中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院《813經(jīng)濟(jì)法學(xué)（經(jīng)濟(jì)法80分商法70分）》歷年考研真題匯編（含部分答案）

目錄

2010年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)813經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題

2009年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)814經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2008年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)821經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2007年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)834經(jīng)濟(jì)法綜合（經(jīng)濟(jì)法學(xué)）考研真題及詳解

2007年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)834經(jīng)濟(jì)法綜合（商法學(xué)）考研真題及詳解

2006年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)425經(jīng)濟(jì)法考研真題及詳解

2005年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)437經(jīng)濟(jì)法考研真題及詳解

2004年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題

2003年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2002年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研真題及詳解

2010年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)813經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題

2009年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)814經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題及詳解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2009年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題B卷

專業(yè)名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)

科目名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向名稱：

科目代碼：814

一、論經(jīng)濟(jì)法的適度干預(yù)原則。(25分)

二、以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，論懲罰性賠償制度。(25分)

三、論我國(guó)反壟斷法中關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中規(guī)定。(25分)

四、論我國(guó)增值稅暫行條例改革的目的和主要內(nèi)容。(25分)

五、略論英美商事法律之異同。(25分)

六、獨(dú)立董事制度之我見。(25分)

參考答案：

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2009年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題B卷

專業(yè)名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)

科目名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)方向名稱：

科目代碼：814

一、論經(jīng)濟(jì)法的適度干預(yù)原則(25分)

【解題思路】

本題的考點(diǎn)較細(xì)，具體考經(jīng)濟(jì)法原則下的某個(gè)具體原則。首先我們

要回答經(jīng)濟(jì)法基本原則及適度干預(yù)原則的定義，然后分別闡述適度干預(yù)

原則的起因及內(nèi)涵、意義。

【參考答案】

（1）經(jīng)濟(jì)法的基本原則及適度干預(yù)原則

經(jīng)濟(jì)法的基本原則，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)的基本

準(zhǔn)則，是各類具體的經(jīng)濟(jì)法規(guī)則的本原性規(guī)則。經(jīng)濟(jì)法的基本原則，作

為連接經(jīng)濟(jì)法宗旨與經(jīng)濟(jì)法具體規(guī)范的橋梁和紐帶，是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法價(jià)值

的重要環(huán)節(jié)。研究經(jīng)濟(jì)法的基本原則，不僅對(duì)于完善經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值論，

而且對(duì)于完善整個(gè)經(jīng)濟(jì)法理論都具有重要意義；同時(shí)，由于經(jīng)濟(jì)法的基

本原則與經(jīng)濟(jì)法的具體規(guī)則緊密相連，因而它還具有重要的實(shí)踐價(jià)值。

適度干預(yù)原則是經(jīng)濟(jì)法的基本原則。它要求在注重市場(chǎng)對(duì)資源配置

發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的前提下，國(guó)家能夠權(quán)衡成本收益，遵循經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值

目標(biāo)依法正當(dāng)?shù)馗深A(yù)經(jīng)濟(jì)。

（2）適度干預(yù)原則的起因

西方現(xiàn)代意義上的經(jīng)濟(jì)法是伴隨“市場(chǎng)失靈”的出現(xiàn)，國(guó)家對(duì)社會(huì)經(jīng)

濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)而得以產(chǎn)生和發(fā)展的?；诠诺浣?jīng)濟(jì)自由主義理論指導(dǎo)

下的完全放任的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在給社會(huì)帶來空前財(cái)富的同時(shí)，也引發(fā)一系

列的社會(huì)問題，諸如壟斷、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外部性、社會(huì)分配不公等。這些

問題僅僅依靠市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)無法有效解決，基于凱恩斯的國(guó)家干預(yù)主

義理論，政府制訂了大量以國(guó)家干預(yù)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)法律，開始全面廣泛

地參與經(jīng)濟(jì)生活。由于政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非理性和可能存在的“權(quán)力尋

租”行為，在解決“市場(chǎng)失靈”的過程中，“政府失靈”相伴而生。這引發(fā)

人們對(duì)政府干預(yù)的反思，適度干預(yù)理論應(yīng)運(yùn)而生。不同于西方，我國(guó)經(jīng)

濟(jì)法的適度干預(yù)原則是體制轉(zhuǎn)軌過程中，在逐步擯棄全面干預(yù)原則的進(jìn)

程中最終得以確立的。

（3）適度干預(yù)原則的內(nèi)涵及意義

①適度干預(yù)原則的基本要求是，調(diào)制行為必須符合規(guī)律，符合客觀

實(shí)際，要兼顧調(diào)控和規(guī)制的需要與可能，保障各類主體的基本權(quán)利。適

度干預(yù)原則體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性的特征，它與調(diào)制法定原則

密切相關(guān)，包括適度干預(yù)和規(guī)制適度兩個(gè)方面。

②適當(dāng)干預(yù)原則要求政府在充分尊重經(jīng)濟(jì)自主的前提下，對(duì)社會(huì)經(jīng)

濟(jì)生活進(jìn)行一種有效但又合理謹(jǐn)慎的干預(yù)；其作為經(jīng)濟(jì)法的一項(xiàng)基本原

則，具體內(nèi)涵包括兩個(gè)方面，即正當(dāng)干預(yù)和謹(jǐn)慎干預(yù)。正當(dāng)干預(yù)是適度

干預(yù)原則對(duì)國(guó)家干預(yù)的最基本要求。它要求政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體及經(jīng)濟(jì)

活動(dòng)之干預(yù)必須仰賴于法律的規(guī)定，不得與之相抵觸，也不得在法律并

無授權(quán)的情形下擅自干預(yù)。

③適度干預(yù)，要求調(diào)控權(quán)的行使、調(diào)控手段的選擇、調(diào)控性規(guī)范的

周期變易等，都要適度。適度就是要“合規(guī)律”，就是要把對(duì)國(guó)民財(cái)產(chǎn)權(quán)

的“合法侵害”降至最低，就是要充分考慮到市場(chǎng)主體的對(duì)策行為，等

等。適度干預(yù)強(qiáng)調(diào)，無論對(duì)于鼓勵(lì)促進(jìn)抑或限制禁止，都要“適中”，不

過分，盡量“止于至善”或力爭(zhēng)“最優(yōu)”；而其中的“度”，則需要通過“法

定”來體現(xiàn)，它與人類或立法者的認(rèn)識(shí)水平直接相關(guān)。規(guī)制適度，更強(qiáng)

調(diào)對(duì)市場(chǎng)主體的權(quán)利保護(hù)以及各類主體之間的利益平衡。要實(shí)現(xiàn)適度干

預(yù)，就必須注意總體上的平衡。衡量調(diào)制是否適度，要看是否有利于實(shí)

現(xiàn)平衡，包括經(jīng)濟(jì)指標(biāo)的平衡、社會(huì)分配的公平，特別是法律對(duì)各類主

體法益保護(hù)的均衡，等等。要實(shí)現(xiàn)平衡或均衡，就要注意協(xié)調(diào)，尤其是

各類調(diào)制手段之間的協(xié)調(diào)，或相關(guān)調(diào)制制度之間的協(xié)調(diào)。因此，適度是

與平衡協(xié)調(diào)直接相關(guān)的。這樣的調(diào)制，才能更好地實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的宗旨。

④適度干預(yù)原則也可與誠(chéng)實(shí)信用原則、情勢(shì)變更原則相兼容。在調(diào)

制中強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信，實(shí)際上是更為重視實(shí)質(zhì)正義，這也是適度干預(yù)原則的應(yīng)

有之義；同時(shí)，強(qiáng)調(diào)情勢(shì)變更、“因時(shí)而化”或“與時(shí)俱進(jìn)”，正是調(diào)控應(yīng)

有的精神。因此，統(tǒng)一適用于公法和私法的誠(chéng)實(shí)信用原則和情勢(shì)變更原

則，同樣也可以滲透在經(jīng)濟(jì)法的基本原則之中。

⑤適度干預(yù)原則是經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代化的產(chǎn)物，是市場(chǎng)化、法治化對(duì)國(guó)家

干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為提出的內(nèi)在理性要求。它一方面反映了對(duì)市場(chǎng)理性的尊

重，另一方面體現(xiàn)了對(duì)政府完全理性假設(shè)的否定，完全符合經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代

化的理念。當(dāng)前中國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，使得適度干預(yù)原則的推行步履維艱。

但是，越是困難的時(shí)候，越要堅(jiān)持經(jīng)濟(jì)法前進(jìn)的方向。把握時(shí)機(jī)，努力

創(chuàng)造各種條件貫徹適度干預(yù)原則，以促成市場(chǎng)和政府的成熟，推進(jìn)社會(huì)

主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革，當(dāng)時(shí)我們努力追求的。

【參考文獻(xiàn)】

張守文主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008年版。

張守文主編：《經(jīng)濟(jì)法概論》，北京大學(xué)出版社，2005年版。

二、以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，論懲罰性賠償制度(25分)

【解題思路】

本題的難度稍大，關(guān)于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論是中南財(cái)經(jīng)大學(xué)的常考考

點(diǎn)。具體到本題，我們應(yīng)當(dāng)先回答懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵，包括定義、產(chǎn)生

原因及與補(bǔ)償性賠償?shù)膮^(qū)別，然后從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度具體進(jìn)行分析，包

括利益最大化理論、公平均衡理論、成本收益理論等。

【參考答案】

（1）懲罰性賠償制度的內(nèi)涵

懲罰性賠償是指民事主體違反民事法律規(guī)定，通過法院判處的由侵

害人向被侵害人支付超過實(shí)際損失的金額的一種損害賠償。懲罰性賠償

是保護(hù)市場(chǎng)交易、提高效率、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富積累的手段。它保護(hù)市場(chǎng)體

制中自愿交易的神圣不可侵犯性,防止對(duì)市場(chǎng)交易的替代。對(duì)侵犯他人

財(cái)產(chǎn)權(quán)的非自愿交易應(yīng)該施之以懲罰性賠償?shù)膽土P,以營(yíng)造自愿交易的

市場(chǎng)環(huán)境。

懲罰性賠償產(chǎn)生的根本原因在于，賠償制度難以對(duì)受害人的精神損

失予以補(bǔ)償，通過懲罰性賠償制度，在賠償受害人實(shí)際物質(zhì)損失時(shí)，對(duì)

受害人的精神損失也予以物化，給予與物質(zhì)損失同等的金錢賠償待遇。

（2）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的懲罰性賠償制度

法經(jīng)濟(jì)學(xué)又稱“法律的經(jīng)濟(jì)分析”，“法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)”.，法經(jīng)濟(jì)學(xué)是運(yùn)

用有關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論、方法，研究法學(xué)理論和分析各種法律現(xiàn)象的學(xué)

說。法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的核心在于，所有法律活動(dòng)，包括一切立法、司法以

及整個(gè)法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。因此所有法律

活動(dòng)都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的，所有的

法律活動(dòng)基于此論斷都可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析和指導(dǎo)。

①?gòu)姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，每個(gè)人都是理性的經(jīng)濟(jì)人，作為一個(gè)普通

的民事主體，在從事任何行為時(shí)，包括合法行為與違法行為，實(shí)質(zhì)都在

追求自身利益的最大化。個(gè)體希望通過合法的行為去謀取法律所認(rèn)可的

利益，也期望通過實(shí)施違法行為去獲得額外的利益，這本無可厚非。法

律不應(yīng)去苛求每個(gè)人都是善良守法的，而是應(yīng)當(dāng)注重制度的構(gòu)建，通過

法律的規(guī)定使人們充分認(rèn)識(shí)到違法的成本是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能獲得的收益

的，此時(shí)法經(jīng)濟(jì)法學(xué)的分析顯得尤為必要。民法所普遍適用的補(bǔ)償性賠

償制度，要求加害人僅僅賠償受害人的實(shí)際損失，并以損失額為限，加

害人違法成本過低，在很多情況下甚至低于其因違法行為所實(shí)際獲取的

利益，這樣的制度構(gòu)建在一定程度上會(huì)鼓勵(lì)人們違法，嚴(yán)重背離了法律

的宗旨。因而，懲罰性賠償制度的引入就顯得尤為必要，懲罰性賠償使

得加害人的違法成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其可能獲取的收益，作為理性的個(gè)體，在

