刑法與刑法學：錯誤論

錯誤論一、錯誤論概述I（一）犯罪行為是行為人的意思決定和意思活動所主宰支配的人類行止，只要是人類的行動或靜止，就有可能發(fā)生錯誤或失誤的問題。（二）刑法教義學對于錯誤或失誤問題的探討，即如何處理或者評價錯誤行為的刑法理論，就是錯誤論（Irrtumslehre）錯誤論概述II（三）“錯誤”泛指行為人主觀的認識與客觀存在或發(fā)生的事實不相符合，即內(nèi)在意識與外在事實的不一致。（四）刑法上的錯誤主要可以區(qū)分為事實錯誤與法律錯誤，我國通說和日本通說一樣，仍采此種分類。而目前德國學說通常區(qū)分為構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤。錯誤論概述III（五）由于犯罪是符合構(gòu)成要件、違法性與罪責的行為，因此除了構(gòu)成要件錯誤和禁止錯誤以外，刑法上的錯誤還包括違法性層面的錯誤，即容許構(gòu)成要件錯誤和容許錯誤，以及罪責層面除禁止錯誤以外的免責構(gòu)成要件錯誤和免責錯誤。錯誤論概述IV（六）三階層犯罪論體系與錯誤■構(gòu)成要件符合性層面——構(gòu)成要件錯誤■違法性層面——容許構(gòu)成要件錯誤、容許錯誤■罪責層面——禁止錯誤、免責構(gòu)成要件錯誤、免責錯誤錯誤論概述V（七）犯罪類型與錯誤論■故意犯與錯誤：錯誤是故意的反面（Kehrseite）■過失犯與錯誤：僅存在于罪責層面錯誤論概述VI（八）錯誤的法律后果■構(gòu)成要件錯誤→阻卻故意；考察是否構(gòu)成過失犯?！鼋瑰e誤→如果不可避免，則阻卻罪責（無罪）；如果可避免，則減輕刑罰。■其他錯誤→參照上述兩種錯誤。二、構(gòu)成要件錯誤I（一）概述構(gòu)成要件錯誤（Tatbestandsirrtum）又稱為構(gòu)成事實錯誤，是指行為人在行為時因為主觀上并未認識到客觀構(gòu)成要件事實，導致其主觀上認識的內(nèi)容與客觀的犯罪事實不相符合。由于構(gòu)成要件故意的認知內(nèi)容必須包括所有構(gòu)成犯罪的全部客觀事實，如果行為人的行為在客觀上已經(jīng)符合客觀不法構(gòu)成要件，但其主觀上欠缺對該客觀構(gòu)成要件事實的認知，就會發(fā)生主觀上認識與客觀上的犯罪事實之間不一致的構(gòu)成要件錯誤?！兜聡谭ǖ洹返?6條第1款：行為人行為時對法定構(gòu)成要件缺乏認識，不是故意。過失行為的可罰性不受影響。第2款：行為人行為時誤以為具有較輕法定構(gòu)成要件的，對其故意犯罪只能依較輕之法規(guī)處罰。構(gòu)成要件錯誤II（二）構(gòu)成要件錯誤的類型關(guān)于行為主體的錯誤關(guān)于行為本身的錯誤關(guān)于行為客體的錯誤打擊錯誤有關(guān)因果流程的錯誤構(gòu)成要件錯誤的特別類型1.關(guān)于行為主體的錯誤（1）一般犯的情況下，不存在行為主體錯誤問題；（2）特別犯的情況下，有可能存在行為主體錯誤問題例：甲路過溪水旁，聽到鄰居乙大喊有人掉進水中的呼救聲們，可是卻為了避免麻煩，快速離去；不料，落水的人正是他的父親。（欠缺不作為故意→無罪）2.關(guān)于行為本身的錯誤例1：在拍攝槍戰(zhàn)片中，演員甲不知其所使用的道具槍已經(jīng)被乙調(diào)包為實彈上膛的真槍，而依劇情持槍朝女主角丙射擊，致丙當場死亡。（不成立故意殺人罪，但考察是否有過失致人死亡）例2：甲以為自己持有的乙之物為自己之物，而占為己有，拒不歸還。（沒有過失侵占罪，因此無罪）3.關(guān)于行為客體的錯誤（1）客體錯誤（Objektsirrtum），是指行為人對于行為客體同一性的錯誤，也即行為人主觀上所認識的行為客體與其行為在客觀事實上所侵害的客體不相一致。例1：甲與乙有仇，某晚闖入乙的家中，誤將躺在床上的丙當成乙，而加以殺害（等價的客體錯誤）例2：獵人甲在黃昏能見度較低的森林中，將伐木工人乙錯當野熊，而加以射殺（不等價的客體錯誤）客體錯誤類型一：等價的客體錯誤（1）構(gòu)成要件等價的客體錯誤：行為人主觀上認識的行為客體與其行為在客觀事實上所侵害的行為客體，就構(gòu)成要件所保護的法益價值而言，具有構(gòu)成要件等價性的客體錯誤。（2）構(gòu)成要件等價的客體錯誤不具有阻卻故意的效果。（3）例1中甲成立故意殺人罪?？腕w錯誤類型二：不等價的客體錯誤（1）構(gòu)成要件不等價的客體錯誤：行為人主觀上認識的行為客體，與其行為在客觀事實上所侵害的行為客體，就構(gòu)成要件所保護的法益價值而言，具有構(gòu)成要件不等價性的客體錯誤。（2）構(gòu)成要件不等價的客體錯誤阻卻故意。（3）例2中獵人不構(gòu)成故意殺人罪，考察是否構(gòu)成過失致人死亡罪4.打擊錯誤I（1）打擊錯誤是指行為人的攻擊行為，由于實行失誤，導致其所損傷的行為客體與行為人本所認識而應受損傷的行為客體不相符合。換言之，打擊錯誤是一種行為的失誤（Fehlgehen

