下幾方面內(nèi)容：

a．在我國領(lǐng)域內(nèi)的民事案件，均統(tǒng)一由人民法院行使審判權(quán)，不

受任何外國的干涉。任何外國法院、外國組織，在我國均不可行使審判

權(quán)。

b．民事案件的審判權(quán)由各級(jí)人民法院統(tǒng)一行使，其他任何機(jī)關(guān)、

團(tuán)體、組織或個(gè)人，均無權(quán)行使審判權(quán)。

c．民事案件的審判權(quán)由人民法院統(tǒng)一行使，要求各級(jí)、各地人民

法院行使民事審判權(quán)得嚴(yán)格依照國家的法律規(guī)定來審判民事案件，而不

得各行其事。即民事審判權(quán)的行使，得統(tǒng)一適用國家的民事訴訟法和民

事實(shí)體法。

d．民事案件審判權(quán)由人民法院行使原則，還要求其他機(jī)關(guān)、團(tuán)

體、組織和公民個(gè)人，尊重人民法院行使民事審判權(quán)，以維護(hù)國家民事

審判權(quán)的尊嚴(yán)。

②人民法院依照法律規(guī)定對(duì)民事案件獨(dú)立進(jìn)行審判。《民事訴訟

法》第6條第2款規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定對(duì)民事案件獨(dú)立進(jìn)行審

判，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！边@是該項(xiàng)原則的法律根

據(jù)。

民事審判權(quán)由人民法院獨(dú)立行使的原則，是依據(jù)人民法院的職能和

保證民事案件的公正審判而確立的。這項(xiàng)原則的基本內(nèi)容包括：

a．民事審判權(quán)由人民法院獨(dú)立行使，國家行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、

公民個(gè)人不得以任何借口和形式進(jìn)行干涉。

b．人民法院依法對(duì)民事案件獨(dú)立審判，是指人民法院作為一個(gè)整

體獨(dú)立審判民事案件，而不是人民法院中的合議庭或?qū)徟袉T獨(dú)立審判。

c．人民法院獨(dú)立行使民事審判權(quán)，得依照國家的法律來進(jìn)行，即

得依法獨(dú)立審判，而不得濫用審判權(quán)。

d．人民法院獨(dú)立行使民事審判權(quán)，并不意味著人民法院行使民事

審判權(quán)就可以不接受任何監(jiān)督。在我國，人民法院行使民事審判權(quán)接受

人民檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督，而且得向人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，以保證人民法

院正確行使民事審判權(quán)。

7．論國際合同的法律適用。

答：我國關(guān)于涉外合同法律適用的規(guī)定，主要體現(xiàn)在原《涉外經(jīng)濟(jì)

合同法》第5條，《民法通則》第145條，l999年《合同法》第126條和

最高院的兩個(gè)司法解釋。即1987年的《解答》和1988年《若干意見》

中。此外，《海商法》、《票據(jù)法》和《民用航空法》中都有專門規(guī)

定。

但隨著1999年《合同法》頒布，1985年《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》也隨即

廢止，作為其司法解釋的1987年的《解答》當(dāng)然應(yīng)該廢止了。因此，

《合同法》第126條就成了《合同法》唯一就涉外合同法律適用問題作

出具體規(guī)定的條款。

即,“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律，但法

律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密

切聯(lián)系的國家的法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)

合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用

中華人民共和國法律。”

可見，《合同法》第l26條僅是對(duì)我國涉外合同法律適用問題作一

原則性規(guī)定，缺乏可操作性，所以就要求有關(guān)部門盡快作出相應(yīng)的立法

解釋或司法解釋。

在這一問題上，有學(xué)者認(rèn)為我國應(yīng)該制定一部國際私法典，而制定

國際私法法典是必要的，但目前不宜。一是制定法典是時(shí)機(jī)尚未成熟；

二是制定法典是一項(xiàng)長期而復(fù)雜的工作，而《合同法》已頒布一年多

了。l987年《解答》雖已廢止，但其理論經(jīng)過十余年司法實(shí)踐的檢驗(yàn)是

行之有效的，因此在作新的司法解釋或立法解釋或制定國際私法法典時(shí)

都應(yīng)予以借鑒。

（1）意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則是《合同法》第l26條確認(rèn)的首要原則。但對(duì)

于意思自治歷來存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：無限制意思自治和有限制意思自

治。

前者主張意思自治是絕對(duì)的，無限制的，當(dāng)事人可以選擇與合同毫

不相關(guān)的法律；后者則主張意思自治是相對(duì)的，有限制的，當(dāng)事人必須

選擇與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律。無限制意思自治也只是一種相對(duì)的無限

制?！耙?yàn)椴还苁怯邢拗埔馑甲灾危€是無限制意思自治，都不能違反

有關(guān)國家的公共政策及強(qiáng)行法規(guī)定?！?/p>

從《合同法》第126條的規(guī)定來看，我國采用的是無限制意思自

治，但從我國十余年的司法實(shí)踐來看，我國實(shí)際采用的是有限制的意思

自治。

①關(guān)于意思自治內(nèi)容范圍。

國際上大多數(shù)國家通常要求當(dāng)事人選擇的法律：不違反公共秩序；

不違背強(qiáng)制性規(guī)則；是確定的準(zhǔn)據(jù)法；只能是實(shí)體法，而不包括沖突

法。對(duì)此，我國立法沒有明確規(guī)定。

司法實(shí)踐中，當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地

區(qū)法律或外國法，但當(dāng)事人選擇的法律必須是現(xiàn)行的實(shí)體法，而不包括

沖突規(guī)范和程序法。

但下列問題不適用“意思自治原則”：a．合同當(dāng)事人的締約能力問

題及合同形式問題；b．在我國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中

外合作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同；c．外商投

資企業(yè)與外商獨(dú)資企業(yè)；d．涉外票據(jù)的法律適用問題（但支票出票時(shí)