此情向下，將難以做出違法行為。

②法經(jīng)濟(jì)學(xué)是技術(shù)性很強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)于損失的彌補(bǔ)嚴(yán)格的遵循數(shù)學(xué)

等式原則，體現(xiàn)了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的公平、均衡理念，而懲罰性賠償是由補(bǔ)償

性賠償部分加懲罰性賠償部分組成，因此，它除具有一般賠償損失的功

能外，還有著自己獨(dú)特的功能。傳統(tǒng)民法上的“損害賠償之最高指導(dǎo)原

則在于賠償被害人所受之損害，俾于賠償之結(jié)果，有如損害事故未曾發(fā)

生者然”，即損害賠償?shù)哪康氖鞘故軗p害的權(quán)利恢復(fù)到被侵害以前的狀

態(tài)。懲罰性賠償除了包括體現(xiàn)傳統(tǒng)民法上損害賠償功能的補(bǔ)償性賠償部

分外，還包括體現(xiàn)懲罰性質(zhì)的懲罰性賠償部分，這就突破了傳統(tǒng)民法上

損害賠償?shù)摹白罡咴瓌t”，其結(jié)果是，受害人因法律的規(guī)定，通過懲罰性

賠償，獲得了較受害前更多的“利益”，即賠償?shù)哪康氖鞘故軗p害的權(quán)利

增值。也就是說，懲罰性賠償是一種超過實(shí)際損失額而給予的賠償。

③法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本、收益理論下的懲罰性賠償制度

成本主要是指為了獲得某種收益而必須為之付出的代價(jià)。行為者要

使自己的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)達(dá)到自利的目的，達(dá)到經(jīng)濟(jì)、高效，必須對(duì)自己的投

入與產(chǎn)出進(jìn)行計(jì)算，因此，成本——收益分析蘊(yùn)含著一種量入為出的計(jì)

算理性，沒有這種精打細(xì)算的計(jì)算，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)要想獲得好的效果是不可

能的。因此，成本——收益的計(jì)算特性是達(dá)到經(jīng)濟(jì)性的必要手段，也是

保證行為者行為自利目的的基本工具。由此可見，成本——收益分析具

有極強(qiáng)的功利性。懲罰性賠償?shù)脑O(shè)立，使得行為人的行為成本增加，因

而可以起到預(yù)防和遏制的作用。

④當(dāng)代以來,對(duì)懲罰性賠償制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析日益深入。法經(jīng)濟(jì)

學(xué)作為一種偏重于實(shí)證和縱向的研究方法,它強(qiáng)調(diào)賠償與否以及賠償數(shù)

額可能產(chǎn)生的對(duì)相關(guān)因素的激勵(lì)作用以及對(duì)未來損失的預(yù)防,而不是對(duì)

過去損失的填補(bǔ)。波斯納認(rèn)為,判斷一個(gè)法律規(guī)則的效率,其正確的態(tài)度

是向?qū)砜础催@種規(guī)則是否可以產(chǎn)生讓當(dāng)事人在將來有效率作為的

激勵(lì)。這時(shí),合理而適度的威懾水平顯得尤為關(guān)鍵。懲罰性賠償是實(shí)現(xiàn)

威懾的有效工具,但這項(xiàng)功能主要是在當(dāng)補(bǔ)償性賠償難以實(shí)現(xiàn)其救濟(jì)效

果時(shí),懲罰性賠償才出面扮演威懾角色。

⑤懲罰性賠償能鼓勵(lì)市場(chǎng)交易,它使?jié)撛谇謾?quán)人認(rèn)識(shí)到交易比侵權(quán)

合算,激勵(lì)潛在侵權(quán)人進(jìn)行交易。根據(jù)科斯定理,在補(bǔ)償性賠償金低于侵

權(quán)人非法獲利而又不能完全補(bǔ)償受害人損失情況下,一個(gè)潛在侵權(quán)人就

會(huì)從事侵權(quán)行為,而潛在的受害人則會(huì)將盡可能防止侵權(quán)行為的發(fā)生,考

慮通過購(gòu)買使?jié)撛谇謾?quán)人放棄侵權(quán)行為。這顯然不符合社會(huì)利益的需

要,事實(shí)上這種支付因?yàn)椴淮嬖诮灰讬C(jī)制也不可能發(fā)生。但如果賠償金

太低,潛在侵權(quán)人會(huì)過分從事?lián)p害行為。當(dāng)然這些分析并非絕對(duì),也存在

例外的情形。于是,懲罰性賠償制度在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野里找到了充足的

支點(diǎn),并使其概念更加具體,制度更具可操作性。

盡管懲罰性賠償制度在理論上仍然存在許多分歧，諸如其混淆了公

私法的劃分，賠償金因數(shù)額過高所產(chǎn)生新的不公平現(xiàn)象等等。但是，從

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，我們?nèi)匀粓?jiān)定支持賠償性懲罰制度的引入。唯有

使得違法行為的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法收益，才能真正有效遏制違法行為的

發(fā)生。

【參考文獻(xiàn)】

馮玉軍、李珂：《懲罰性賠償制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國(guó)民商法

律網(wǎng)，。

三、論我國(guó)反壟斷法中關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中規(guī)定(25分)

【解題思路】

本題的考點(diǎn)比較清晰，不過仍然要注意的是要緊密聯(lián)系反壟斷法的

相關(guān)規(guī)定。具體到本題，首先應(yīng)當(dāng)分析經(jīng)營(yíng)者集中的內(nèi)涵，包括定義及

特征，其次論述我國(guó)反壟斷法中規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者集中的類型、適用條件，

最后做出自己的評(píng)價(jià)。

【參考答案】

（1）經(jīng)營(yíng)者集中的內(nèi)涵

所謂經(jīng)營(yíng)者集中，又稱為企業(yè)合并、企業(yè)集中，是指經(jīng)營(yíng)者所發(fā)生

的資產(chǎn)、管理人員或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等經(jīng)營(yíng)者組織或支配權(quán)的集中行為。一般

來說，包括導(dǎo)致主體資格發(fā)生變化的經(jīng)營(yíng)者間的合并，取得其他經(jīng)營(yíng)者

足夠數(shù)量有表決權(quán)的股份或者實(shí)質(zhì)性資產(chǎn)，經(jīng)營(yíng)者之間通過委托經(jīng)營(yíng)、

聯(lián)營(yíng)等方式形成控制與被控制關(guān)系，經(jīng)營(yíng)者直接或者間接控制其他經(jīng)營(yíng)

者的人事等多種情形。

（2）反壟斷法中經(jīng)營(yíng)者集中的類型

經(jīng)營(yíng)者集中作為可能涉嫌限制競(jìng)爭(zhēng)的三種典型的壟斷行為之一，我

國(guó)現(xiàn)行的《反壟斷法》對(duì)此進(jìn)行了規(guī)定，包括經(jīng)營(yíng)者集中的三種具體情

形，即經(jīng)營(yíng)者合并、經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對(duì)其他經(jīng)

營(yíng)者的控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)者通過合同等方式取得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)或者

能夠?qū)ζ渌?jīng)營(yíng)者施加決定性影響。經(jīng)營(yíng)者集中的事前申報(bào)制度，事前

申報(bào)時(shí)所應(yīng)提交的資料，經(jīng)營(yíng)者集中的審查與批準(zhǔn)等多個(gè)方面。

①經(jīng)營(yíng)者合并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上經(jīng)營(yíng)者合為一個(gè)經(jīng)營(yíng)者，從而

導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者集中的行為。經(jīng)營(yíng)者合并是形式上最具經(jīng)營(yíng)者集中特色的行

為，也是各國(guó)反壟斷法至為關(guān)注的經(jīng)營(yíng)者集中行為。從現(xiàn)實(shí)情況來看，

1995年開始的全球范圍內(nèi)的一系列大規(guī)模經(jīng)營(yíng)者合并，被稱為第五次合

并浪潮，其特點(diǎn)是金額大、影響大。1995年全球范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)者合并的成

交額大約為l0000億美元，l998年就達(dá)到24000億美元。

②經(jīng)營(yíng)者控制，是指經(jīng)營(yíng)者通過收購(gòu)、委托經(jīng)營(yíng)、聯(lián)營(yíng)和其他方式

控制其他經(jīng)營(yíng)者，從而導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者集中的行為。

依其獲得控制權(quán)的途徑可分為三類：一是經(jīng)營(yíng)者通過取得股權(quán)或資

產(chǎn)的方式獲得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；二是經(jīng)營(yíng)者通過訂立受托經(jīng)營(yíng)、

聯(lián)營(yíng)合同或其他合同方式獲得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)；三是經(jīng)營(yíng)者通過

變更其所享有的債權(quán)而。獲得對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者的控制權(quán)。

具有控制地位的經(jīng)營(yíng)者控制其他經(jīng)營(yíng)者的財(cái)產(chǎn)、業(yè)務(wù)和人事，當(dāng)然

可以使被控制的經(jīng)營(yíng)者與自己采取協(xié)調(diào)一致的市場(chǎng)行為，從而構(gòu)成事實(shí)

上聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為。如果控制關(guān)系相對(duì)緊密，經(jīng)營(yíng)者與其控制的其他

經(jīng)營(yíng)者便改變了市場(chǎng)的集中度，并事實(shí)上具有市場(chǎng)支配地位，進(jìn)而為實(shí)

施濫用市場(chǎng)支配地位行為提供了前提。因此，經(jīng)營(yíng)者控制，特別是橫向

控制和縱向控制，其本身就會(huì)導(dǎo)致限制競(jìng)．爭(zhēng)的后果，并且為濫用市場(chǎng)

支配地位行為和聯(lián)合限制競(jìng)爭(zhēng)行為提供了市場(chǎng)條件，需要反壟斷法予以

規(guī)制。

（3）反壟斷法上關(guān)于經(jīng)營(yíng)者集中的適用條件

根據(jù)我國(guó)《反壟斷法》的規(guī)定，我國(guó)經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)許可制度主要

包括下列內(nèi)容：

①申報(bào)的實(shí)體條件

a．主體：參與集中的是兩個(gè)或兩個(gè)以上獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)者，并由參與

集中的經(jīng)營(yíng)者統(tǒng)一申報(bào)。如果參與集中的一個(gè)經(jīng)營(yíng)者擁有其他每個(gè)經(jīng)營(yíng)

者50％以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)，或者參與集中的每個(gè)經(jīng)營(yíng)者50％

以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個(gè)未參與集中的經(jīng)營(yíng)者擁有的，其

實(shí)施“集中”行為，無須申報(bào)許可。

b．行為：經(jīng)營(yíng)者意圖實(shí)施經(jīng)營(yíng)者集中行為。

c．規(guī)模：參與集中的經(jīng)營(yíng)者的總規(guī)模和單個(gè)經(jīng)營(yíng)者的規(guī)模，如銷

售量、生產(chǎn)量、在相關(guān)市場(chǎng)中的份額或其他規(guī)模指標(biāo)?！斗磯艛喾ā?/p>

（草案）中曾有相關(guān)規(guī)定，但正式通過的《反壟斷法》授權(quán)國(guó)務(wù)院規(guī)定

具體的申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)。

②申報(bào)的程序條件

a．主管機(jī)關(guān)：國(guó)務(wù)院主管經(jīng)營(yíng)者集中的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

b．須提交的文件、資料：申報(bào)書；集中對(duì)相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)狀況影響

的說明；集中協(xié)議；參與集中的經(jīng)營(yíng)者經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一會(huì)計(jì)

年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；主管機(jī)關(guān)規(guī)定的其他文件、資料。申報(bào)書應(yīng)當(dāng)載明