derTat）或者行為實行的失誤，導致客觀所發(fā)生者與主觀所預期者，非屬同一客體。打擊錯誤的案例例1：甲正舉槍射殺乙的瞬間，丙剛好經(jīng)過乙的身前，結(jié)果子彈射向丙，導致丙當場死亡例2：甲欲砸毀乙家中的古董花瓶，于是向乙家中扔石頭，乙此時正好向窗外張望，結(jié)果被甲扔出的石頭砸成重傷。打擊錯誤的處理（1）德國通說：無論客體是否等價，對于目的客體成立未遂犯，對于失誤客體成立過失犯，兩罪為想象競合，從一重論處（2）例1中甲成立故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪的想象競合，從一重論處，以故意殺人罪未遂論處；例2中甲成立故意毀壞公私財物罪的未遂與過失致人重傷罪，從一重論處，以過失致人重傷罪論處。（具體符合說）（3）少數(shù)說認為例1中甲直接成立故意殺人罪既遂，但本例中甲并不存在擇一故意，因此少數(shù)說不足為訓。5.關(guān)于因果流程的錯誤（1）概述（2）狹義的因果流程偏離（3）結(jié)果延后發(fā)生：韋伯的概括故意（4）結(jié)果提前發(fā)生：反面的概括故意因果流程錯誤類型一：狹義的因果流程偏離（1）橋墩案：甲想將被害人乙推到橋下的河中溺死，不料乙是因下墜時頭部撞擊橋墩而死（2）因果流程是客觀構(gòu)成要件，但不可能要求完全具體的認識，因此只有在重要偏離（wesentlich