的記載事項(xiàng)的法律適用，可以適用“意思自治原則”）。

近年來，隨著國際商事合同領(lǐng)域越來越重視法律選擇的政策導(dǎo)向，

對(duì)某些特殊類型的合同排除當(dāng)事人意思自治原則的適用，已成為國際上

的通行作法。

因此，我國立法應(yīng)注意以下問題：在消費(fèi)合同方面，立法應(yīng)從保護(hù)

弱方當(dāng)事人的消費(fèi)者利益的角度出發(fā)，參照其他國家和國際條約的作

法，對(duì)這類合同的準(zhǔn)據(jù)法，當(dāng)事人應(yīng)選擇有利于消費(fèi)者的法律；在勞動(dòng)

雇傭合同方面，我國應(yīng)從保護(hù)弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益出發(fā)，當(dāng)事人只能

選擇有利于作為被雇傭者的法律。

②關(guān)于意思自治的適用范圍。

即當(dāng)事人選擇的法律是適用于整個(gè)合同。還是適用于合同的一部

分。目前國際上傾向于既可以適用于整個(gè)合同，也可以適用于合同的一

部分。

我國立法對(duì)此無明確規(guī)定，但實(shí)踐中的做法是合同當(dāng)事人的締約能

力問題及合同形式問題，不適用當(dāng)事人選擇的法律。筆者認(rèn)為，實(shí)踐中

的這種排除性規(guī)定是切實(shí)可行的，立法時(shí)應(yīng)予以借鑒。

③關(guān)于意思自治的方式通常有明示與默示兩種。

明示選擇是指當(dāng)事人用文字或言辭明確表示合同應(yīng)適用的法律。默

示選擇是指當(dāng)事人未明確表示合同應(yīng)用的法律，而由法院根據(jù)合同的有

關(guān)條款、詞語以及其他事實(shí)來推定。

目前，大多數(shù)國家的法律和有關(guān)國際條約同時(shí)接受這兩種方法。對(duì)

此，我國立法上也沒有明確的規(guī)定。

而實(shí)踐中，一般要求合同當(dāng)事人的法律選擇必須是明示的，而拒絕

承認(rèn)默示選擇法律方式。我國立法應(yīng)明確規(guī)定當(dāng)事人選擇法律的方式既

可以是明示方式，也可以是默示方式（采用排除性規(guī)定）。

因?yàn)樵谀承┣闆r下，當(dāng)事人盡管沒有明示所選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法，但

卻通過自己的行為作出了某種法律的表示。如果在這種情況下嚴(yán)格排斥

當(dāng)事人的默示選擇，顯然是違背當(dāng)事人意思自治原則的本意的。

④關(guān)于意思自治的時(shí)間。

即關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，一般認(rèn)為既可以在訂立合同時(shí)選

擇，也可以在訂立合同之后選擇。至于當(dāng)事人選擇后能否加以更改，多

數(shù)國家允許。

因?yàn)樵试S當(dāng)事人選擇后更改是當(dāng)事人的自由，更符合意見自治原則

的本意，但對(duì)當(dāng)事人在變更選擇時(shí)作了一些限制，即不得使合同歸于無

效或使第三人的合法利益遭到損害。

對(duì)此，我國立法同樣沒有作出明確規(guī)定。實(shí)踐中，我國允許當(dāng)事人

在合同訂立選擇后能否加以變更，實(shí)踐中也無明確規(guī)定。

關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間，我國規(guī)定得比較寬松，基本上與國際

通行做法一致。至于法律選擇后能否變更，我國應(yīng)參照國際上大多數(shù)國

家的作法。

另外，當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間應(yīng)規(guī)定在當(dāng)事人接到開庭通知書之時(shí)

或在此之前，變更亦應(yīng)如此。這樣做有利于法官客觀、公正、合理地審

判。因?yàn)椋魏我粋€(gè)法官，即使他學(xué)識(shí)再淵博，也不可能盡悉所有國家

的法律。

所以當(dāng)事人應(yīng)在接到開庭通知書之時(shí)或在此之前對(duì)合同準(zhǔn)據(jù)法作過

選擇，以便法官熟悉該法并審查當(dāng)事人選擇的法律是否有違我國的善良

風(fēng)俗，是否與我國的強(qiáng)制性法規(guī)相抵觸，是否會(huì)導(dǎo)致合同的無效以及是

否會(huì)損害第三人的利益。

（2）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在我國涉外合同法律中是作為意思自治原則的補(bǔ)充

原則、輔助原則而存在的。該原則具有較大的靈活性，賦予了法官較大

的自由裁量權(quán)。

國際上大多數(shù)國家以特征性履行原則對(duì)最密切聯(lián)系原則加以具體

化，同時(shí)又規(guī)定例外條款。實(shí)踐中，我國的作法與國際通行作法相一

致，但僅對(duì)13種合同作了“特征性履行”規(guī)定。但這l3種合同僅是涉外合

同的一部分，遠(yuǎn)不是全部。

因此，在實(shí)施《合同法》第l26條時(shí)，除要遵循1987年《解答》的

有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)在立法中對(duì)《合同法》新增加的其他涉外合同的“特

征性履行地”作出補(bǔ)充規(guī)定：①運(yùn)輸合同，適用承運(yùn)人營業(yè)所所在地

法；②貨幣支付與結(jié)算合同，適用支付地或結(jié)算地法；③商標(biāo)使用權(quán)

轉(zhuǎn)讓合同，適用轉(zhuǎn)讓人營業(yè)所所在地合同；④著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，適用著

作權(quán)所有人住所地或慣常居住所在地法；⑤債券的發(fā)行與出售或轉(zhuǎn)讓合

同，使用消費(fèi)者住所地或慣常居所所在地法；⑥贈(zèng)與合同，適用贈(zèng)與人

住所地或慣常居所所在地法；⑦委托代理合同，適用代理人營業(yè)所所在

地法，代理人無營業(yè)所的，適用代理關(guān)系成立時(shí)代理人住所或慣常居所

所在地法；⑧信托合同，適用授予人指定的信托管理所所在地，或信托

財(cái)產(chǎn)所在地法，或受托人營業(yè)所或慣常居所所在地法或信托目的實(shí)現(xiàn)地

法；⑨委托合同，適用受托人營業(yè)所或住所或慣常居所所在地法；⑩

交易所業(yè)務(wù)合同，適用交易所所在地法；?拍賣合同，適用拍賣地法。

另外，我國《民法通則》第l42條對(duì)我國涉外合同法律適用問題也

給出了一項(xiàng)原則：國際條約優(yōu)先與國際慣例補(bǔ)充的原則。

第142條是這樣規(guī)定的，“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章規(guī)