本次集中行為的必要信息。

③審查的程序

a．初審。主管機(jī)關(guān)自收到經(jīng)營(yíng)者提交的符合法定條件的文件、資

料之日起30日內(nèi)進(jìn)行初步審查，作出是否實(shí)施進(jìn)一步審查的決定，并書

面通知經(jīng)營(yíng)者。如作出不實(shí)施進(jìn)一步審查的決定或者逾期未作出決定

的，程序終結(jié)，經(jīng)營(yíng)者可以實(shí)施集中。

b．進(jìn)一步審查。決定實(shí)施進(jìn)一步審查的，自決定之日起90日內(nèi)審

查完畢，作出是否禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定，并書面通知經(jīng)營(yíng)者。作出禁

止經(jīng)營(yíng)者集中的決定，應(yīng)當(dāng)說明理由。如有法定特殊情形，可以延長(zhǎng)審

查期限。逾期未作出決定的，經(jīng)營(yíng)者可以實(shí)施集中。

④審查的結(jié)果：許可或禁止

a．審查的內(nèi)容。包括：參與集中的經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額

及其對(duì)市場(chǎng)的控制力；相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度；經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)市場(chǎng)進(jìn)

入、技術(shù)進(jìn)步的影響；經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)消費(fèi)者和其他有關(guān)經(jīng)營(yíng)者的影響；

經(jīng)營(yíng)者集中對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響；主管機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場(chǎng)

競(jìng)爭(zhēng)的其他因素。對(duì)外資并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集

中，涉及國(guó)家安全的，還應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國(guó)家安全審查。

b．禁止。經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，

主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定。

c．許可。經(jīng)營(yíng)者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于

不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，主管機(jī)關(guān)可以作出對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中

不予禁止的決定。對(duì)不予禁止的經(jīng)營(yíng)者集中，主管機(jī)關(guān)可以決定附加減

少集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

⑤審查結(jié)果的公布

主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將禁止經(jīng)營(yíng)者集中的決定或者對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中附加限制

性條件的決定，及時(shí)向社會(huì)公布。

(6)但是，綜合來看，反壟斷法對(duì)于具有或者可能具有排除、限制競(jìng)

爭(zhēng)效果的經(jīng)營(yíng)者集中的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，如第28條，沒有

明確規(guī)定經(jīng)營(yíng)者集中所采取的標(biāo)準(zhǔn)，只是規(guī)定“經(jīng)營(yíng)者集中具有或者可

能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)

營(yíng)者集中的決定”。對(duì)于經(jīng)營(yíng)者集中的豁免事由，也僅以以但書的形式

加以模糊化處理，“經(jīng)營(yíng)者能夠證明該集中對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯

大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以

作出對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中不予禁止的決定”。

《反壟斷法》過于原則化的規(guī)定，使之缺乏法律所應(yīng)有的確定性，

相關(guān)實(shí)施細(xì)則的出臺(tái)是十分必要的。今年上半年，商務(wù)部制定的關(guān)于經(jīng)

營(yíng)者集中的五部草案開始進(jìn)行意見稿的咨詢，無疑使得對(duì)經(jīng)營(yíng)者集中的

規(guī)定又向前邁進(jìn)了一步，期待著這些配套細(xì)則盡快出臺(tái)！

【參考文獻(xiàn)】

張守文主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008年版。

四、論我國(guó)增值稅暫行條例改革的目的和主要內(nèi)容(25分)

【解題思路】

本題的解答思路比較清晰，首先分析增值稅的定義及特征，然后論

述增值稅改革的目的及主要內(nèi)容。這道題是對(duì)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)生活動(dòng)向的一種

考查，所以平時(shí)應(yīng)當(dāng)多加關(guān)注這方面的內(nèi)容。

【參考答案】

（1）增值稅的內(nèi)涵

增值稅，是指以生產(chǎn)、銷售貨物或者提供勞務(wù)過程中實(shí)現(xiàn)的增值額

為征稅對(duì)象的一種稅。增值稅是世界各國(guó)和地區(qū)普遍征收的一種稅收，

根據(jù)確定增值額時(shí)扣除項(xiàng)目中對(duì)外購(gòu)固定資產(chǎn)的處理方法的不同，可將

增值稅分為生產(chǎn)型增值稅、收入型增值稅和消費(fèi)型增值稅三種課征類

型。

（2）增值稅的改革目的

修訂前的增值稅條例對(duì)于保障財(cái)政收入、調(diào)控國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展發(fā)揮了

積極作用。但修訂前的增值稅條例實(shí)行的是生產(chǎn)型增值稅，不允許企業(yè)

抵扣購(gòu)進(jìn)固定資產(chǎn)的進(jìn)項(xiàng)稅額，存在重復(fù)征稅問題，制約了企業(yè)技術(shù)改

進(jìn)的積極性。隨著這些年來經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境的發(fā)展變化，各界要求增值稅

由生產(chǎn)型向消費(fèi)型轉(zhuǎn)變的呼聲很高。為了進(jìn)一步消除重復(fù)征稅因素，降

低企業(yè)設(shè)備投資稅收負(fù)擔(dān)，鼓勵(lì)企業(yè)技術(shù)進(jìn)步和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，有

必要盡快在全國(guó)推開轉(zhuǎn)型改革；尤其為應(yīng)對(duì)目前國(guó)際金融危機(jī)對(duì)我國(guó)經(jīng)

濟(jì)發(fā)展帶來的不利影響，努力擴(kuò)大需求，作為一項(xiàng)促進(jìn)企業(yè)設(shè)備投資和

擴(kuò)大生產(chǎn)，保持我國(guó)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快增長(zhǎng)的重要舉措，全面推行增值稅轉(zhuǎn)

型改革的緊迫性更加突出。因此，國(guó)務(wù)院決定自2009年1月1日起，在全

國(guó)推開增值稅轉(zhuǎn)型改革。

（3）增值稅改革的主要內(nèi)容

增值稅條例改革的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

①允許抵扣固定資產(chǎn)進(jìn)項(xiàng)稅額。修訂前的增值稅條例規(guī)定，購(gòu)進(jìn)固

定資產(chǎn)的進(jìn)項(xiàng)稅額不得從銷項(xiàng)稅額中抵扣，即實(shí)行生產(chǎn)型增值稅，這樣

企業(yè)購(gòu)進(jìn)機(jī)器設(shè)備稅負(fù)比較重。為減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)，修訂后的增值稅條例

刪除了有關(guān)不得抵扣購(gòu)進(jìn)固定資產(chǎn)的進(jìn)項(xiàng)稅額的規(guī)定，允許納稅人抵扣

購(gòu)進(jìn)固定資產(chǎn)的進(jìn)項(xiàng)稅額，實(shí)現(xiàn)增值稅由生產(chǎn)型向消費(fèi)型的轉(zhuǎn)換；

②為堵塞因轉(zhuǎn)型可能會(huì)帶來的一些稅收漏洞，修訂后的增值稅條例

規(guī)定，與企業(yè)技術(shù)更新無關(guān)且容易混為個(gè)人消費(fèi)的自用消費(fèi)品（如小汽

車、游艇等）所含的進(jìn)項(xiàng)稅額，不得予以抵扣；

③降低小規(guī)模納稅人的征收率；修訂前的增值稅條例規(guī)定，小規(guī)模

納稅人的征收率為6%。經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，從1998年起將小規(guī)模納稅人劃

分為工業(yè)和商業(yè)兩類，征收率分別為6%和4%。修訂后的增值稅條例對(duì)

小規(guī)模納稅人不再設(shè)置工業(yè)和商業(yè)兩檔征收率，將征收率統(tǒng)一降至

3%。

④將一些現(xiàn)行增值稅政策體現(xiàn)到修訂后的條例中。主要是補(bǔ)充了有

關(guān)農(nóng)產(chǎn)品和運(yùn)輸費(fèi)用扣除率、對(duì)增值稅一般納稅人進(jìn)行資格認(rèn)定等規(guī)

定，取消了已不再執(zhí)行的對(duì)來料加工、來料裝配和補(bǔ)償貿(mào)易所需進(jìn)口設(shè)

備的免稅規(guī)定；

⑤降低了一般納稅人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。修訂前的增值稅條例規(guī)定，一般納

稅人工業(yè)企業(yè)年應(yīng)稅銷售額在100萬元以上，商業(yè)企業(yè)年應(yīng)稅銷售額在

180萬元以上。修訂后的增值稅暫行條例實(shí)施細(xì)則將一般納稅人認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)降低為工業(yè)企業(yè)年應(yīng)稅銷售額50萬元以上，商業(yè)企業(yè)年應(yīng)稅銷售額80

萬元以上。

⑥金屬礦和非金屬礦采選產(chǎn)品增值稅稅率恢復(fù)為17%。增值稅轉(zhuǎn)型

后，礦山企業(yè)外購(gòu)設(shè)備納入進(jìn)項(xiàng)稅額抵扣范圍，整體稅負(fù)將有所下降，

為公平稅負(fù)，規(guī)范稅制，促進(jìn)資源節(jié)約和綜合利用，將金屬礦和非金屬

礦采選產(chǎn)品增值稅稅率恢復(fù)到17%。

⑦根據(jù)稅收征管實(shí)踐，為了方便納稅人納稅申報(bào)，提高納稅服務(wù)水

平，緩解征收大廳的申報(bào)壓力，將納稅申報(bào)期限從10日延長(zhǎng)至15日。明

確了對(duì)境外納稅人如何確定扣繳義務(wù)人、扣繳義務(wù)發(fā)生時(shí)間、扣繳地點(diǎn)

和扣繳期限的規(guī)定。

當(dāng)前，由美國(guó)次貸危機(jī)引發(fā)的金融危機(jī)已波及歐洲、亞洲、拉丁美

洲，全球經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)出現(xiàn)明顯放緩勢(shì)頭，一些國(guó)家甚至出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)衰退的跡

象，金融危機(jī)正在對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生重大不利影響。在這種形勢(shì)下，適時(shí)

推出增值稅轉(zhuǎn)型改革，對(duì)于增強(qiáng)企業(yè)發(fā)展后勁，提高我國(guó)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力和

抗風(fēng)險(xiǎn)能力，克服國(guó)際金融危機(jī)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)帶來的不利影響，具有十分

重要的作用。

五、略論英美商事法律之異同。(25分)

【解題思路】

本題難度較大，在經(jīng)濟(jì)法的考研題中較少涉及，回答本題，我們可

以先回答商事法律的概念，進(jìn)而闡述英美商事法律的起源與發(fā)展，最后

論述商事法律的異同。

【參考答案】

（1）商事法律的概念

所謂商事法律，是一個(gè)涵義非常寬泛的概念，如果籠統(tǒng)的加以定

義，或許可以界定為商事法律是與貿(mào)易中提供貨物或服務(wù)而產(chǎn)生的權(quán)利

和義務(wù)有關(guān)的法律的總稱。一般認(rèn)為，商事法律的核心是合同法以及與

其直接相關(guān)的法律規(guī)范。

（2）英美商事法律起源與發(fā)展

英美法系國(guó)家原先沒有商法典，20世紀(jì)下半葉之后，為了商事交易

的方便，美國(guó)制定了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，雖然其在立法技術(shù)、法律概

念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其德國(guó)民商法的經(jīng)驗(yàn)，但其所采用的

立法原則與大陸法系國(guó)家頗不一樣。該法典不以商行為為中心，也不以

商人為中心，而是以貨物買賣為中心構(gòu)造其規(guī)范體系。美國(guó)《統(tǒng)一商法

典》共十篇：總則，買賣，商業(yè)票據(jù)，銀行存款和收款，信用證，大宗

轉(zhuǎn)讓，倉(cāng)單，提單和其他有權(quán)憑證，投資證券，擔(dān)保交易，生效日期和

廢除效力。

英美商法法系以英美國(guó)家商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例

法與商事成文法并存。英美商法起源于英國(guó)法，它以習(xí)慣法和判例法為

其法律淵源而有別于大陸法系。在英美法中，商事法則指以一般商事習(xí)

