民事訴訟法論文

本文格式為Word版下載后可任意編輯和復(fù)制第第頁民事訴訟法論文《民事訴訟法》頒布已經(jīng)整整十年，在這十年中我國社會也發(fā)生了巨大的變化，這就要求我國的民事訴訟法也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的調(diào)整、進展和完善。本文指出民事訴訟法的進展和完善必需要考慮對已經(jīng)制約進展的訴訟體制的轉(zhuǎn)型調(diào)整，否則將難以達成進展和完善之目的。任何一個法律規(guī)范都不是靜止的，都應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會的進展而不斷的進展。作為法典文本，應(yīng)當(dāng)具有相對的穩(wěn)定性，這就要求立法者在立法時盡可能依據(jù)事物進展的規(guī)律，充分預(yù)見將來的進展，制定出具有超前性或前瞻性的法律規(guī)范。但從理論上講，任何法律從產(chǎn)生之時起就已經(jīng)屬于歷史，社會總是變化進展的，因此，當(dāng)社會的變化進展到肯定程度時，就要求法律制度有相應(yīng)的進展，否則將制約社會的進展。民事訴訟法(注：本文所指的民事訴訟法不是僅指作為法典形式的《中華人民共和國民事訴訟法》(文中簡稱《民事訴訟法》)，而是指關(guān)于民事訴訟的法律規(guī)范的總和。)也是如此。民事訴訟法的進展主要有三種形式：其一，通過修訂民事訴訟法的基本文本，實現(xiàn)民事訴訟法的進展。1982年3月8日，第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議爭論通過了《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(以下簡稱《民事訴訟法(試行)》)，該法典的出臺標志著我國的社會主義民事訴訟制度進入了一個初創(chuàng)階段?！对囆小坊旧鲜菍π旅裰髦髁x以來，我國民事訴訟建設(shè)和民事糾紛解決傳統(tǒng)習(xí)慣的總結(jié)，并借鑒了外國，主要是大陸法系國家民事訴訟法中的某些詳細制度。從《民事訴訟法(試行)》頒布實施到新《民事訴訟法》頒布的九年中，實踐證明《試行》規(guī)定的基本制度是正確的，有關(guān)程序的規(guī)定，總體而言也是切實可行的。在人民法院依法正確審理民事案件中發(fā)揮了很大的作用。[1]但《民事訴訟法(試行)》究竟是我國制定民事訴訟法的第一次嘗試。法典本身還存在著不夠精確?????、嚴密、過于簡潔的問題，更為重要的是我國經(jīng)濟生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，消失了新的狀況、新的問題?！睹袷略V訟法》使我國的民事訴訟制度又邁上了一個新的臺階，標志著我國民事訴訟法律制度正逐步趨向成熟。1991年制定的新《民事訴訟法》到現(xiàn)在也已經(jīng)實施了整整十年。在這十年當(dāng)中，《民事訴訟法》對于解決民事訴訟糾紛起到了非常重要的作用。對于一些已經(jīng)經(jīng)過高速進展的國家而言，以及對于一項基本法律而言，十年并不是一個很長的時期，但對于中國這樣高速進展、轉(zhuǎn)型的國家來講，卻是一個比較長的時期。這十年是我國社會各方面進展最快的十年，社會經(jīng)濟、政治乃至觀念都發(fā)生了很大的變化，這使得《民事訴訟法》已不能夠完全適應(yīng)進展變化的社會現(xiàn)實。這就要求我們必需依據(jù)社會的新進展、新形勢進展我國的民事訴訟制度，使民事訴訟法能夠適應(yīng)整個社會的進展?；蛟S從立法者的角度來看，短期內(nèi)要修訂《民事訴訟法》是不行能的，如何適應(yīng)社會的進展，調(diào)整、修正現(xiàn)有的民事訴訟制度的過程中有很多詳細問題需要分析討論。在本文中，筆者不會全面涉及詳細修改《民事訴訟法》的問題，本文意在分析我國民事訴訟法今后的進展與既有民事訴訟體制的關(guān)系問題。就我的基本觀點是：我國的民事訴訟體制是在我國社會轉(zhuǎn)型前形成的，具有轉(zhuǎn)型前的體制特征，而這種訴訟體制對民事訴訟法的進一步進展已經(jīng)產(chǎn)生了內(nèi)在的制約。因此，如何消退既有體制的制約因素，依據(jù)需要進展民事訴訟法是一個值得重視的問題。