定。中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事

法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留

的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際

條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”

綜上所述，我國對(duì)涉外合同法律適用問題是以意思自治原則為主，

以最密切聯(lián)系原則為輔。從某種程度上而言，我國接受的是英國的“合

同自體法”理論，但不失自己的特色。

2006年中山大學(xué)426訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

及詳解

【訴訟法學(xué)基礎(chǔ)】

1．民事訴訟中的非判決方式解決糾紛機(jī)制及其完善。（45分）

答：（1）訴訟的功能及其限度

訴訟是國家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種

案件的活動(dòng)。它是現(xiàn)代法治國家處理與化解社會(huì)矛盾和糾紛的最后手

段，也是我國“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的宏偉目標(biāo)和治國方

略在社會(huì)糾紛解決機(jī)制中的具體體現(xiàn)。訴訟是以啟動(dòng)國家的司法資源并

以司法裁判的方式來解決各種社會(huì)糾紛的。它本身蘊(yùn)涵著多元的價(jià)值選

擇，承擔(dān)著多重的社會(huì)功能，發(fā)揮著廣泛的社會(huì)調(diào)控作用。

伴隨著中國的入世和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各種社會(huì)糾紛勢(shì)必

會(huì)更加紛繁復(fù)雜，糾紛的數(shù)量會(huì)日益增多。訴訟在當(dāng)今社會(huì)生活中的地

位越來越重要，其功能也在不斷強(qiáng)化，訴訟已成為當(dāng)事人雙方解決糾紛

的重要途徑。它在確認(rèn)有爭(zhēng)執(zhí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，補(bǔ)救違約、侵權(quán)、違法

和犯罪行為所造成的損害，恢復(fù)和整合被破壞的法律秩序，排除法律運(yùn)

行障礙等方面發(fā)揮著重要的作用。

但是與其他的糾紛解決方式相比，訴訟在解決糾紛方面存在著一定

的限制和不足：

①訴訟本身要受到立法滯后、法律規(guī)范矛盾、調(diào)控領(lǐng)域特定、價(jià)值

選擇沖突、案件證據(jù)事實(shí)認(rèn)定困難、法官法律信仰偏差以及司法環(huán)境侵

擾等因素的影響。

②作為訴訟的當(dāng)事人，他們要承擔(dān)訴訟程序復(fù)雜、訴訟過程遲延、

訴訟費(fèi)用昂貴、訴訟結(jié)果不確定等弊端所造成的不利后果。因而，訴訟

及其性質(zhì)決定了訴訟并不是一種完美的糾紛解決機(jī)制，而是一種高成本

的糾紛解決機(jī)制。它本身存在著難以克服的缺點(diǎn)。

③從糾紛的解決途徑看，訴訟并非糾紛的惟一解決途徑和方式。

a．并非一切糾紛司法都能解決。

b．并非一切糾紛司法都能公正地（主要從當(dāng)事人的角度看）予以

解決。

c．即使司法裁判做到了公正，還必須關(guān)注司法裁判延伸之下的結(jié)

果。

d．還需要注意的是，法制手段的有限性也會(huì)造成司法結(jié)果與人們

的理想的偏差。

“因而，司法不應(yīng)當(dāng)成為壟斷者和當(dāng)事人的首選，尋求和建構(gòu)多元的

糾紛解決機(jī)制很有必要。”

（2）ADR（替代性糾紛解決方式）的特點(diǎn)與優(yōu)勢(shì)

ADR與訴訟都是解決當(dāng)事人之間所發(fā)生的糾紛的方式。但是當(dāng)面對(duì)

沖突和糾紛時(shí)，國外大多數(shù)人何以選擇ADR的方式而不是通過訴訟的方

式？原因是多方面的：

①ADR體現(xiàn)了“意思自治”的現(xiàn)代法治理念。ADR是一個(gè)開放性的

概念，它涵蓋了解決糾紛機(jī)制中的一個(gè)廣闊的范疇，為了解決糾紛之

需，各國賦予其不同的內(nèi)容并仍在不斷擴(kuò)展、創(chuàng)新和發(fā)展。從實(shí)踐中已

經(jīng)被廣泛應(yīng)用的ADR形式看，無論是調(diào)解、談判，還是仲裁，它們都

把“當(dāng)事人意思自治原則”作為解決糾紛的前提和基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人的處

分權(quán)，承認(rèn)當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)，依據(jù)自己的利益、需求自主作

出各種實(shí)體上的處分和程序上的選擇。

②ADR滿足了多元化的社會(huì)需求。和解（協(xié)商）、調(diào)解、仲裁等

ADR方式能夠充分體現(xiàn)現(xiàn)代人獨(dú)立、平等、協(xié)商的自律精神，能夠滿足

不同歷史傳統(tǒng)、不同法律文化背景的人們對(duì)于糾紛解決途徑和方式多樣

性的需求。ADR的途徑和方式為人們的協(xié)商、溝通和對(duì)話創(chuàng)造了良好的

條件和氛圍，能夠使當(dāng)事人通過法律的、道德的、習(xí)慣的手段，簡(jiǎn)便、

迅速、靈活、高效地解決他們之間的糾紛，協(xié)調(diào)社會(huì)個(gè)體利益關(guān)系，實(shí)

現(xiàn)利益與效率的雙贏。

③ADR的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)可以彌補(bǔ)訴訟的不足，克服訴訟的弊端。