慣和判例所形成的法律，它們皆受普通法和衡平法的支配。

美國(guó)法律在傳統(tǒng)上承襲了英國(guó)法律，采用習(xí)慣法和判例法。其商事

法也以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)，19世紀(jì)之后，商事立法也開始在美國(guó)盛行。

受英美商法法系影響的主要有澳大利亞、加拿大、印度、新加坡、

馬來西亞等國(guó)的商法。

（3）英美商事法律的異同

①英美商事法律的相同點(diǎn)

英美商事法律的相同點(diǎn)最主要的體現(xiàn)在無論是英國(guó)的商事法律，還

是美國(guó)的商事法律，都將其推向民事私法領(lǐng)域，私法領(lǐng)域的適用規(guī)則在

商事法律中得到充分的體現(xiàn)，諸如關(guān)注當(dāng)事人的意思自治、個(gè)人的最大

誠(chéng)信原則等。同時(shí)，基于英美法系的固有傳統(tǒng)，英美商事法律的構(gòu)建中

都存在判例法的影子。

②英美商事法律的不同點(diǎn)

英美商事法律的不同點(diǎn)，一個(gè)非常明顯的標(biāo)志即是：在美國(guó)商事法

律的構(gòu)建中，具有統(tǒng)一的法典形式，即《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，其對(duì)于信

用證、買賣、商業(yè)票據(jù)、投資證券等都進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，該法典既保

持了英美法的特點(diǎn)，又吸納了大陸法的長(zhǎng)處，很好的適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的

要求。自19世紀(jì)中葉起，一批商事成文法相繼在英國(guó)誕生。主要有l(wèi)882

年《票據(jù)法》、1885年《載貨證券法》、1889年《商務(wù)代理法》、1890

年《合伙法》、l893年《商品買賣法》、1894年《商船法》、1894年

《破產(chǎn)法》、1906年《海上保險(xiǎn)法》、l907年《有限責(zé)任公司法》以及

后來制定的海運(yùn)法、空運(yùn)法、公司法等。但是在英國(guó)商事法律體系的構(gòu)

建中，我們卻很難找到像美國(guó)那樣一部統(tǒng)一的法典，有關(guān)商事法律的規(guī)

定散見于合同、代理、銷售、票據(jù)等諸多學(xué)科中，也正緣于此，在英

國(guó)，有些學(xué)者甚至認(rèn)為，商法在英國(guó)并沒有獨(dú)立的立足之地。

英美商事法律的另一個(gè)重要區(qū)別是在美國(guó)，各州都有自己獨(dú)立的立

法權(quán)和司法權(quán)，商事法律法規(guī)在各州的表現(xiàn)也不盡相同，有時(shí)各州的法

律還會(huì)出現(xiàn)沖突，根據(jù)美國(guó)憲法規(guī)定，各州擁有商事立法權(quán)，因而起初

各州的商事立法內(nèi)容很不統(tǒng)一，這給商事交往帶來極大不便。到l9世紀(jì)

末，美國(guó)著手制定統(tǒng)一的商事法規(guī)。先后制定有1896年《統(tǒng)一流通票據(jù)

法》、l906年《統(tǒng)一買賣法》、1906年《統(tǒng)一倉(cāng)庫收據(jù)法》、1909年

《統(tǒng)一股票轉(zhuǎn)讓法》、l909年《統(tǒng)一提單法》、1918年《統(tǒng)一附條件銷

售法》以及后來制定的《統(tǒng)一信托收據(jù)法》等，這些法規(guī)后經(jīng)整理編纂

為《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，于1952年公布。此外，美國(guó)在這一時(shí)期還制定

了《州際通商法》、《破產(chǎn)法》、《公司法》、《反托拉斯法》等一系

列商事法規(guī)。英國(guó)雖然不存在統(tǒng)一的商法典，但是其判例法的全國(guó)確立

從某種程度上也是一種統(tǒng)一的體現(xiàn)。

無論是美國(guó)統(tǒng)一的法典形式，還是英國(guó)的分散立法方式，兩國(guó)的商

事法律體系都在逐步的走向完善，這其中有很多值得我國(guó)商事立法所學(xué)

習(xí)的。

六、獨(dú)立董事制度之我見。(25分)

【解題思路】

本題也并非經(jīng)濟(jì)法考研的常考考點(diǎn)，主要還是商法所研究的對(duì)象。

回答本題，首先我們可以分析獨(dú)立董事的概念及作用，其次論述我國(guó)建

立獨(dú)立董事制度的必要性和意義，在具體的構(gòu)建中需要解決的一些問

題。最后論述一些具體措施。

【參考答案】

（1）獨(dú)立董事的概念及作用

所謂獨(dú)立董事，又稱作外部董事、獨(dú)立非執(zhí)行董事，其獨(dú)立于公司

的治理和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，以及那些可能影響他們做出獨(dú)立判定的事務(wù)，不與

公司有任何影響其客觀、獨(dú)立地做出判定的關(guān)系，在公司戰(zhàn)略、運(yùn)作、

資源、經(jīng)營(yíng)標(biāo)準(zhǔn)以及一些重大問題上做出自己獨(dú)立的判定。他既不代表

出資人(包括大股東)，也不代表公司治理層。

獨(dú)立董事制度起源于20世紀(jì)30年代，1940年美國(guó)頒布的《投資公司

法》是其產(chǎn)生的標(biāo)志。該法規(guī)定，投資公司的董事會(huì)成員中應(yīng)該有不少

于40%的獨(dú)立人士。其制度設(shè)計(jì)目的在于防范控股股東及管理層的內(nèi)部

控制，損害公司整體利益。自“水門事件”以后，許多著名公司的董事卷

入行賄丑聞，公眾對(duì)公司管理層的不信任感加劇，紛紛要求改革公司治

理結(jié)構(gòu)。1976年美國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)了一系列的法例，要求國(guó)內(nèi)每家上市公

司在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個(gè)專門的獨(dú)立董事組成的

審計(jì)委員會(huì)。由此獨(dú)立董事制度逐步發(fā)展成為英美公司治理結(jié)構(gòu)的重要

組成部分。

由于獨(dú)立董事獨(dú)立于任何一股東、不在公司內(nèi)部任職、與公司或公

司人員沒有經(jīng)濟(jì)的或家庭的密切關(guān)系等原因，獨(dú)立董事可以不受利益的

局限而公平地對(duì)待全體股東、董事和經(jīng)理人員，維護(hù)全體股東和整個(gè)社

會(huì)的權(quán)益。除應(yīng)具備公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職能外，還擁有

提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨(dú)立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。

（2）我國(guó)建立獨(dú)立董事制度的必要性和意義

我國(guó)現(xiàn)行公司的治理結(jié)構(gòu)分為三個(gè)層級(jí)：股東（大）會(huì)→董（監(jiān)）

事會(huì)→經(jīng)理層。其中股東（大）會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)關(guān)，處于權(quán)利金字塔

的頂端；董事會(huì)是公司的最高執(zhí)行機(jī)關(guān)，是股東（大）會(huì)做出決策的直

接執(zhí)行者；經(jīng)理層是公司中僅次于董事會(huì)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是董事會(huì)做出決

策的直接執(zhí)行者，效力級(jí)別在股東（大）會(huì)、董事會(huì)之下。監(jiān)事會(huì)是公

司的監(jiān)督機(jī)關(guān)，不享有公司日常經(jīng)營(yíng)管理的決策權(quán)，但卻可以監(jiān)督股

東、董事和其他高級(jí)管理人員的行為，對(duì)其中有違反法律法規(guī)、公司章

程的人可以提出批評(píng)、建議，甚至可以通過訴訟的方式來追究其法律責(zé)

任。如此權(quán)責(zé)分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的公司治理結(jié)構(gòu)模式保證了公司的高效有

序的運(yùn)作，但是，我國(guó)證券市場(chǎng)上上市公司普遍存在的造假成風(fēng)，公司

財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、審計(jì)制度不完善，信息披露不真實(shí)完整，監(jiān)事會(huì)不愿監(jiān)督

或是不能監(jiān)督的混亂局面卻昭示著這一治理結(jié)構(gòu)在我國(guó)實(shí)施的困境。這

在很大程度上歸因于國(guó)有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象，使得本來良性的公司治理

結(jié)構(gòu)在實(shí)際運(yùn)行中帶有諸多政府行政體制管理的色彩，公司的管理層處

于權(quán)力的絕對(duì)中心，缺少一股強(qiáng)大的力量對(duì)其進(jìn)行有效制約。緣于此，

證監(jiān)會(huì)于2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意

見》，正式啟動(dòng)上市公司獨(dú)立董事制度。

建立獨(dú)立董事制度的意義主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：

①改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，提高上市公司質(zhì)量。隨著我國(guó)加入

WTO的臨近，市場(chǎng)開放程度提高，迫切要求建立一個(gè)讓國(guó)內(nèi)外投資者

有信心的，由比較高治理水準(zhǔn)的上市公司組成的證券市場(chǎng)。因此，實(shí)行

獨(dú)立董事制度對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的成功轉(zhuǎn)軌，對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)成功地融入全球化的

大潮，有著十分重要的意義。

②有利于公司的專業(yè)化運(yùn)作，提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力。獨(dú)立董事能

以其專業(yè)知識(shí)及獨(dú)立的判斷，為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的意見，協(xié)助管

理層推進(jìn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，從而有利于公司提高決策水平，改善公司聲譽(yù)，提

高公司價(jià)值。實(shí)踐證明，獨(dú)立董事與較高的公司價(jià)值相關(guān)，具有積極的

獨(dú)立董事的公司，比具有被動(dòng)的非獨(dú)立董事公司運(yùn)行得更好。

③強(qiáng)化董事會(huì)的制約機(jī)制，保護(hù)中小投資者的利益。獨(dú)立董事設(shè)立

的本意就是制衡公司經(jīng)理層對(duì)股東利益的損害。針對(duì)我國(guó)上市公司治理

結(jié)構(gòu)存在的突出問題，建立獨(dú)立董事制度一方面可制約大股東利用其控

股地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨(dú)立監(jiān)督公

司管理階層，減輕內(nèi)部人控制帶來的問題，保障中小股東的權(quán)益。

（3）在我國(guó)構(gòu)建獨(dú)立董事制度需要解決的一些問題

針對(duì)我國(guó)上市公司董事會(huì)結(jié)構(gòu)中存在的種種缺陷，有必要盡快建立

和完善適合我國(guó)上市公司實(shí)際需要的獨(dú)立董事制度。但建立獨(dú)立董事制

度不能脫離中國(guó)國(guó)情。如何將獨(dú)立董事的監(jiān)督職能“無縫接入”現(xiàn)行的公

司治理框架內(nèi)，從而即發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效能，又避免監(jiān)督問題上的

功能沖突和無人負(fù)責(zé)的尷尬，當(dāng)是制度設(shè)計(jì)時(shí)必須考慮的問題。斷不可

不顧國(guó)內(nèi)外情形的差異而盲目移植，否則適得其反。

①我國(guó)的總體社會(huì)環(huán)境問題。首先，我國(guó)是以公有制為主體的國(guó)

家，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育時(shí)間不長(zhǎng)，游戲規(guī)則還引進(jìn)不成熟，企業(yè)的自律行為

遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。其次，是監(jiān)事會(huì)、董事會(huì)并存的問題。這也是獨(dú)立董事移

植中最應(yīng)注意的問題。

②在獨(dú)立董事制度的構(gòu)建中，董事的“獨(dú)立性”是尤為重要的。如果

董事缺乏獨(dú)立性，將難以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。對(duì)于應(yīng)當(dāng)如何判斷獨(dú)立董

事的“獨(dú)立性”，應(yīng)當(dāng)滿足如下的條件：一是獨(dú)立董事應(yīng)該游離于公司的

日常經(jīng)營(yíng)管理之外，即獨(dú)立董事不應(yīng)該是公司具體事項(xiàng)的制定者和執(zhí)行

者；二是獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立地對(duì)公司的決策事項(xiàng)（尤其是董事會(huì)、經(jīng)理