民事訴訟制度是一個簡單的解決民事訴訟糾紛的體系和系統(tǒng)。在這一個系統(tǒng)中，它詳細包含了若干的訴訟制度，例如起訴制度、財產(chǎn)保全制度、先予執(zhí)行制度、調(diào)解制度、庭審制度、判決制度、上訴制度、再審制度和執(zhí)行制度等等。所謂民事訴訟體制，是指一種特定的、相對穩(wěn)定的訴訟結(jié)構(gòu)。該訴訟結(jié)構(gòu)本身又是一個相對比較抽象、概括、宏觀、內(nèi)在于整個民事訴訟法中的。它不是一個詳細制度，一個詳細化的東西。作為整個民事訴訟制度的核心，體制是結(jié)構(gòu)性的，因而它打算了整個民事訴訟法的運作，對其它詳細制度的運行具有制約作用。一個科學(xué)合理的民事訴訟法，應(yīng)當(dāng)是該法中的每一個詳細的訴訟制度聽從于肯定的訴訟體制。但人們在建構(gòu)民事訴訟法以及詳細訴訟制度時，往往難以把握體制特性與詳細制度建構(gòu)

的全都性?；蛟S在民事訴訟法建構(gòu)之時體制與各詳細訴訟制度的內(nèi)在沖突已經(jīng)存在。另一方面，在社會進展當(dāng)中，人們需要對民事訴訟制度或民事訴訟法進行調(diào)整，調(diào)整后的制度有的與原有的訴訟體制的要求可能是全都的，但有些調(diào)整卻可能不是全都的。但假如人們對民事訴訟法或民事訴訟制度的調(diào)整、修正超出了原有訴訟體制的伸展度、寬容度，就勢必與原有的訴訟體制形成緊急和沖突。即使人們對民事訴訟制度的調(diào)整是依據(jù)社會現(xiàn)實的需要，調(diào)整本身具有合理性，但由于與原有訴訟體制的不協(xié)調(diào)，也就可能導(dǎo)致原有體制對修正后制度的制約，使已調(diào)整或已修正的詳細制度的實際運作受到影響，其功能大打折扣。因此，必需重視民事訴訟體制的調(diào)整、轉(zhuǎn)型對進展民事訴訟法的重要性.

在選修課上我們接觸到了許多的民事案例，這些案例有時就發(fā)生在我們的身邊，通過這些案例我們也深刻的了解到了法律的嚴厲?性。例如在課堂上我們就實際接觸到了幾個真實的案例并進行了分析。

2022年1月19日中午，山東省濟南市天橋區(qū)鳳凰路發(fā)生一起車禍，一輛奧迪試駕車(車號ABCD001)與一輛江淮轎車相撞。江淮轎車是在左轉(zhuǎn)時被奧迪直接撞進了路邊的綠化帶內(nèi)。事故發(fā)生時，奧迪試駕車由客戶甲駕駛，試駕人乙坐在一旁指揮，銷售員丙也在車內(nèi);由于奧迪車的氣囊準時打開，車內(nèi)無人員傷亡。江淮轎車內(nèi)乘坐的是一對年輕夫婦丁戊，由丈夫開車，妻子坐在車的后排上。駕駛員丁當(dāng)場死亡，其妻子也在送往醫(yī)院的途中死亡。問題

1、假如交警認定這次事故雙方各負一半的責(zé)任，丁、戊的家人(雙方都有父母;兒子小A，5歲，現(xiàn)隨爺爺奶奶生活;)，欲起訴對方，列出全部當(dāng)事人及他們的訴訟地位，并說明為什么?

2、此案應(yīng)由哪個人民法院管轄，為什么?，

1、原告有丁、戊的父母和小A，他們作為被害人丁和戊的近親屬，可以提出被害人的死亡賠償金等訴訟懇求。其中丁的父母和小A是被害人丁的近親屬，戊的父母和小A是戊的近親屬。被告有駕駛員甲、試駕人乙或者其雇主和單位。駕駛員甲作為侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)負侵權(quán)責(zé)任，試駕人乙作為指揮者，有提示和監(jiān)督客戶平安守法駕駛的義務(wù)，駕駛員在學(xué)校門口超速行駛，乙有過錯，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)部分賠償責(zé)任，假如是受雇主雇傭，其雇主或單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)乙應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