ADR在糾紛的解決上所強(qiáng)調(diào)的自主性原則，具有更大的靈活性、快捷性

和經(jīng)濟(jì)性，它賦予糾紛當(dāng)事人更多實(shí)體上的處分權(quán)和程序上的選擇權(quán)，

使他們?cè)诜傻姆秶鷥?nèi)可以個(gè)性化其糾紛的解決方式。這樣既可以避免

無謂的程序浪費(fèi)、訴訟遲延，又尊重了當(dāng)事人的意愿，使他們盡可能快

地獲得在他們看來是合法、合理、合情又合算的結(jié)果，同時(shí)還能起到節(jié)

約有限的國家司法資源，克服訴訟之弊端的效果。

另外，與訴訟的公開性相比，ADR的高保密性特點(diǎn)滿足了當(dāng)事人的

要求，避免了通過公開審理和公開宣判對(duì)其糾紛私密性的暴露。同時(shí)，

ADR的調(diào)解人或仲裁員的中立性地位能夠?yàn)榧m紛的雙方創(chuàng)造和諧寬松的

環(huán)境，有利于糾紛的協(xié)商解決和執(zhí)行；他們的專業(yè)知識(shí)和威望能夠幫助

當(dāng)事人實(shí)事求是地分析糾紛所涉及的經(jīng)濟(jì)問題、技術(shù)問題和有關(guān)法律問

題，能夠有效地勸解和督促糾紛雙方權(quán)衡利弊，“化干戈為玉帛”，心平

氣和地解決糾紛，避免了判決可能造成的糾紛雖然解決了，但當(dāng)事人的

心理卻失去了平衡，甚至使沖突升級(jí)的不良后果?？傊?，ADR的上述特

點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)往往是訴訟所不能及的。

（3）完善我國ADR制度的基本構(gòu)想

①要在司法改革的宏觀指導(dǎo)思想上確立ADR建設(shè)是中國司法改革

不可或缺的重要內(nèi)容；應(yīng)當(dāng)注意克服和避免把訴訟的功能與作用絕對(duì)

化、萬能化；我國在構(gòu)建訴訟制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)使訴訟制度與ADR制度協(xié)調(diào)

發(fā)展。

②對(duì)中國現(xiàn)存的ADR基本形式進(jìn)行梳理、分析、歸納，使中國

ADR體系化、制度化。這是構(gòu)建中國ADR制度的理論前提。

③以法院調(diào)解（訴訟調(diào)解）、仲裁調(diào)解、勞動(dòng)仲裁調(diào)解、人民調(diào)解

為基礎(chǔ)，制定《中華人民共和國調(diào)解法》，以較高位階的法律代替我國

現(xiàn)存的、規(guī)定得非常簡(jiǎn)單和零散的調(diào)解制度。

2．評(píng)析民事訴訟代理制度。（30分）

答：（1）訴訟代理制度的本質(zhì)和內(nèi)容

以當(dāng)事人的名義，在法律規(guī)定或者當(dāng)事人授權(quán)的范圍內(nèi)，代理當(dāng)事

人一方進(jìn)行訴訟活動(dòng)，稱為訴訟代理。訴訟代理制度就其本質(zhì)而言，是

當(dāng)事人為了維護(hù)自己的民事權(quán)益，而借助他人幫助獲得司法保護(hù)的一種

訴訟制度。訴訟代理制度作為一項(xiàng)完整的法律制度，由訴訟代理的種

類，訴訟代理的效力，訴訟代理人的資格和法律地位，訴訟代理權(quán)的范

圍，訴訟代理的方法，訴訟代理關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅等諸多內(nèi)容構(gòu)

成。

（2）訴訟代理制度的作用

訴訟代理制度在民事訴訟中具有重要作用。

①它可以幫助公民、法人和其他組織獲得司法保護(hù)，有利于維護(hù)當(dāng)

事人的合法權(quán)益。

②它可以幫助法院全面查清案情和正確適用法律，有利于保障案件

的公正處理。

③訴訟代理制度的設(shè)立，在保障公民的民主權(quán)利，宣傳社會(huì)主義法

制等方面也具有重要作用

（3）訴訟代理人及訴訟代理制度的立法概況

①訴訟代理人的概念

以當(dāng)事人的名義，在一定權(quán)限范圍內(nèi)，為當(dāng)事人的利益進(jìn)行訴訟活

動(dòng)的人，稱為訴訟代理人。被代理的一方當(dāng)事人稱為被代理人。訴訟代

理人代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟活動(dòng)的權(quán)限，稱為訴訟代理權(quán)。訴訟代理的內(nèi)

容，包括代為訴訟行為和代受訴訟行為。前者如代為起訴，代為提供證

據(jù)、陳述事實(shí)，代為變更或者放棄訴訟請(qǐng)求等；后者如代為應(yīng)訴，代為

答辯，代為接受對(duì)方當(dāng)事人的給付等。

②訴訟代理制度的立法概況

a．訴訟代理人的種類

關(guān)于訴訟代理人應(yīng)當(dāng)包括哪些種類，各國的立法不盡相同，主要有

三種作法：一種作法是將訴訟代理人分為法定訴訟代理人、指定訴訟代

理人和委托訴訟代理人三種，并將其作為一種完整的訴訟代理制度，獨(dú)

立地規(guī)定為一章。匈牙利就采取這種立法體例。第二種作法是將訴訟代

理人分為法定訴訟代理人和委托訴訟代理人兩種，并將其作為訴訟參加

人中與當(dāng)事人并列的一節(jié)加以規(guī)定。我國現(xiàn)行民事訴訟法即采取此種立

法體例。第三種作法是認(rèn)為訴訟代理人僅指委托訴訟代理人，以專章將

其列于當(dāng)事人一章之后。

b．訴訟代理人的地位

關(guān)于訴訟代理人的訴訟地位，各國在立法上也有區(qū)別。前蘇聯(lián)的俄

羅斯、烏茲別克、哈薩克等加盟共和國的民事訴訟法，都不把訴訟代理

人列為案件參加人。德國、日本的民事訴訟法也不承認(rèn)訴訟代理人是訴

訟參加人。而烏克蘭共和國則將訴訟代理人列為案件參加人。我國民事

訴訟法也將訴訟代理人作為訴訟參加人，并設(shè)專節(jié)規(guī)定。

c．訴訟代理人的資格

關(guān)于訴訟代理人應(yīng)當(dāng)具備何種資格，各國立法頗不一致。有的采律

師訴訟主義（也稱強(qiáng)制律師訴訟主義），規(guī)定實(shí)行合議制審判的案件，

必須以律師為訴訟代理人。有的采任意訴訟主義，規(guī)定以當(dāng)事人本人進(jìn)