層的決策事項(xiàng)）進(jìn)行判斷，不受其他非正當(dāng)因素的干擾；三是獨(dú)立董事

應(yīng)當(dāng)主動(dòng)積極履行自己的職責(zé)，全面、公正、客觀地考慮與決策事項(xiàng)相

關(guān)的正當(dāng)因素。同時(shí)，需要以法律的形式，對(duì)獨(dú)立董事的職權(quán)、義務(wù)、

人員來源、組織方式及薪酬安排等條件加以約束，并明確在上市公司董

事會(huì)中獨(dú)立董事人數(shù)要達(dá)到多少比例等。

（4）我國(guó)建立獨(dú)立董事制度應(yīng)采取的措施

雖然我國(guó)與英美國(guó)家在實(shí)施獨(dú)立董事制度的背景上不盡相同，但是

考慮到我國(guó)現(xiàn)存體制的缺陷，作為獨(dú)立董事制度在我國(guó)設(shè)立還是很有必

要的。為了進(jìn)一步發(fā)揮獨(dú)立董事作用，建立行之有效的獨(dú)立董事制度，

我們將采取以下措施：

①完善獨(dú)立董事及相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，使獨(dú)立董事具有發(fā)揮作用的

制度保證。近期將頒布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意

見》，建立起關(guān)于獨(dú)立董事任免、信息支持、行使職權(quán)的機(jī)制。另外，

推動(dòng)建立民事賠償機(jī)制和董事責(zé)任保險(xiǎn)等配套措施，使獨(dú)立董事有完善

的公司治理結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)運(yùn)作的法律保障作堅(jiān)實(shí)后盾。

②加強(qiáng)獨(dú)立董事人才的培訓(xùn)和管理。本次培訓(xùn)是中國(guó)證監(jiān)會(huì)與專業(yè)

機(jī)構(gòu)合作對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行的第一次培訓(xùn)，今后，類似的培訓(xùn)會(huì)定期進(jìn)

行，邀請(qǐng)專家學(xué)者、監(jiān)管部門、業(yè)內(nèi)代表對(duì)在職獨(dú)立董事及獨(dú)立董事候

選人進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。條件成熟后，我們還將協(xié)調(diào)有關(guān)部門建立獨(dú)立董事

人才庫，以供上市公司挑選。我們希望從經(jīng)驗(yàn)中可以不斷提高獨(dú)立董事

的素質(zhì)和技能，使市場(chǎng)上有一個(gè)專業(yè)化的，在公司治理中能發(fā)揮重要作

用的群體。獨(dú)立董事自身也要提高素質(zhì)，加強(qiáng)自律，勤勉盡責(zé)，保證有

足夠的時(shí)間和精力投入上市公司，在董事會(huì)的運(yùn)作過程中保持獨(dú)立判

斷，切實(shí)代表全體股東利益。

③促進(jìn)上市公司為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供必要的條件。獨(dú)立董事行

使職權(quán)時(shí)，上市公司有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合。公司應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享

有與其他董事同等的知情權(quán)，并為獨(dú)立董事提供適當(dāng)?shù)慕蛸N和責(zé)任保

險(xiǎn)，為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供保障。

縱觀獨(dú)立董事制度引入我國(guó)后，證券市場(chǎng)上市公司的現(xiàn)狀，假賬風(fēng)

波層出不窮，圈錢似乎逐漸成為一種趨勢(shì)，獨(dú)立董事制度并沒有發(fā)揮立

法者所期望的目的，這是值得我們反思的。獨(dú)立董事制度在我國(guó)的完

善，依然任重而道遠(yuǎn)。

2008年中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)821經(jīng)濟(jì)法學(xué)考研

真題及詳解

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2008年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題A卷

專業(yè)名稱：經(jīng)濟(jì)法

科目名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)

科目代碼：821

一、以經(jīng)濟(jì)法為視角，論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)力

行為。（25分）

二、以我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例，論市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任。（25

分）

三、以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，論我國(guó)金融監(jiān)管模式。（25分）

四、如何完善個(gè)人所得稅法以增加居民財(cái)產(chǎn)性收入。（25分）

五、試論我國(guó)公司法的基本原則。（25分）

六、論票據(jù)行為的特征。（25分）

參考答案：

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)

2008年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題A卷

專業(yè)名稱：經(jīng)濟(jì)法

科目名稱：經(jīng)濟(jì)法學(xué)

科目代碼：821

一、以經(jīng)濟(jì)法為視角，論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)

力行為（25分）

【解題思路】

本題較難，一般的法學(xué)教科書上并沒有怎么涉及，所以需要我們利

用學(xué)到的一些經(jīng)濟(jì)法理論進(jìn)行分析歸納，具體到題目本身，首先我們可

以論述什么是政府行為，政府行為中那些是非權(quán)力行為，最后我們要論

述市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)力行為的特征及我們的認(rèn)識(shí)。

【參考答案】

（1）理解政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)力行為，我們首先應(yīng)當(dāng)明白什么是

政府行為。從法律角度看，政府行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施管理、

直接或間接產(chǎn)生法律后果的行為，也可以說是國(guó)家行政機(jī)關(guān)基于法定的

行政職權(quán)或?qū)嵤┓ǘǖ男姓氊?zé)的管理活動(dòng)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的政府行

為理論所謂政府行為,簡(jiǎn)單地說,就是指政府機(jī)關(guān)及其工作人員活動(dòng)內(nèi)

容、范圍、方式的總和.長(zhǎng)期以來,對(duì)于政府與市場(chǎng)的關(guān)系,對(duì)于政府行為

如何介入經(jīng)濟(jì)運(yùn)行,如何與市場(chǎng)體系相匹配,經(jīng)濟(jì)學(xué)家們進(jìn)行了可貴的探

索。

（2）在當(dāng)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府這一特殊主體的存在方式具有雙重

性。一方面，其作為享有行政職權(quán)的部門，對(duì)于其他市場(chǎng)主體進(jìn)行行政

指導(dǎo)和管理；另一方面，其也參與市場(chǎng)活動(dòng)，作為市場(chǎng)主體享有經(jīng)濟(jì)權(quán)

利。在后者的過程中，由于政府的雙重身份，如果角色區(qū)分失靈，就難

免產(chǎn)生運(yùn)用行政權(quán)力的優(yōu)勢(shì)提升自身的經(jīng)濟(jì)權(quán)利、排斥其他市場(chǎng)平等主

體的正當(dāng)權(quán)利的嫌疑。為了解決這個(gè)問題，必須首先嚴(yán)格將政府的經(jīng)濟(jì)

權(quán)利與行政權(quán)力相分離。

作為經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體，政府的行為分為兩類，一類是權(quán)力行

為，又稱經(jīng)濟(jì)職權(quán)，是指政府在協(xié)調(diào)一國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中享有的為或不為一

定行為以及要求其他主體為或不為一定行為的權(quán)力。另一類行為是非權(quán)

力行為，即并非具有命令與服從的隸屬性質(zhì)的行為，而主要是在市場(chǎng)經(jīng)

濟(jì)運(yùn)行中起到協(xié)調(diào)作用。

（3）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)力行為是指政府作為公

民平等地位的一方與公民、法人或者其他組織為法律關(guān)系的行為。在這

個(gè)過程中，政府摒棄了對(duì)公權(quán)力的依賴，開始尋求一種民商法上的法律

關(guān)系，例如政府采購(gòu)等。政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的非權(quán)力行為，具有以下特

征：

a．并非完全有基于國(guó)家權(quán)力而產(chǎn)生，也有基于政府作為市場(chǎng)主體

的身份產(chǎn)生的。政府作為一種主體本身具有公權(quán)力的色彩，同時(shí)為了更

好的運(yùn)轉(zhuǎn)和行使功能，也要作為市場(chǎng)主體去參與法律關(guān)系，從而使其本

身具有了平等民事主體身份的色彩。

b．在非權(quán)力行為中，政府與其他經(jīng)濟(jì)主體之間并非隸屬關(guān)系，而

是平等的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者。政府不是“裁判員”而是“運(yùn)動(dòng)員”，其本質(zhì)是

參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，遵守相關(guān)法律規(guī)定，享有經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利，承擔(dān)相應(yīng)責(zé)

任。經(jīng)濟(jì)法中，政府更多的是作為宏觀調(diào)控主體出現(xiàn)的，在管理規(guī)制經(jīng)

濟(jì)法律關(guān)系的過程中，政府扮演了一種“裁判員”的角色，政府作為民事

主體進(jìn)行法律關(guān)系時(shí)，它也要遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)律，參與競(jìng)爭(zhēng)，所以更

像是一個(gè)運(yùn)動(dòng)員。

c．在非權(quán)力行為中，政府具有選擇權(quán)，并非像經(jīng)濟(jì)職權(quán)一樣不可

拋棄。經(jīng)濟(jì)職權(quán)是指國(guó)家機(jī)構(gòu)依法行使領(lǐng)導(dǎo)和組織經(jīng)濟(jì)建設(shè)職能時(shí)所享

受的一種具有命令與服從性質(zhì)的權(quán)力，經(jīng)濟(jì)職權(quán)的表現(xiàn)形式主要有：經(jīng)

濟(jì)立法權(quán)、經(jīng)濟(jì)決策權(quán)、經(jīng)濟(jì)命令權(quán)、經(jīng)濟(jì)禁止權(quán)、經(jīng)濟(jì)許可權(quán)、經(jīng)濟(jì)

批準(zhǔn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)撤銷權(quán)、經(jīng)濟(jì)審核權(quán)、經(jīng)濟(jì)免除權(quán)、經(jīng)濟(jì)確認(rèn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)協(xié)

調(diào)權(quán)、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督權(quán)等。經(jīng)濟(jì)職權(quán)具有隸屬性和行政權(quán)利性。在國(guó)家機(jī)關(guān)

及其工作人員依法行使經(jīng)濟(jì)職權(quán)時(shí)候，其他經(jīng)濟(jì)法主體均應(yīng)服從，經(jīng)濟(jì)

職權(quán)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員而言，既是權(quán)利又是義務(wù)，不得隨意放棄

或轉(zhuǎn)讓。而政府的非權(quán)力行為不具有隸屬性和行政權(quán)力性，而是具有平

等性，在政府非權(quán)力行為中，政府本身具有選擇行使與否的權(quán)利。當(dāng)

然，政府行使選擇權(quán)給其他經(jīng)濟(jì)法主體造成損失的，要依法承擔(dān)賠償責(zé)

任。

d．在非權(quán)力行為中，政府承擔(dān)的責(zé)任更加廣泛，不僅僅局限于不

履行職權(quán)而產(chǎn)生的行政責(zé)任，還包括民事責(zé)任。例如在我國(guó)政府采購(gòu)法

中規(guī)定，政府行為給其他經(jīng)濟(jì)主體造成順勢(shì)時(shí)要承擔(dān)賠償責(zé)任。這種民

事責(zé)任與民法中的有關(guān)規(guī)定基本相同,但又不完全等同于一般的民事責(zé)

任。民事責(zé)任的承擔(dān)主體包括政府采購(gòu)當(dāng)事人和其他民事責(zé)任人。民事

責(zé)任的承擔(dān)方式以財(cái)產(chǎn)性責(zé)任為主,也包括非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任。民事責(zé)任的

缺陷主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)不明確,責(zé)任追究制度不完善。

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐漸完善的條件下，政府經(jīng)濟(jì)行為中的非權(quán)力行為對(duì)于

促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、營(yíng)造良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境又十分特殊的作用。

二、以我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例，論市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任（25

分）

【解題思路】

本題并非高頻考點(diǎn)，不過我們也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行掌握，以便更好的理解經(jīng)

濟(jì)法責(zé)任的相關(guān)內(nèi)容。首先，分析市場(chǎng)規(guī)制法并列的社會(huì)關(guān)系，界定市

場(chǎng)規(guī)制法律責(zé)任的含義。然后分析市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)、責(zé)任形

式、責(zé)任構(gòu)成及責(zé)任競(jìng)合。在分析的過程中，切記緊密聯(lián)系《消費(fèi)者權(quán)