2.此案可以由濟南市天橋區(qū)人民法院或被告的住宅地法院管轄管轄，因為該案應(yīng)由基層人民法院管轄，交通事故損害賠償案件，民訴法規(guī)定由事故發(fā)生地(侵權(quán)行為地)或被告住宅地人民法院管轄，本案被告不是單一被告，為便利訴訟，原告應(yīng)選擇向事故發(fā)生地法院提起訴訟。所以應(yīng)當(dāng)由濟南市天橋區(qū)人民法院管轄。

幾個星期的學(xué)習(xí)我們知道了民事訴訟體制盡管是對特定的民事訴訟法和民事訴訟制度的抽象表述，它本身表明白一種訴訟制度宏觀的結(jié)構(gòu)和框架，人們是可以對這種抽象的結(jié)構(gòu)性的體制加以熟悉和分析的。民事訴訟基本模式論，就是試圖對特定訴訟體制進行分析和界定，也是對民事訴訟制度的宏觀考察和分析。根據(jù)筆者的觀點，當(dāng)事人主義的訴訟模式與職權(quán)主義的訴訟模式的劃分有兩個依據(jù)或者說有兩個標準，這兩個標準可以簡稱為“程序標準”和“實體標準”。

一種訴訟體制總是有其形成的歷史過程，或者說某一種訴訟體制是歷史的產(chǎn)物。因此，訴訟體制總是既存的，或者說既是歷史的，又是現(xiàn)實的。既然是既存的或歷史的訴訟體制，那么就可以說它經(jīng)?；蚩偸菧笥谏鐣倪M展，它與法律的制訂具有某些共性。盡管人們在制訂法律時總是試圖超前，保證法律對社會進展的適應(yīng)性，但一方面，人們難以對將來進展的詳細狀況加以猜測，另一方面，過于超前，又必將使該法律脫離現(xiàn)實。因此，制訂出來的法律也往往是滯后于社會進展的。作為一種訴訟體制，它的歷史性和既存性要比法律文本的往往更強。我國民事訴訟體制的形成受多方面因素的影響。第一個方面是在中華人民共和國成立以前，解放區(qū)傳統(tǒng)的紛爭裁判方式，即聞名的馬錫五審判方式。這一種審判方式的最主要的特點是，糾紛解決的裁判者直接深化到紛爭現(xiàn)場，了解紛爭形成的過程，調(diào)查收集有關(guān)紛爭的證據(jù)，并在此過程中對當(dāng)事人雙方進行說服訓(xùn)練，最終化解糾紛。馬錫五審判方式雖然是當(dāng)時對馬錫五在陜甘寧邊區(qū)從事司法裁判工作的概括，但實際上是對當(dāng)時司法裁判方式的概括。