行訴訟為原則，以律師代理訴訟為例外，同時(shí)還允許委任非律師之人代

理訴訟。至于非律師代理人為內(nèi)國人、外國人或者是無國籍人，則不加

以限制。這種作法較好，因?yàn)槭怯僧?dāng)事人自行訴訟還是委托律師或其他

人代理訴訟，給當(dāng)事人留有選擇余地，當(dāng)事人可以根據(jù)案件情況和自己

的經(jīng)濟(jì)承受能力自行決定。我國現(xiàn)行民事訴訟法即采取了此種作法。

3．未成年人刑事案件的特有訴訟原則評(píng)析。（45分）

答：（1）教育、感化、挽救方針

教育、感化、挽救方針，是指司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在未成年人刑事訴訟程

序中，對(duì)人民法院依法判決確定有罪的未成年人進(jìn)行教育、感化和挽救

工作。

對(duì)于犯罪的未成年人進(jìn)行教育、感化和挽救，既是訴訟的主要目

的，也是社會(huì)的共同職責(zé)。在當(dāng)前未成年人犯罪日趨上升的形勢(shì)下，對(duì)

其進(jìn)行教育、感化和挽救，是十分必要的。另外，由于未成年人智力、

身心發(fā)育尚未成熟，對(duì)外界事物重新認(rèn)識(shí)和對(duì)內(nèi)心世界的自我評(píng)價(jià)具有

較大的可塑性，因而對(duì)其教育、感化和挽救是可能的。

在具體的教育、感化、挽救工作中，司法工作人員要像父母對(duì)待子

女、老師對(duì)待學(xué)生、醫(yī)生對(duì)待病人那樣，幫助未成年人分清是非，促使

其同犯罪行為劃清界限，并在訴訟中依法保障其享有的訴訟權(quán)利。同

時(shí)，還要正確處理好打擊、懲罰犯罪與教育、感化、挽救的關(guān)系，感

化、挽救并不意味著對(duì)其所犯罪行可以不處罰。相反為保護(hù)公共利益，

維護(hù)社會(huì)法制，對(duì)未成年人犯罪行為要依法處罰。要認(rèn)識(shí)到：懲罰和教

育并不是矛盾的，懲罰的目的之一，是為了教育和改造犯罪人。當(dāng)然，

處罰時(shí)要考慮實(shí)際的社會(huì)效果及對(duì)受處罰者本身的影響，著眼于未成年

人犯罪后的改過自新，將教育、感化、挽救的方針貫穿于訴訟的全過

程。

（2）分案處理原則

分案處理原則，是指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中將未成年人案件與

成年案件分開處理，對(duì)未成年人與成年人分別關(guān)押。未成年人由于身心

發(fā)育尚不成型健全，易受外界環(huán)境和他人的影響。當(dāng)其作為犯罪嫌疑人

被拘押，作為刑事被告人被訊問、審判時(shí)，其所能承受的心理壓力是有

限的，此時(shí)的未成年人更渴望著來自周圍人的關(guān)心和指點(diǎn)。

初入監(jiān)所的未成年人多數(shù)是涉世未深的初犯、偶犯，往往是經(jīng)過一

段時(shí)間的混合關(guān)押之后，不僅學(xué)會(huì)了多種作案技巧，亦學(xué)會(huì)了應(yīng)付審訊

的手法，其嚴(yán)重性不容忽視。確立分案處理原則的目的，正是為了充分

保護(hù)進(jìn)入訴訟階段的未成年人，使其免受來自成年犯罪人的不良影響。

我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第46條規(guī)定，對(duì)被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰

的未成年人與成年人應(yīng)當(dāng)分別關(guān)押、分別管理、分別教育。

從該原則的內(nèi)容上看，大致包括三個(gè)方面：①在刑事訴訟中運(yùn)用拘

留、逮捕等強(qiáng)制措施關(guān)押未成年犯罪嫌疑人時(shí)，必須與成年犯罪嫌疑人

分開看管；②在處理未成年人與成年人共同犯罪或者牽連的案件時(shí)，盡

量適用不同的訴訟程序，在不妨礙審理的前提下，堅(jiān)持分案處理：③在

未成年人案件處理完畢交付執(zhí)行階段，不得與成年犯人同處一個(gè)監(jiān)獄房

間。

（3）充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利原則

充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的原則，是指司法機(jī)

關(guān)在處理未成年人刑事案件的過程中，應(yīng)當(dāng)充分保障未成年犯罪嫌疑

人、被告人依法享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。確立該項(xiàng)原則的目的，是督促司

法機(jī)關(guān)履行保護(hù)未成年犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的義務(wù)，盡職盡責(zé)

地排除訴訟過程中阻礙未成年人行使訴訟權(quán)利的各種障礙，確保未成年

人刑事案件的公正審理。

依照刑事訴訟法的規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人、被告人除享有成年被

告人的一切訴訟權(quán)利外，還享有下列特殊的訴訟權(quán)利：一是法定的辯護(hù)

權(quán)利；二是法定代理人參加訴訟的權(quán)利。被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法

院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)。對(duì)于沒有委托辯護(hù)人的未成年被告人，