益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定。

【參考答案】

依據(jù)違反的經(jīng)濟(jì)法的具體門類的不同，可以先分為違反宏觀調(diào)控法

的責(zé)任和違反市場(chǎng)規(guī)制法的責(zé)任兩類。市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任，是市場(chǎng)規(guī)制法

主體違反市場(chǎng)規(guī)制法義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果。市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任，是保

障市場(chǎng)規(guī)制法的執(zhí)法、司法和守法的重要制度，不可或缺。

市場(chǎng)規(guī)制行為是直接針對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為中壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行

為的。市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為的主體，特別是其中的壟斷行為的主體和不正當(dāng)競(jìng)

爭(zhēng)行為的主體，是市場(chǎng)規(guī)制行為最主要的受動(dòng)者。因此，規(guī)制受體的客

觀表現(xiàn)主要有經(jīng)營(yíng)者及其利益的代表者。所以市場(chǎng)規(guī)制法是可以適用在

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的領(lǐng)域的，當(dāng)然的因市場(chǎng)規(guī)制產(chǎn)生的法律責(zé)任也

適用于這一領(lǐng)域。

（1）歸責(zé)基礎(chǔ)。從保護(hù)消費(fèi)者利益的角度，違反市場(chǎng)規(guī)制法義務(wù)的

經(jīng)營(yíng)者，之所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，一方面在于該類行為破壞市場(chǎng)機(jī)

制，危害公平競(jìng)爭(zhēng)，侵犯了其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的合法權(quán)益，毒化社會(huì)

風(fēng)氣，具備承擔(dān)法律責(zé)任的法理基礎(chǔ)；另一方面，侵犯消費(fèi)者權(quán)益的行

為已經(jīng)不只是一種道德概念，而是法律概念。規(guī)制主體和規(guī)制受體違反

了市場(chǎng)規(guī)制法的規(guī)定，違背了法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律所規(guī)定的不利的

后果。規(guī)定違反市場(chǎng)規(guī)制法規(guī)范的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，才能

促使市場(chǎng)規(guī)制法規(guī)范發(fā)生潛在的威懾力和現(xiàn)實(shí)的懲罰力。其發(fā)生效力的

情形，既包括強(qiáng)制違反者實(shí)際承擔(dān)法律責(zé)任，也包括市場(chǎng)規(guī)制法主體對(duì)

市場(chǎng)規(guī)制法的主動(dòng)遵守。

（2）責(zé)任形式。違反市場(chǎng)規(guī)制法的法律責(zé)任形式，可分為財(cái)產(chǎn)性責(zé)

任和非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任兩類。財(cái)產(chǎn)性責(zé)任如賠償（最典型的就是《消費(fèi)者權(quán)

益保護(hù)法》中規(guī)定的雙倍賠償制度）、財(cái)產(chǎn)罰（罰款、罰金、沒收非法

所得)；非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任如聲譽(yù)罰（我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)、質(zhì)檢機(jī)關(guān)、

藥監(jiān)機(jī)關(guān)常常不定期向社會(huì)公布侵害消費(fèi)者權(quán)益的“十大案件”，實(shí)質(zhì)上

是在其他處罰的同時(shí)并處聲譽(yù)罰）、自由罰、資格罰。

①財(cái)產(chǎn)性責(zé)任

違反市場(chǎng)規(guī)制法，根據(jù)情節(jié)可能承擔(dān)賠償、強(qiáng)制超額賠償、罰款、

罰金責(zé)任。在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的領(lǐng)域也有所體現(xiàn)：

a．賠償。經(jīng)營(yíng)者通過為壟斷行為或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，以獲得超額

利潤(rùn)，或者交易機(jī)會(huì)、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，而其他經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者的權(quán)利和利益

則因此受到了損害。這種損害，雖然不同于違約和民事侵權(quán)那樣直接、

具體，但壟斷行為和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為與損害后果之間仍然存在因果關(guān)

系，根據(jù)相應(yīng)的法理，應(yīng)當(dāng)設(shè)定賠償責(zé)任。為各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為、部

分壟斷行為的市場(chǎng)主體都可能承擔(dān)賠償責(zé)任。比如，日本《禁止私人壟

斷及確保公正交易法》第25條規(guī)定：“實(shí)施私人壟斷或者不正當(dāng)交易限

制或者使用不公正的交易方法的事業(yè)者，對(duì)受害人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

事業(yè)者證明其無故意或過失的，亦不能免除前款規(guī)定的責(zé)任?！毕鄳?yīng)

地，規(guī)制主體越權(quán)、濫權(quán)而致規(guī)制受體受到損失的，依法應(yīng)發(fā)生國(guó)家賠

償責(zé)任，這是賠償?shù)奶厥馇樾巍?/p>

b．強(qiáng)制超額賠償。對(duì)于違反反壟斷法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，在交易

中存在欺詐的故意并導(dǎo)致侵權(quán)的，通過強(qiáng)制超額賠償以懲罰，確有必

要。比如，采用欺騙性標(biāo)示行為（包括仿冒、虛假陳述）侵害消費(fèi)者權(quán)

益的，一般會(huì)承擔(dān)雙倍、三倍或多倍的強(qiáng)制超額賠償責(zé)任。我國(guó)《消費(fèi)

者權(quán)益保護(hù)法》第49條即規(guī)定了類似的責(zé)任形式。在受賄人為行賄人提

供交易機(jī)會(huì)或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，違反公平競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，實(shí)質(zhì)上具有欺詐的屬性。

為此，設(shè)定強(qiáng)制超額賠償責(zé)任既可以鼓勵(lì)受害人起訴，也可以達(dá)到對(duì)現(xiàn)

實(shí)和潛在違法者懲戒的效果。

②非財(cái)產(chǎn)性責(zé)任．

a．聲譽(yù)罰。通過作為規(guī)制主體的市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)立案、調(diào)查和與其

他相關(guān)機(jī)關(guān)一道的處罰，并向社會(huì)公布，會(huì)大大降低為壟斷行為或不正

當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的經(jīng)營(yíng)者的商譽(yù)。商譽(yù)降低，會(huì)減少以致喪失此后交易機(jī)

會(huì)。我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)、質(zhì)檢機(jī)關(guān)、藥監(jiān)機(jī)關(guān)常常定期、不定期向

社會(huì)公布“十大案件”，實(shí)質(zhì)上是在其他處罰的同時(shí)并處聲譽(yù)罰。至于剝

奪違法經(jīng)營(yíng)者的榮譽(yù)稱號(hào)，更是聲譽(yù)罰的直觀運(yùn)用。

b．自由罰。市場(chǎng)主體的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為嚴(yán)重違反市場(chǎng)規(guī)制法的規(guī)

定，并同時(shí)達(dá)到刑法規(guī)定的要件時(shí)，即可能遭致“雙罰”——對(duì)單位和個(gè)

人的罰金和對(duì)個(gè)人的自由罰。我國(guó)《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)

經(jīng)濟(jì)秩序罪”中規(guī)定了28項(xiàng)罪名，絕大多數(shù)是嚴(yán)重違反市場(chǎng)規(guī)制法（含

特別市場(chǎng)規(guī)制法）所致之罪。這些罪名都可能對(duì)直接行為的個(gè)人處以自

由罰。

c．資格罰。因?yàn)閲?yán)重違反市場(chǎng)規(guī)制法，經(jīng)營(yíng)者可以會(huì)被市場(chǎng)規(guī)制

主管部門處罰吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這是最嚴(yán)重的資格罰。其他的，比如違反

特別市場(chǎng)規(guī)制法規(guī)范達(dá)到一定程度，被主管機(jī)關(guān)降低從事特別市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)

的資質(zhì)等級(jí)，或者暫停從事某類或某幾類業(yè)務(wù)的資格。

(3)責(zé)任構(gòu)成。

a．責(zé)任主體

從我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》來看，責(zé)任主體絕大多數(shù)情形下是經(jīng)

營(yíng)者，有些情形是其利益代表者，個(gè)別情形是經(jīng)營(yíng)者的工作人員和其他

相關(guān)人，如商業(yè)賄賂中的受賄人。同時(shí)，規(guī)制主體違反實(shí)體和程序的規(guī)

定進(jìn)行市場(chǎng)規(guī)制，也可能成為責(zé)任主體。

b．主觀方面

絕大多數(shù)情形是故意，過失也會(huì)構(gòu)成市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任，如缺陷產(chǎn)品

造成的消費(fèi)者損失，可以向銷售鏈中存在過失的銷售者索賠。

c．客體

所有違反市場(chǎng)規(guī)制法的行為，都會(huì)破壞市場(chǎng)機(jī)制、公平競(jìng)爭(zhēng)秩序，

侵犯其他經(jīng)營(yíng)者的權(quán)利和消費(fèi)者權(quán)利，侵犯法律所保護(hù)的其他社會(huì)關(guān)系

(如一般社會(huì)管理關(guān)系)。

d．客觀方面不同違法行為在責(zé)任的客觀要求方面差異很大。

(4)責(zé)任競(jìng)合。由于違反市場(chǎng)規(guī)制法的行為，在外觀上往往同時(shí)是市

場(chǎng)交易行為。這樣，同一行為，從其作為競(jìng)爭(zhēng)行為的角度觀之，違反了

市場(chǎng)規(guī)制法，承擔(dān)市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任。從合同法、人身權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)

法、民事侵權(quán)法角度觀之，因其所具有違約或侵權(quán)的特征，也可能同時(shí)

構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，從而發(fā)生責(zé)任競(jìng)合。

需要說明的是，由于市場(chǎng)規(guī)制法與其他法相比往往具有兜底性質(zhì)，

當(dāng)市場(chǎng)規(guī)制法與其他法責(zé)任發(fā)生競(jìng)合時(shí)，適用市場(chǎng)規(guī)制法責(zé)任對(duì)于恢

復(fù)、重建市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序意義更顯著。

【參考文獻(xiàn)】

張守文主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2008年版。

三、以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，論我國(guó)金融監(jiān)管模式。（25分）

【解題思路】

本題并不是要簡(jiǎn)單的回答我國(guó)的金融監(jiān)管模式，而是限定在一種法

經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，所以我們應(yīng)格外注意。在回答時(shí)，首先論述我國(guó)金融監(jiān)

管的現(xiàn)狀，然后分析法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的金融監(jiān)管模式，最后闡述我國(guó)的

對(duì)策。

【參考答案】

（1）我國(guó)金融監(jiān)管模式現(xiàn)狀

我國(guó)的金融監(jiān)管模式，總體上是一級(jí)多頭的模式。一級(jí)即是指中國(guó)

人民銀行，多頭是指證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)三個(gè)機(jī)構(gòu)。從職能和監(jiān)管

對(duì)象上講，各個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的側(cè)重點(diǎn)是不同的。中國(guó)人民銀行作為我國(guó)的

中央銀行，是國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下管理全國(guó)金融事業(yè)的職能部門，它在國(guó)務(wù)院

領(lǐng)導(dǎo)下，制定實(shí)施貨幣政策，對(duì)金融業(yè)實(shí)施監(jiān)管。中國(guó)人民銀行的監(jiān)管

是針對(duì)全國(guó)、全行業(yè)的綜合性監(jiān)管。而銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)是由專

門針對(duì)證券業(yè)、銀行金融機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)業(yè)成立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，側(cè)重于行業(yè)內(nèi)

部監(jiān)管，而非全局性。從監(jiān)管手段上講，幾個(gè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方式是不

同的。中國(guó)人民銀行主要利用三大貨幣工具即再貼現(xiàn)、最后貸款人、公

開市場(chǎng)業(yè)務(wù)來實(shí)現(xiàn)對(duì)金融業(yè)的整體監(jiān)管，僅僅對(duì)黃金市場(chǎng)、銀行間債券

市場(chǎng)等少數(shù)市場(chǎng)實(shí)施具體監(jiān)管，控制和化解金融風(fēng)險(xiǎn)，其他職能剝離出

來有證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)和銀監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)。證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)在監(jiān)管手