改革開放以來，我國社會發(fā)生了很大變化。從20世紀80年月到90年月，在經(jīng)濟體制上，我們開頭從以方案經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟，強調(diào)市場對資源的配置作用。由于體制的轉(zhuǎn)化也直接影響了經(jīng)濟主體在社會中的地位和作用。在市場經(jīng)濟條件下，更強調(diào)經(jīng)濟主體的主體性和對自己行為的自由支配和處分。反映在法律領(lǐng)域，尤其是在司法領(lǐng)域更強調(diào)民事實體法律關(guān)系當(dāng)事人對自己權(quán)利的自由支配，即處分自由。這種變化也導(dǎo)致了在民事訴訟中，客觀上削減國家干預(yù)顏色，弱化法官的和法院的職權(quán)干預(yù)。在1991年我國制定《民事訴訟法》時，對1982年的《民事訴訟法》很強的職權(quán)干預(yù)顏色實行了弱化(注：法院職權(quán)的弱化不等同于訴訟體制從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)換，訴訟體制的這種轉(zhuǎn)換在某些方面盡管表現(xiàn)為法院職權(quán)的弱化，但某些方面法院職權(quán)的強化未必就是訴訟體制的逆轉(zhuǎn)。實際上，某些采納當(dāng)事人主義訴訟模式的國家，在某些方面其職權(quán)比我國還要突出，例如在美國，法官在審理中就有權(quán)對當(dāng)事人藐視法庭的行為，處以藐視法庭罪的懲罰。而且法官在行使這項權(quán)力時具有相當(dāng)大的自由裁量度。法官雖然在此方面有很大的權(quán)力，但法官在程序和認定事實的范圍方面卻沒有主導(dǎo)權(quán)。在我國民事訴訟法的完善過程中，在某些方面不僅不應(yīng)當(dāng)弱化法院的職權(quán)，反而應(yīng)當(dāng)進一步強化法院的職權(quán)，例如，對作偽證、當(dāng)事人虛假陳述的懲罰等等。)。但是這一調(diào)整并沒有實現(xiàn)整個訴訟體制的根本性的轉(zhuǎn)型，因此，《民事訴訟法》制定仍舊是一種對原有訴訟體制的維持，是對《民事訴訟法(試行)》的局部調(diào)整。改革開放以來的社會進展更加強化了民事當(dāng)事人的自主性，而且隨著經(jīng)濟體制改革的深化和進展，人們在強調(diào)程序正義和訴訟效率時就必定要求民事訴訟法有相應(yīng)的進展，這些進展從本質(zhì)上來講都要求訴訟體制有相應(yīng)的變化?，F(xiàn)在盡管對民事訴訟體制也在進行調(diào)整，例如通過司法解釋進行調(diào)整，但這種調(diào)整的力度和深度都是有限的，在理論上，司法解釋不行能突破(民事訴訟法的)制度框架。實踐表明，民事訴訟法固化的民事訴訟體制已經(jīng)制約了這種進展，現(xiàn)在的民事訴訟法也已經(jīng)呈現(xiàn)出與社會現(xiàn)實進展的不相適應(yīng)性。在不久的將來要對民事訴訟法進行修改已是大勢所趨。這就要求我們在修改民事訴訟法時，應(yīng)當(dāng)充分關(guān)注到原有體制和修改當(dāng)中完善新的制度之間的相互關(guān)系。實際上在新《民事訴訟法》當(dāng)中，雖然也規(guī)定了一些新的制度，或者對原有的制度有所完善和調(diào)整，而且這些完善和調(diào)整也是與社會的進展相適應(yīng)的，但卻有可能與原有的體制發(fā)生沖突，假如不對這些體制進行調(diào)整，現(xiàn)行法中的這些制度的作用也會受到很大的影響。以下我們以自認制度為例來說明詳細的訴訟制度與訴訟體制的緊急關(guān)系。

自認制度的意義在于通過當(dāng)事人的自認可以削減法院的證據(jù)調(diào)查，也可以免去當(dāng)事人對自己主見的證明，有利于實現(xiàn)訴訟的效率化，可以降低訴訟成本，有效地利用司法資源。任何有利于提高訴訟效率和經(jīng)濟性的措施和制度對法院和當(dāng)事人都具有難以抗拒的誘惑力。而自認制度通過對當(dāng)事人主見的承認，免除了主見者的證明責(zé)任，削減了當(dāng)事人收集、保存證據(jù)、相互質(zhì)證之累，也削減了法院調(diào)查核對證據(jù)之苦，不失為一種提高訴訟效率和經(jīng)濟性的措施和制度。正是自認制度在這方面的誘惑，使我們自然也會想到移植自認制度。事實上最高人民法院也已經(jīng)在司法解釋中將自認制度規(guī)范形式移植于司法解釋文件中。最高人民法院在《民事訴訟法若干問題的意見》第75條中對無需證明的幾種狀況作出明確的規(guī)定。其中就包括，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟懇求，明確表示承認的，無需舉證。有規(guī)定并不意味能實際實施或?qū)嶋H起作用。被移植的制度能否起作用與整個訴訟體制和模式環(huán)境有直接的關(guān)系。