人民法院應(yīng)當(dāng)為其指定辯護(hù)人。這是對(duì)未成年被告人辯護(hù)權(quán)的特別保

障。

對(duì)于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)可以通知其

法定代理人到場(chǎng)。開庭審判時(shí)，少年法庭應(yīng)在辯護(hù)臺(tái)靠邊旁聽區(qū)一側(cè)，

為未成年被告人的法定代理人設(shè)置座位。應(yīng)向未成年被告人的法定代理

人送達(dá)起訴書副本，并告知其享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。這主要考慮兩方面

的因素，一是消除未成年人進(jìn)入訴訟程序后的緊張恐懼心理，保證對(duì)案

件的順利調(diào)查審理；二是加強(qiáng)法定代理人對(duì)被代理人合法權(quán)益的保護(hù)。

同時(shí)，督促司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)對(duì)未成年人訴訟權(quán)利的特別保護(hù)及自身工作的

不斷完善。

（4）審理不公開原則

審理不公開原則，是指人民法院在審理未成年人案件時(shí)不允許群眾

旁聽，不允許記者采訪，被指控實(shí)施犯罪時(shí)已滿14周歲不滿l6周歲的一

律不公開審理，被指控實(shí)施犯罪時(shí)已滿16歲不滿18歲的未成年人刑事案

件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民法院院

長批準(zhǔn)，并限制旁聽人數(shù)和范圍。未成年被告人的成年近親屬和教師等

人到庭有利于審判工作和教育感化未成年被告人的，經(jīng)審判庭庭長批

準(zhǔn)，可允許或邀請(qǐng)到庭，但必須加強(qiáng)保衛(wèi)工作，不得向外界傳播或者提

供案件審理情況。

按照刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于不公開審理的案件，宣告判決仍將公

開進(jìn)行。根據(jù)《中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法》第45條第3款的

規(guī)定，對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物不得披

露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。不

公開審理的未成年人刑事案件不得以任何方式公開被告人的形象。法律

及有關(guān)司法解釋對(duì)未成年人刑事案件規(guī)定了不公開審理原則，是為了加

強(qiáng)對(duì)未成年被告人身心的特殊保護(hù)，保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。那

種“曝光”或自尊心受挫不利于對(duì)他們的教育和改造。從未成年人今后發(fā)

展的長遠(yuǎn)利益孝慮，法律作出了對(duì)未成年人刑事案件的審理不公開進(jìn)行

的規(guī)定。這同樣也是一種訴訟的文明。

（5）全面調(diào)查原則

全面調(diào)查原則，是指司法機(jī)關(guān)在辦理未成年人案件時(shí)，除對(duì)案件事

實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查、審查外，還應(yīng)就導(dǎo)致未成年人犯罪之主客觀因素及

其形成、發(fā)展、演變過程，以及對(duì)未成年人特殊性格的形成產(chǎn)生過重要

影響的人和事件的詳細(xì)情況進(jìn)行全面、徹底的調(diào)查，必要時(shí)還可以進(jìn)行

醫(yī)學(xué)、心理學(xué)及精神病學(xué)等方面的鑒定。確立該原則之目的，是為了找

出誘發(fā)未成年人犯罪的主客觀根源，并予以消除，確保未成年人得到徹

底的矯治，不再犯罪。

全面調(diào)查的內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

①能夠證明未成年被告人是否有罪及犯罪輕重的一切事實(shí)情況，如

犯罪構(gòu)成要件、犯罪情節(jié)、犯罪未成年人個(gè)人情況及犯罪后的表現(xiàn)等證

據(jù)，其中查清未成年人的犯罪動(dòng)機(jī)、目的至為重要；

②對(duì)未成年人的生活環(huán)境及與之相聯(lián)系的各種社會(huì)關(guān)系予以調(diào)查，

如家庭情況、父母管教方式、在校學(xué)習(xí)情況、社交往來等等；

③著重查清在未成年人成長過程中對(duì)其步入犯罪泥潭產(chǎn)生過重要影

響的人和事件的詳細(xì)情況，主要指案件事實(shí)以外的其他相關(guān)的因素及社

會(huì)關(guān)系；

④著重查清未成年人的興趣愛好、智力能力、身心發(fā)育成熟程度、

情感類型等個(gè)性特征；

⑤注意未成年人生理心理上有無畸形變態(tài)等情況，并注意區(qū)別是屬

于醫(yī)學(xué)上的病態(tài)還是思想認(rèn)識(shí)上的偏激、反常。

當(dāng)然，全面調(diào)查的范圍可因案而異，不宜太寬，以免延誤訴訟，不

利于對(duì)未成年人的教育和改造。

貫徹全面調(diào)查原則，有利于因人施教，因案講法，特別是對(duì)那種犯

罪結(jié)果相同、犯罪緣由相異的案件，在處理過程中選擇不同的感化點(diǎn)和

突破口，并在具體適用刑罰上體現(xiàn)出區(qū)別對(duì)待的原則，以達(dá)到徹底矯治

未成年犯罪人的目的。

（6）迅速簡(jiǎn)易原則

迅速是指在訴訟進(jìn)行的每一個(gè)階段，都應(yīng)當(dāng)盡可能地爭(zhēng)取時(shí)間，迅

速偵查、起訴和審判。在時(shí)間的要求上，盡可能要快于對(duì)成年人犯罪案

件的處理；簡(jiǎn)易則是指整個(gè)訴訟程序盡可能從簡(jiǎn)進(jìn)行。迅速和簡(jiǎn)易是互

相聯(lián)系的，簡(jiǎn)易是迅速的前提，迅速是簡(jiǎn)易所要達(dá)到的目的和效果。

實(shí)行迅速簡(jiǎn)易的原則，是為了從速結(jié)案，盡力縮短未成年人在訴訟

中所停留的時(shí)間，以解除未成年人進(jìn)入訴訟后所產(chǎn)生的緊張、抵觸等思

想障礙。當(dāng)然，這里的迅速與簡(jiǎn)易，只是相對(duì)于成年人而言，絕非超越

法定的訴訟程序而另搞一套，必須嚴(yán)格執(zhí)行刑事訴訟法所規(guī)定的期限，

確保未成年人案件在法定期限內(nèi)辦結(jié)，切實(shí)維護(hù)未成年被告人的合法權(quán)