段上主要以現(xiàn)場(chǎng)檢查為主，非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)管為輔，分別對(duì)各自監(jiān)管領(lǐng)域中的

具體風(fēng)險(xiǎn)采取不同措施。同時(shí)，中國(guó)人民銀行與其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間存在

檢查建議、信息共享的關(guān)系。

（2）從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角出發(fā)，我國(guó)金融監(jiān)管模式的確立需要考慮以

下因素

①經(jīng)濟(jì)安全

經(jīng)濟(jì)法是社會(huì)本位法，將社會(huì)公共利益放在第一位。我國(guó)金融監(jiān)管

模式的形成，也正是這一目標(biāo)的體現(xiàn)。金融業(yè)作為一個(gè)特殊行業(yè)，在一

國(guó)經(jīng)濟(jì)中具有重要地位，金融安全往往會(huì)決定一國(guó)的經(jīng)濟(jì)安全。因此，

這又需要各國(guó)金融管理當(dāng)局在金融發(fā)展過程中能夠加以調(diào)控，以確保金

融發(fā)展的覆蓋作用不會(huì)對(duì)本國(guó)的金融安全造成威脅。金融監(jiān)管的首要目

的就是保證金融業(yè)的安全，保持金融市場(chǎng)運(yùn)行的穩(wěn)健。金融作為社會(huì)經(jīng)

濟(jì)活動(dòng)的資金分配渠道，被譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的神經(jīng)中樞”，關(guān)系到每一個(gè)

普通百姓的個(gè)人和家庭財(cái)富的安全保障。另一方面，金融業(yè)又是一個(gè)運(yùn)

作“別人的錢”的行業(yè)，以負(fù)債經(jīng)營(yíng)、受托經(jīng)營(yíng)為特征，存在著一家金融

機(jī)構(gòu)倒閉引發(fā)整個(gè)市場(chǎng)系統(tǒng)性危機(jī)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。因此，維持存款人、委

托人、投資人對(duì)金融市場(chǎng)的信心，防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)就格外關(guān)鍵。

②經(jīng)濟(jì)效率

金融監(jiān)管對(duì)于維護(hù)金融體系安全發(fā)揮重要作用的同時(shí)，會(huì)對(duì)金融效

率造成一定的損失，監(jiān)管內(nèi)容越細(xì)，所需的成本就越高。而從建設(shè)國(guó)際

金融中心的角度著眼，如果不能確保較高的金融效率，建設(shè)國(guó)際金融中

心的設(shè)想將無從實(shí)現(xiàn)。防范金融風(fēng)險(xiǎn)主要有三道防線：日常監(jiān)管、救助

措施和善后措施，從我國(guó)金融監(jiān)管模式中可以看出，央行將日常監(jiān)管職

能剝離出來，集中力量負(fù)責(zé)救助措施和上后措施，其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)則主要

著力于日常監(jiān)管。這樣的結(jié)構(gòu)有利于提高監(jiān)管效率，分行業(yè)化解金融風(fēng)

險(xiǎn)，從整體上維護(hù)金融安全和社會(huì)公眾利益。

③經(jīng)濟(jì)效益均衡及最大化

法經(jīng)濟(jì)學(xué)上主張經(jīng)濟(jì)效益的帕累托最優(yōu)、邊際均衡或者納什均衡，

不管均衡的類型是什么，均衡都是一種理想的境界，金融監(jiān)管所要達(dá)到

的均衡是經(jīng)濟(jì)安全與經(jīng)濟(jì)效率的均衡及各自的最大化。

從社會(huì)目標(biāo)來看，金融監(jiān)管的目標(biāo)選擇應(yīng)為可能發(fā)生危機(jī)的損失與

金融監(jiān)管導(dǎo)致金融效率損失之和最小。但從金融監(jiān)管者的角度出發(fā)，在

調(diào)控金融結(jié)構(gòu)時(shí)往往更多強(qiáng)調(diào)防范風(fēng)險(xiǎn)，而把提高金融效率放在次要位

置。只有當(dāng)既有的金融體制明顯不能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或金融機(jī)構(gòu)

的金融創(chuàng)新已使原來的金融管制名存實(shí)亡時(shí)，金融監(jiān)管當(dāng)局才會(huì)被迫修

改法律，放松管制。我們可以將這種現(xiàn)象稱為“被動(dòng)性調(diào)控”。無疑，這

種被動(dòng)性調(diào)控就是金融監(jiān)管者目標(biāo)與社會(huì)目標(biāo)不一致的結(jié)果。為確保較

高的金融效率，在加快建設(shè)上海國(guó)際金融中心的過程中，金融監(jiān)管層應(yīng)

當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，及時(shí)進(jìn)行主動(dòng)性調(diào)控以順應(yīng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需求，從而促

進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的良好運(yùn)行。

（3）現(xiàn)階段我國(guó)金融監(jiān)管模式的選擇

現(xiàn)階段我國(guó)仍處于社會(huì)主義初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制

還在不斷建立和完善的過程中，尤其在金融市場(chǎng)體系不健全、不發(fā)達(dá)的

條件下，金融配置資源的能力不強(qiáng)，潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)較大，商業(yè)銀行和

其他金融行業(yè)的自我約束力不足，所以為了維護(hù)金融監(jiān)管的安全性，我

國(guó)目前不宜過快推行統(tǒng)一監(jiān)管，而應(yīng)維系分業(yè)監(jiān)管的格局。眾所周知，

統(tǒng)一監(jiān)管必須具備四個(gè)條件：一是具有完善的法律體系；二是金融機(jī)構(gòu)

具有很強(qiáng)的自我約束和內(nèi)部控制能力；三是監(jiān)管體系必須有明確的責(zé)任

劃分、順暢的協(xié)調(diào)機(jī)制、合理的制度安排以及快速的反應(yīng)操作；四是具

有較高水平的復(fù)合型優(yōu)秀監(jiān)管人才。若不顧條件，脫離實(shí)際盲目樂觀，

急于從分業(yè)監(jiān)管向統(tǒng)一監(jiān)管過渡，最終只能是削弱不同監(jiān)管主體之間的

競(jìng)爭(zhēng)力，誘發(fā)權(quán)力壟斷和官僚主義，致使統(tǒng)一監(jiān)管的潛在優(yōu)勢(shì)喪失。

隨著我國(guó)投資融資體制改革的逐步深入和金融市場(chǎng)建設(shè)的完善，改

革和創(chuàng)新不斷地沖擊分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式。銀行、證券、保險(xiǎn)三業(yè)出現(xiàn)了相互

滲透，共同發(fā)展的趨勢(shì)。為了維護(hù)這種統(tǒng)一下的效率性，我國(guó)政府已開

始對(duì)金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)政策進(jìn)行了適當(dāng)調(diào)整，從政策上打破了銀行業(yè)、證

券業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)之間的資金壁壘。因此，我國(guó)既要堅(jiān)持分業(yè)模式，又要彌

補(bǔ)分業(yè)模式的不足，建立金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，避免出現(xiàn)監(jiān)管的空白。從

而達(dá)到金融監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)效益均衡及最大化。

【參考文獻(xiàn)】

孫奉軍：《安全與效率之辯》，國(guó)際金融報(bào)，2008年11月26日。

四、如何完善個(gè)人所得稅法以增加居民財(cái)產(chǎn)性收入（25分）

【解題思路】

本題的思路比較清晰，首先我們應(yīng)該簡(jiǎn)單闡述什么是個(gè)人所得稅，

什么是財(cái)產(chǎn)性收入？然后論述稅法的完善機(jī)制。

【參考答案】

（1）個(gè)人所得稅法是調(diào)整個(gè)人所得稅征納關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

個(gè)人所得稅是一個(gè)世界性的重要的稅種，絕大多數(shù)國(guó)家都開征這一稅

種，迄今已經(jīng)有一百多個(gè)國(guó)家開征，特別是發(fā)達(dá)國(guó)家，個(gè)人所得稅已成

為國(guó)家最重要的財(cái)政收入。個(gè)人所得稅是公認(rèn)的良稅，既是籌集財(cái)政收

入的重要來源，又是調(diào)節(jié)個(gè)人收入分配的主要手段。目前，我國(guó)個(gè)人所

得稅收入的總體規(guī)模雖然不算大，卻有很大的增長(zhǎng)空間，現(xiàn)已成為稅收

體系的第四大稅種，占全國(guó)稅收收入總量的6．5％。

（2）居民財(cái)產(chǎn)性收入包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)包括銀行存款、有價(jià)

證券、股票等等；不動(dòng)產(chǎn)包括房屋、車輛、土地、收藏品。財(cái)產(chǎn)性收入

指的是相對(duì)富?；蛘咧挟a(chǎn)階級(jí)以上的人?，F(xiàn)在從統(tǒng)計(jì)的情況來看：人均

可支配收入中大概由四部分構(gòu)成：第一部分是工資性收入；第二部分是

轉(zhuǎn)移性收入；比如養(yǎng)老金。第三部分是經(jīng)營(yíng)性收入；比如做買賣。第四

部分是財(cái)產(chǎn)性收入。工資性收入占的比重最大，大概占到70%，財(cái)產(chǎn)性

收入比值最小，只有2%。從這個(gè)意義上來講，財(cái)產(chǎn)性收入增加還是有

非常大潛力。

（3）為了增加居民財(cái)產(chǎn)性收入，稅法仍有需完善之處，可以從以下

幾方面采取措施：

①調(diào)整課稅級(jí)距及稅率。

由于我國(guó)現(xiàn)階段采取分類所得稅制，個(gè)人所得稅稅率依所得的性質(zhì)

類別不同而異，大體有三種：

a．超額累進(jìn)稅率，即對(duì)工薪所得實(shí)行5～45%的9級(jí)超額累進(jìn)稅

制，對(duì)個(gè)體經(jīng)營(yíng)、承包租賃經(jīng)營(yíng)所得則實(shí)行5～35%的5級(jí)超額累進(jìn)稅

制；

b．對(duì)其他8項(xiàng)所得項(xiàng)目適用20%的比例稅率，稿酬所得在使用20%

的比例稅率后減征30%；

c．對(duì)一次收入畸高者的勞務(wù)報(bào)酬所得適用加成征稅稅率。這種稅

率結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)得非常繁瑣、復(fù)雜，既不利于納稅人納稅，也不便于稅務(wù)機(jī)

關(guān)征收管理。特別是工資薪金所得，級(jí)距過多，達(dá)到九級(jí)，邊際稅率過

高，違背了稅率檔次刪繁就簡(jiǎn)的原則。對(duì)于工資、薪金所得和勞務(wù)報(bào)酬

所得同為勞動(dòng)所得，而征稅時(shí)卻區(qū)別對(duì)待，對(duì)勞務(wù)報(bào)酬所得還要加成征

收，這種做法缺乏科學(xué)的依據(jù)。可把9級(jí)超額累進(jìn)稅率改為4級(jí)，費(fèi)用扣

除額確定為每年12000——18000元，稅率設(shè)計(jì)為最低稅率為5%，最高

稅率為35%，即年收入12000元以下的稅率為0，12000——30000元的稅

率為5%，30000——50000元的稅率為15%，50000——80000元的稅率為

25%，80000元以上的稅率為35%。

②選擇適合我國(guó)國(guó)情的個(gè)人所得稅制，實(shí)行混合課稅模式。鑒于我

國(guó)目前的征管手段相對(duì)落后，公民納稅意識(shí)較淡薄的客觀現(xiàn)實(shí)，馬上采

用綜合所得稅制還有一定的困難，故最好采用綜合和分類相結(jié)合的混合

制。對(duì)屬于勞動(dòng)所得，有費(fèi)用扣除的應(yīng)稅項(xiàng)目，在分項(xiàng)的基礎(chǔ)上，實(shí)行

綜合征收，即平時(shí)對(duì)所得實(shí)行分項(xiàng)預(yù)扣，然后在年終綜合一年所得，對(duì)