Abweichung）的情況下才能排除歸責?！爸匾x”的標準（1）德國判例：如果該偏離仍處于一般生活經(jīng)驗的可預見范圍內(nèi)，則該偏離仍屬不重要的偏離，否則為重要偏離（預見可能性理論說）（2）具體標準：A偏離是否有預見可能性；B結(jié)果是否相當?shù)貙崿F(xiàn)；C客觀危險的程度（3）無論采取哪一種理論，其結(jié)果都是：只有在非常例外的情況下才承認“重要偏離”，對于橋墩案，均承認故意殺人既遂。因果流程錯誤類型二：韋伯的概括故意（1）糞坑案：被告人（女）以間接殺人之故意掐受害人（女）的脖子，試圖使其窒息，然后用兩捧沙子填滿對方的嘴，以防止叫喊。當受害人再也不動彈地躺在那兒時，被告人“堅信”她已死亡，然后將她的“尸體”沉入糞坑中。而事實上，當時受害人只是失去了意識，她的死亡是由于這第二個行為動作引起的。關(guān)于韋伯的概括故意的學說（1）概括故意說(Weber)：將前后兩個行為看成一個整體的行為過程，前后兩個行為都是在一個總體故意之下進行的（糞坑案被告人構(gòu)成故意殺人既遂）（2）未遂說（Kuehl）：嚴格區(qū)分前后兩個行為，只有前行為時才有故意，后行為時只有過失（糞坑案被告人構(gòu)成故意殺人未遂和過失致人死亡）（3）相當性說（判例）：如果結(jié)果并未超出行為人可預期的相當范圍內(nèi)，則成立故意殺人既遂，否則僅成立故意殺人未遂和過失致人死亡。（4）行為計劃說（Roxin）：以行為人是否事前有拋尸計劃為標準。（5）故意危險說（Puppe）：區(qū)分兩種情形A第一行為足以實現(xiàn)構(gòu)成要件；B第一行為不足以實現(xiàn)構(gòu)成要件，但行為人事前有拋尸計劃。

因果流程錯誤類型三：結(jié)果提前發(fā)生

（1）反面的概括故意：甲欲將乙勒昏之后將其放在公路上，通過制造交通事故的假現(xiàn)場致其死亡，不料乙在被甲勒的過程已經(jīng)死亡，甲對此一無所知，仍按原計劃進行。（2）學說APuppe:視行為人甲是否預見其勒的行為足以導致乙死亡而定B通說：區(qū)分預備與著手6.構(gòu)成要件錯誤的特別類型（1）規(guī)范性構(gòu)成要件錯誤（2）空白刑法錯誤（3）選擇構(gòu)成要件的錯誤（4）關(guān)于加重或者減輕構(gòu)成要件的錯誤（5）關(guān)于罪量的錯誤（1）規(guī)范性構(gòu)成要件錯誤構(gòu)成要件要素有描述性的構(gòu)成要件要素（“人”、“毀壞”、“財物”）與規(guī)范性的構(gòu)成要件要素（“公務員”、“公文證件”、“國家秘密”）。案例：甲乙同住萬柳公寓的一間三室一廳之中，甲同學將自己已經(jīng)使用過的ipad2轉(zhuǎn)讓給乙同學，并約定一個星期后付清款項。一個星期屆滿，乙同學未按約定付款，于是，某日，甲趁乙同學上食堂的機會，溜進乙的房間將ipad2偷回，因為他認為，既然乙未按約付款，那么ipad2仍然是自己的財物。標準：“外行人領(lǐng)域的平行判斷”與規(guī)范性的強弱（2）空白刑法錯誤刑法第340條：違反保護水產(chǎn)資源法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。效果：行為人對于填補規(guī)范的客觀不法構(gòu)成要件要素的錯誤，是構(gòu)成要件錯誤；行為人因錯誤不知有填補規(guī)范的存在、或者誤以為其行為是填補規(guī)范所不禁止的，是禁止錯誤。（3）選擇構(gòu)成要件錯誤

刑法規(guī)定了行為對象（117條：破壞交通設施罪：軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標志或者其他破壞活動）、行為方式（非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪）等的構(gòu)成要件（4）關(guān)于加重或者減輕構(gòu)成要件的錯誤