益。

4．論逮捕與證據(jù)的關(guān)系。（30分）

答：我國《刑事訴訟法》第60條第l款規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪

事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)彙?/p>

監(jiān)視居住等方法，不足以防止發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即

依法逮捕?！边@一規(guī)定明確逮捕的三個(gè)條件：一是證據(jù)條件；二是罪責(zé)

條件；三是社會(huì)危險(xiǎn)性條件。

逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是指?jìng)蓹z機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，對(duì)擬采取逮捕強(qiáng)制措

施的犯罪嫌疑人需要逮捕而提出的證明自己的主張所要求收集到的證據(jù)

體系和標(biāo)準(zhǔn)。在我國刑事訴訟的不同環(huán)節(jié)，由于訴訟活動(dòng)的目的存在差

異，因而證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也有較大差異，大致隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，對(duì)證據(jù)標(biāo)

準(zhǔn)的要求趨于嚴(yán)格。

例如在立案階段，只要認(rèn)為有犯罪事實(shí)發(fā)生、需要追究刑事責(zé)任，

就應(yīng)當(dāng)立案。這時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)很低，理論上甚至憑單個(gè)證據(jù)就可以作出

立案的決定。在審查批捕時(shí)，法律規(guī)定的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是“有證據(jù)證明有犯

罪事實(shí)發(fā)生”。提起公訴的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、

充分”。根據(jù)這樣的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)及公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)制定的有關(guān)刑事訴

訟方面的實(shí)施規(guī)則和偵檢工作實(shí)際，我們可以把逮捕證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)分為抽

象標(biāo)準(zhǔn)和具體標(biāo)準(zhǔn)。

（1）逮輔證據(jù)的抽象標(biāo)準(zhǔn)

抽象是從許多同類事物中舍棄個(gè)別的、非本質(zhì)的屬性，抽出共同的

本質(zhì)屬性。逮捕證據(jù)的抽象標(biāo)準(zhǔn)就是從眾多具體的刑事案件的逮捕標(biāo)準(zhǔn)

中，舍棄個(gè)別的、非本質(zhì)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，找出刑事案件共同的、有代表性

的、本質(zhì)的證據(jù)體系。這是總體性的、一般性的原則，兼有客觀性和主

觀性的雙重要求。我國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯

罪事實(shí)”，一般認(rèn)為就是逮捕證據(jù)的抽象標(biāo)準(zhǔn)。但是這一標(biāo)準(zhǔn)由于過于

粗疏，過于抽象和原則，因此在司法實(shí)踐中難以把握和操作。

公安部l998年5月14日發(fā)布施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)

定》第116條規(guī)定：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”是指同時(shí)具備下列情形：

①有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；②有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人

實(shí)施的；③證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)。犯罪事

實(shí)可以是犯罪嫌疑人實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為中的一個(gè)。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第86條規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事

實(shí)”的情形與公安部的規(guī)定相同，該規(guī)則第87條則詳細(xì)規(guī)定了對(duì)實(shí)施多

個(gè)犯罪行為或共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本規(guī)則第86條規(guī)定的條

件，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)逮捕或決定逮捕：①有證據(jù)證明犯

有數(shù)罪中的一罪的；②有證據(jù)證明實(shí)施多次犯罪中的一次犯罪的；③

共同犯罪中，已有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的犯罪嫌疑人。

（2）逮捕證據(jù)的具體標(biāo)準(zhǔn)

具體是指把理論或原則結(jié)合到特定的人或事物之上。而逮捕證據(jù)的

具體標(biāo)準(zhǔn)就是把逮捕證據(jù)的理論或原則落實(shí)到特定一類或一種刑事案件

中所形成的適用逮捕該類或該種案件犯罪嫌疑人的證據(jù)要求。

由于刑事訴訟證據(jù)具有證明刑事案件真實(shí)情況的作用，因此我國刑

事訴訟法對(duì)刑事訴訟證據(jù)的種類、收集、審查、采信和證明等作了較為

詳盡的規(guī)定。這些規(guī)定已經(jīng)成為指導(dǎo)和規(guī)范司法人員從事偵查、批捕、

起訴、審判活動(dòng)的行為規(guī)則。由于這些規(guī)則具有概括性和抽象性的特

征，難以成為適應(yīng)司法機(jī)關(guān)工作人員針對(duì)具體案件的操作及應(yīng)用。為將

這些抽象的證據(jù)規(guī)則具體化，使其與修訂后的刑法具體罪名相結(jié)合，成

為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)人員辦理個(gè)案的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，可以將逮捕犯罪嫌疑人的證

據(jù)標(biāo)準(zhǔn)定為公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)批捕、檢察機(jī)關(guān)審查批捕的最低證據(jù)

要素，從而形成具體的逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)體系。

①證明對(duì)象的要求

a．對(duì)犯罪嫌疑人主體方面須證明：犯罪嫌疑人應(yīng)為已滿16周歲且

具有刑事責(zé)任能力的自然人；如果犯罪嫌疑人為l4—l6周歲的未成年

人，則要查明其涉嫌的是否為故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)

奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒等《刑法》第l7條第2款規(guī)定

的8種罪名，否則就不應(yīng)該對(duì)其采取強(qiáng)制措施；犯罪嫌疑人職業(yè)身份；

犯罪嫌疑人是否為單位犯罪。

b．對(duì)犯罪嫌疑人在犯罪主觀方面的證明要求：犯罪嫌疑人實(shí)施犯

罪行為主觀上是故意還是過失；犯罪的動(dòng)機(jī)和目的。

c．對(duì)犯罪嫌疑人在犯罪客觀方面的證明要求：犯罪嫌疑人實(shí)施或

協(xié)助實(shí)施了《刑法》所禁止的并且達(dá)到犯罪程度的行為；犯罪行為所造

成的后果達(dá)到法定危害程度，即人身傷害輕重程度、致人死亡數(shù)量、財(cái)