起征點(diǎn)以上部分課以累進(jìn)稅率的綜合所得稅，同時(shí)對(duì)已預(yù)繳的部分允許

扣除。對(duì)屬于投資性的，沒有費(fèi)用扣除的應(yīng)稅項(xiàng)目，宜實(shí)行分項(xiàng)征收，

這樣不但有利于解決現(xiàn)階段征管中稅源流失的問題，而且有利于稅收改

革的公平。

③調(diào)整扣除額，實(shí)現(xiàn)量能征收。我國(guó)目前的扣除額標(biāo)準(zhǔn)較低，它忽

略了個(gè)人的家庭結(jié)構(gòu)和支出結(jié)構(gòu)這兩個(gè)決定納稅人納稅能力的重要因

素。如果實(shí)行綜合征收，定額扣除的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所提高，并盡可能將

低收入者排除在征稅范圍之外，以利于發(fā)揮稅收的調(diào)節(jié)功能。首先，在

總收入上減除免稅項(xiàng)目，包括撫恤金、救濟(jì)金、退休金等。其次，明確

減除費(fèi)用項(xiàng)目，如教育支出、住房公積金、醫(yī)療保險(xiǎn)金、養(yǎng)老保險(xiǎn)金、

失業(yè)保險(xiǎn)金、意外損失、購(gòu)房貸款利息費(fèi)用等。最后確定個(gè)人寬免額

度，如個(gè)人生活費(fèi)、贍養(yǎng)人口生活費(fèi)等。

④可以嘗試以家庭為單位，降低賦稅水平。在國(guó)外，個(gè)人所得稅的

征收通常以家庭為單位，家庭收入越高，納稅就越高。這樣可以體現(xiàn)公

民納稅的公平、公正性。但在中國(guó)，目前還沒有這樣的設(shè)想，這很值得

反思。世界上絕大多數(shù)國(guó)家個(gè)稅都是家庭稅。個(gè)稅到底交多少，是和納

稅人的家庭狀況密切相關(guān)的。在日本，政府實(shí)施“所得稅控除制度”，就

是將納稅者本人生活所需的最低費(fèi)用、撫養(yǎng)家屬所需的最低費(fèi)用以及社

會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用等，免征所得稅。在法國(guó)，他們將家庭人數(shù)變成納稅的參

數(shù)，每個(gè)成年人家庭參數(shù)為1,每個(gè)孩子家庭參數(shù)為0.5。這樣，一對(duì)夫婦

加一個(gè)孩子的家庭，參數(shù)就是2.5,依此類推，參數(shù)越高，納稅時(shí)減免的

數(shù)額就越高。在德國(guó)，人們會(huì)對(duì)家庭負(fù)擔(dān)有一個(gè)精確的計(jì)算，他們不僅

會(huì)區(qū)分單身、已婚無孩子、已婚有孩子等基本狀況，更會(huì)對(duì)孩子的教育

費(fèi)用，家中是否有特殊支出等進(jìn)行精確的計(jì)算。所以我們應(yīng)該提倡以家

庭為單位來交納個(gè)人所得稅。起征點(diǎn)可以考慮“贍養(yǎng)系數(shù)問題”。比如，

同樣是一家3口收入3000元，如果一對(duì)夫婦兩個(gè)人都有收入，那他的贍

養(yǎng)系數(shù)就是1，就用他的收入乘以1后再按照個(gè)人所得稅計(jì)算方法來納

稅。但如果一家3口只有一人工作，那他的贍養(yǎng)系數(shù)就是0.5，這樣他的

納稅標(biāo)準(zhǔn)就是用收入乘以0.5來納稅。這樣以家庭總體收入為標(biāo)準(zhǔn)來納

稅才是較為合理的納稅標(biāo)準(zhǔn)。

五、試論我國(guó)公司法的基本原則（25分）

【解題思路】

本題是介于商法與經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域之間的知識(shí)，主要從商法上進(jìn)行考

查。回答本題，首先應(yīng)當(dāng)回答公司法的基本原則的含義，進(jìn)而具體闡述

我國(guó)公司法上所體現(xiàn)的基本原則。

【參考答案】

公司法的基本原則，就是公司依照公司法的規(guī)定，在設(shè)立、變更和

終止以及其他對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)過程中所必須遵循的根本準(zhǔn)則。它是克服公

司立法局限性的重要工具，是貫穿于公司運(yùn)行始終、調(diào)整公司內(nèi)外部關(guān)

系的根本準(zhǔn)則。它對(duì)公司的對(duì)內(nèi)對(duì)外活動(dòng)具有普遍的指導(dǎo)意義，公司的

各項(xiàng)規(guī)章制度都必須符合它的要求，否則便沒有相應(yīng)的約束力。

公司法的基本原則是由公司法的本質(zhì)決定的。所以，在不同的國(guó)家

和同一國(guó)家在不同的歷史時(shí)期，公司法的基本原則也不完全相同。但公

司法的基本原則不是憑空產(chǎn)生的，它是公司發(fā)展實(shí)踐的高度總結(jié)和經(jīng)驗(yàn)

概括。因而，公司法的基本原則在國(guó)際上又有一定的通用性。確認(rèn)我國(guó)

公司法的基本原則，既應(yīng)充分考慮中國(guó)公司實(shí)踐的具體情況，又要盡量

向國(guó)際慣例靠攏。

我國(guó)公司法主要有以下九項(xiàng)原則：

（1）有限責(zé)任原則

有限責(zé)任(limitedliability)是公司作為典型法人所具有的最為重要的

本質(zhì)屬性，是公司之所以迅猛發(fā)展和成為“世界經(jīng)濟(jì)脊梁”的動(dòng)力源泉。

我國(guó)《公司法》所規(guī)范的公司是指依法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司

和股份有限公司，而有限責(zé)任公司和股份有限公司在股東責(zé)任方面奉行

的都是有限責(zé)任原則。我國(guó)《公司法》確立的有限責(zé)任原則，適應(yīng)了我

國(guó)社會(huì)化大生產(chǎn)的發(fā)展需要，對(duì)促進(jìn)政企分開，轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制，提

高企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理水平，籌集社會(huì)資本，進(jìn)一步分散投資風(fēng)險(xiǎn)有著十分重

要的積極作用。有限責(zé)任對(duì)社會(huì)大眾投資熱情的激勵(lì)，對(duì)公司法人資格

的鞏固，適應(yīng)了我國(guó)當(dāng)前建立現(xiàn)代企業(yè)制度的客觀需要。

有限責(zé)任原則有兩層含義：一是股東的有限責(zé)任，即股東以其出資

額或所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；二是公司的有限責(zé)任，即公司只以

其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東只對(duì)公司負(fù)責(zé)，并不直接

對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

（2）股權(quán)平等原則

為了調(diào)整股東與股東、股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，各國(guó)公司

法大多確定了股權(quán)平等原則。我國(guó)《公司法》雖未明確規(guī)定股權(quán)平等原

則，但其內(nèi)容卻體現(xiàn)了股權(quán)平等原則的基本要求，因此，股權(quán)平等也是

我國(guó)公司法的基本原則之一。

股權(quán)平等是現(xiàn)代公司立法所奉行的基本原則，是公司組建及運(yùn)作的

基礎(chǔ)，缺少這一原則，公司的內(nèi)部機(jī)制就失去了應(yīng)有的生命力。所謂股

權(quán)平等原則是指股東以其出資額或股份為基礎(chǔ)而享有平等待遇的原則，

它是指股東在出資額或股份基礎(chǔ)上的平等，而不是所有股東都享有同等

權(quán)利。也就是說，一切股東在資本面前人人平等，股東只能按其交納的

出資額或所持的股份數(shù)享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，股東享有的權(quán)利大小與其

向公司投入的資本額成正比。只要股東投資的性質(zhì)、數(shù)額相同，公司即

要對(duì)其平等對(duì)待、一視同仁，而不能厚此薄彼、有所歧視，至于股東的

社會(huì)地位、名望、民族、出身等與出資無關(guān)的各種因素均在所不問。因

此，從某種意義上講，股權(quán)平等原則就是只認(rèn)資本，而不認(rèn)人。

（3）公司內(nèi)部權(quán)力合理配置原則

現(xiàn)代各國(guó)公司法大多規(guī)定了公司的組織機(jī)構(gòu)，并將公司內(nèi)部權(quán)力分

別在股東會(huì)(股東大會(huì)，下同)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)之間進(jìn)行配置。這種制

衡機(jī)制的確立，為公司的生存和發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。我國(guó)新

《公司法》明確規(guī)定了股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之間的權(quán)力配置及其職

責(zé)分工。另外，還規(guī)定上市公司應(yīng)設(shè)立獨(dú)立董事，其宗旨就在于確保公

司內(nèi)部不同權(quán)力的正確行使和有效制衡。據(jù)此，在我國(guó)設(shè)立的公司必須

建立與之相適應(yīng)的內(nèi)部管理體制，而內(nèi)部管理體制實(shí)質(zhì)上就是公司內(nèi)部

各個(gè)組織機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力配置問題。

（4）出資者所有權(quán)與企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離。股東作為出資者按照

實(shí)際投入公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益權(quán)、重大事項(xiàng)決策權(quán)和選

擇管理者的權(quán)力，公司享有由股東投資形成的法人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

（5）自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧原則。公司以其全部法人財(cái)產(chǎn)自主經(jīng)營(yíng)，

自負(fù)盈虧。公司在國(guó)家宏觀調(diào)控下，按照市場(chǎng)需求自己組織生產(chǎn)，以提

高生產(chǎn)效率、經(jīng)營(yíng)效益和實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值增值為目的。

（6）責(zé)權(quán)分明，管理科學(xué)，激勵(lì)機(jī)制和約束機(jī)制并存原則。公司在

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中經(jīng)營(yíng)，依法建立相應(yīng)的意思機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)，明確各自

的權(quán)力和責(zé)任，形成對(duì)公司成員的激勵(lì)和約束機(jī)制，以提高經(jīng)營(yíng)效益。

（7）依法設(shè)立及經(jīng)營(yíng)原則。設(shè)立公司必須符合條件和程序。設(shè)立有

限責(zé)任公司、股份有限公司，必須符合《公司法》規(guī)定的條件和程序；

法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司須報(bào)經(jīng)審批的，必須在公司登記之前報(bào)經(jīng)

有關(guān)部門審批。公司必須依法經(jīng)營(yíng)，其合法權(quán)益受法律保護(hù)。公司經(jīng)營(yíng)

必須遵守法律、職業(yè)道德，接受監(jiān)管，承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任。同時(shí)，在

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司依法取得的收益受到法律保護(hù)，不容侵犯，侵犯

公司合法權(quán)益將承擔(dān)法律責(zé)任。

（8）保護(hù)股東、公司和債權(quán)人合法權(quán)益原則。在公司這種現(xiàn)代企業(yè)

制度中，存在著股東、公司和債權(quán)人三種既密切聯(lián)系又相互獨(dú)立的利益

主體。股東是公司的締造者，沒有股東，公司就成了無源之水、無本之

木，而公司一旦成立，在股東和公司之間，不僅財(cái)產(chǎn)相互分離，而且人

格也彼此獨(dú)立。依法成立的公司具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，能

夠獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。為了實(shí)現(xiàn)其職能，達(dá)到其設(shè)立的

目的，公司必然開展相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而要開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，就

須同債權(quán)人發(fā)生一定的業(yè)務(wù)往來關(guān)系。為了協(xié)調(diào)好股東、公司和債權(quán)人

之間的這種特殊利益關(guān)系，保護(hù)股東、公司和債權(quán)人合法權(quán)益就成了我

國(guó)公司法的首要原則。

（9）公司職工民主管理原則

職工是公司人力資本的提供者、公司利益的相關(guān)者，在公司的生產(chǎn)

經(jīng)營(yíng)和管理活動(dòng)中起著十分重要的作用。加強(qiáng)職工民主管理不僅是現(xiàn)代

西方公司法的發(fā)展趨勢(shì)，更是我國(guó)公司法的一項(xiàng)基本原則。

①公司必須保護(hù)職工的合法權(quán)益

職工依法享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利、

休息