自認制度要求的制度環(huán)境是法院對案件事實(主要事實)的非職權(quán)探知，即主要事實由當(dāng)事人提出，法院作出裁判的依據(jù)限于當(dāng)事人所主見的事實。相反，當(dāng)事人沒有主見的事實法院不能依職權(quán)收集和調(diào)查。這也是辯論主義的基本要求。自認制度的免除功能就在于，一旦一方當(dāng)事人主見的事實被對方承認后，該事實就成為沒有爭議的事實，對法院發(fā)生拘束力。假如允許法院在自認后對該主見的事實進行調(diào)查和心證，那么實際上這種拘束力就不存在了，自認制度對訴訟的效率性和經(jīng)濟性價值也就隨之丟失。從訴訟模式的角度看，自認制度的模式環(huán)境應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟模式，即當(dāng)事人主義的訴訟模式，不管是英美型的，還是大陸型的。明顯，我國目前的訴訟體制環(huán)境還不是自認制度所要求的制度環(huán)境。我國民事訴訟法雖然規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主見有責(zé)任提出證據(jù)加以證明，法院有職責(zé)全面調(diào)查核實證據(jù)，但由于并沒有排解法院獨立收集證據(jù)的權(quán)力，所以，法院裁判所依據(jù)的事實就并不局限于當(dāng)事人主見的范圍。民事訴訟法第13條也規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”該條被認為是我國民事訴訟中處分原則的法律依據(jù)。學(xué)者對當(dāng)事人處分權(quán)內(nèi)容的一般解釋是，當(dāng)事人可以放棄自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，也可以通過承認對方的主見處分自己的權(quán)利。但這種處分權(quán)由于沒有相應(yīng)的制度實在化，就使我國民事訴訟法的處分原則過于空洞化，至少是不完整的。在職權(quán)主義的訴訟體制下，自認制度就沒有了生存的基本條件?；蛟S有人會認為，當(dāng)一方當(dāng)事人承認對方的事實主見時，法院予以認可，自認的一切功效不都存在了嗎?問題在于經(jīng)法院的認可，當(dāng)事人的自認雖然成立，但作為一項對法院有約束力的制度仍舊沒有確立，只要在自認中介入了法院的職權(quán)，即法院對自認的認可，就表明當(dāng)事人的意志對法院沒有任何約束力。自認制度的核心是自認對法院有約束力，若沒有約束力，自認就不能作為一項訴訟制度。我國民事訴訟中的辯論原則因為沒有制度約束力，因此，在我國民事訴訟辯論原則下不行能派生出自認制度。假如我國要適用自認制度，就要求我國目前的辯論原則具有真正的約束性，而不是對當(dāng)事人辯論權(quán)利的抽象確定。

審判觀念或訴訟觀念對訴訟體制的形成和強化具有非常重要的作用，肯定的訴訟體制又會反過來進一步強化審判觀念或訴訟觀念。自認制度存在的觀念環(huán)境是當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的解決應(yīng)當(dāng)敬重當(dāng)事人的意志，關(guān)于案件事實的熟悉也要敬重當(dāng)事人的意志。法院的裁判雖以追求真實為抱負，但也要受制于當(dāng)事人。自認制度的設(shè)計也就表達了這樣一種理念，當(dāng)事人已經(jīng)自認的事實法院不管其真實性如何都將排解對自認事實真實性的懷疑。但在我國的訴訟觀念之下，是不能容忍當(dāng)事人對事實的左右的，只允許法院對事實的自由裁量(客觀地認定事實這一要求，只要通過“認定”，其客觀性就仍免不了主觀化)。在司法者的觀念中，由于當(dāng)事人受利益的制約，往往忽視事實的客觀性，正是基于這一事實，法院才會擁有獨立收集證據(jù)的權(quán)力。在職權(quán)主義的訴訟模式下，追求“真實”是這種模式存在的最大和最基本的理由(大陸法系的訴訟理念雖然也有此追求，但同時也承認對這種追求的各種限制)。在這種觀念下，當(dāng)事人試圖通過自認左右事實的做法自然不會被允許，法院不行能受制于當(dāng)事人。筆者對我國司法觀念對自認的排斥有著實在的體會。1998年，某公司向一信托投資公司提起訴訟，要求被告返還借款3000萬元。訴訟中被告對所欠借款的數(shù)額沒有爭議，只是在還款期限和還款方式上存在爭議。但法院認為其中有一筆數(shù)額為95萬元的借款沒有訂單(直接證據(jù))，只有當(dāng)事人雙方認可的債務(wù)清單表明該項借款的存在。對此，在法庭辯論中，被告對我方主見的借款事實沒有異議，尤其是對法院提到的那筆95萬元的借款事實也再次表示承認，但該合議庭仍舊以沒有直接證據(jù)，證據(jù)不足否定了該筆債權(quán)債務(wù)。從本案的實例可以看出，法院沒有認可對方當(dāng)事人對原告主見事實的自認，也就沒有免除原告對這筆95萬元債權(quán)的證據(jù)責(zé)任，當(dāng)法院認為原告未能提出證據(jù)加以證明或證明不能成立時，原告主見的事實便不能成立。

我認為，我國民事訴訟的體制應(yīng)當(dāng)適應(yīng)進展的需要、民事紛爭的性質(zhì)以及紛爭解決的特性逐步實現(xiàn)體制的轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型的基本方向是建構(gòu)當(dāng)事人為特征的訴訟模式。從我國民事實體法和民事程序法對大陸法系的已繼受程度來看，以大陸法