關(guān)于加重或減輕構(gòu)成要件的錯誤不阻卻構(gòu)成要件故意，但影響量刑。例：甲和乙共同搶劫，乙在甲不知情的情況下攜帶了槍支。（5）關(guān)于罪量的錯誤“天價葡萄案”“沈某盜竊案”三、禁止錯誤1.禁止錯誤（Verbotsirrum），又稱為違法性錯誤，指行為人主觀上以為其行為并不違反規(guī)范，但客觀事實上該行為是法律禁止的。

2.《德國刑法典》第17條：行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免，則對其行為不負責任；如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。（一）構(gòu)成要件錯誤與禁止錯誤的區(qū)別構(gòu)成要件錯誤是行為人行為時對于構(gòu)成犯罪事實的客觀情狀缺乏認識而形成的錯誤。在這種錯誤中，行為人不知其所為者究為何事；禁止錯誤是指行為人行為時對于符合構(gòu)成要件行為的禁止錯誤，在這種錯誤中，行為人雖然知道其所為者究為何事，但在主觀心態(tài)上卻誤以為其所為者是法律允許的。（二）禁止錯誤的類型行為人不知有禁止規(guī)范的存在：學生甲將具有版權(quán)的流行歌曲CD，整片大量加以拷貝，認為這不是法律禁止的行為。行為人誤以為禁止規(guī)范已失效：出版并販賣色情雜志的甲，從朋友乙那里獲悉，傳播淫穢物品牟利罪的規(guī)定，已因違背出版自由而被廢止。行為人誤以為禁止規(guī)范不適用于其行為：軍人甲與軍人乙的妻子有染，甲以為刑法破壞軍婚罪的規(guī)定僅適用于非軍人，不適用作為軍人的自己。（三）禁止錯誤的處理：可避免性的判斷標準可避免的錯誤：較低的非難可能性，得減輕或免除罪責；不可避免的錯誤：阻卻行為的可非難性，行為無非難性，罪責自始即被阻卻，不成立犯罪。判斷標準：參酌行為人的社會地位及其個人地位，在可期待行為人運用其認識能力與其法律與倫理價值觀的范圍內(nèi)，視其是否能夠意識到行為的不法，并且在行為人對于行為是否涉及不法有所懷疑時，則行為人即負有查詢義務：行為人必須查閱相關(guān)法律或者司法解釋，必要時咨詢專家或者機構(gòu)。（德國通說）四、違法性層面的錯誤：容許構(gòu)成要件錯誤與容許錯誤（一）容許構(gòu)成要件錯誤（二）容許錯誤（一）容許構(gòu)成要件錯誤容許構(gòu)成要件錯誤是指行為人對阻卻違法性的前提事實的錯誤，例如假想防衛(wèi)或假想避險。容許構(gòu)成要件錯誤的處理（通說：按照構(gòu)成要件錯誤來處理）（二）容許錯誤容許錯誤，又稱為間接的禁止錯誤，是指行為人誤以為存在違法阻卻事由，或者對違法阻卻事由的法定界限產(chǎn)生的錯誤。例如行為人誤以為攻擊者的攻擊行為已經(jīng)結(jié)束，仍可以實施正當防衛(wèi)；或者行為人誤以為在正當防衛(wèi)中可以任意采取自己所喜歡的防衛(wèi)手段。容許錯誤情形之一：行為人誤以為存在容許規(guī)范

武林高手甲某天晚上在回家路上遇持刀搶劫的歹徒乙，甲施展功夫，空手進白刃，乙所持的刀應聲落地，拔腿便跑，但甲施展輕功緊追不舍，終于將乙逮住并痛扁一頓，造成乙輕傷，甲以為出于自衛(wèi)，自己的行為是正當?shù)?。容許錯誤情形之二：行為人對容許規(guī)范的界限存在錯誤1.公務員甲明知其上級乙的命令違法，但卻認為命令就是命令，只要依命令行事，就可以阻卻違法。2.債權(quán)人甲在路上遇到債務人乙，于是將乙口袋中的錢強行取走抵債，因為他認為這是民法上的自助行為，所以沒有違法性。五、罪責層面的錯誤：免責構(gòu)成要件錯誤與免責錯誤（一