產(chǎn)損失數(shù)額等情形。

d．法定量刑情節(jié)方面須要證明的事實(shí)：犯罪嫌疑人是否具有法定

從重從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)；犯罪嫌疑人是否是共同犯罪中的

從犯、脅從犯；犯罪嫌疑人是否有自首、慣犯、累犯等情節(jié)。

e．無逮捕必要方面須要證明的事實(shí)：犯罪嫌疑人是否具有投案自

首并有立功表現(xiàn)的情節(jié)；是否是患有嚴(yán)重疾病或傳染病或正在懷孕或者

哺乳自己嬰兒的；未成年人偶爾犯罪，情節(jié)較輕，經(jīng)教育有悔改表現(xiàn)

的；采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等其他強(qiáng)制措施足以防止發(fā)生社會(huì)危害性

的。

②對(duì)證據(jù)內(nèi)容的要求

犯罪嫌疑人的供述和辯解：犯罪嫌疑人身份詳細(xì)情況；主觀方面：

犯罪動(dòng)機(jī)、目的、起意、協(xié)商、策劃過程等情況；客觀方面：犯罪事

件、地點(diǎn)、經(jīng)過、財(cái)產(chǎn)金額、人身傷亡、贓物去向等情況；歸案情況。

證人證言：被害人陳述，案件起因、受害時(shí)間、地點(diǎn)、加害人人

數(shù)、體貌特征、受害經(jīng)過、受害后果等情況；見證人證言、相關(guān)人證

言。

物證、書證及鑒定結(jié)論及其他證明材料均能夠證明本案的有關(guān)事

實(shí)。

③對(duì)證據(jù)數(shù)量的要求

如果取得了直接證據(jù)，這個(gè)證據(jù)應(yīng)當(dāng)有其他的直接證據(jù)或者間接證

據(jù)與之相互印證，即直接證據(jù)不能是孤證；如果只有間接證據(jù)，則必須

既有證明被逮捕人是犯罪事實(shí)行為人的證據(jù)，又要有證明該犯罪事實(shí)是

犯罪行為的證據(jù)，而且這幾個(gè)證據(jù)之間可以互相印證；上述兩種情況，

都沒有證明力較強(qiáng)的相反證據(jù)時(shí)可以作出批捕決定。如果有相反證據(jù)，

其證明力強(qiáng)于或大于上述兩種情況，不能作出批捕決定。

④必備形式證據(jù)

主要包括《提起批準(zhǔn)逮捕報(bào)告書》、《立案報(bào)告書》、《呈請(qǐng)拘留

報(bào)告書》、《拘留證》、《拘留通知書》、《呈請(qǐng)延長刑事拘留期限報(bào)

告書》等法定的法律文書必須齊備且符合法律的要求。

2005年中山大學(xué)437訴訟法學(xué)基礎(chǔ)考研真題

及詳解

【訴訟法學(xué)基礎(chǔ)】

論述題（共4題，l50分）

1．論民事審判的基本制度。（40分）

答：民事審判制度是一個(gè)外延十分廣泛的概念，通常所講的民事審

判制度包括管轄制度、當(dāng)事人制度、證據(jù)制度、調(diào)解制度等等，是民事

訴訟法以及其他有關(guān)法律對(duì)民事審判工作進(jìn)行法律調(diào)整的各種具體制度

規(guī)范的總和。

兩審終審制度、公開審判制度、合議制度、回避制度在民事訴訟中

具有關(guān)鍵性的作用，規(guī)定在民事訴訟法的總則部分。

（1）合議制度

合議制度是人民法院組成合議庭審理民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的制度。

合議制是與獨(dú)任制相對(duì)應(yīng)的審判組織形式。合議制是由審判員或?qū)徟袉T

與陪審員組成的審判集體對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出裁判。獨(dú)任制是由

一名審判員代表人民法院對(duì)民事案件進(jìn)行審理并作出判決。根據(jù)我國民

事訴訟法的規(guī)定，獨(dú)任制只適用于第一審人民法院審理簡(jiǎn)單民事案件。

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，在不同的審級(jí)，合議庭的組成具有不同的

要求。合議庭對(duì)案件的評(píng)議，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作

筆錄，由合議庭成員簽名。評(píng)議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄。

（2）陪審制度

陪審制度是審判機(jī)關(guān)吸收法官以外的社會(huì)公眾代表參與案件審判的

制度。許多國家的法院都曾經(jīng)實(shí)行或者仍然實(shí)行陪審制，由專職的法官

與陪審員相結(jié)合審判案件。

陪審制在我國民事訴訟實(shí)踐中也具有重要的意義。因?yàn)槊袷?、?jīng)濟(jì)

糾紛案件涉及范圍很廣，牽扯到各行各業(yè)，許多案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性

和技術(shù)性。因此根據(jù)案情的需要，邀請(qǐng)熟悉業(yè)務(wù)、具有專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)

的專家、學(xué)者、科技工作者和業(yè)務(wù)人員擔(dān)任陪審員，直接參與審判工

作，不僅有助于查明案情、提高辦事效率，而且對(duì)于使審判建立在科學(xué)

基礎(chǔ)上，增強(qiáng)裁判的說服力和保證處理的正確性都有不言而喻的重要作

用。正因?yàn)槿绱恕８骷?jí)人民法院紛紛采取一些措施，強(qiáng)化陪審制的適

用，有的法院邀請(qǐng)一些專家擔(dān)任陪審員，從一個(gè)方面彌補(bǔ)了法官隊(duì)伍素

質(zhì)有待提高的欠缺，受到了社會(huì)的好評(píng)。

我國民事訴訟法對(duì)陪審制度的規(guī)定非常簡(jiǎn)略，但對(duì)以下幾點(diǎn)必須說

明：

①陪審制只適用于第一審案件，但法律并未把陪審員參加案件的審

理作為審判組織的一項(xiàng)基本制度，不要求第一審合議庭中必須有陪審員

參加。

②在審判員、陪審員共同組成的合議庭中，對(duì)二者的比例，沒有做

限制性規(guī)