國有企業(yè)并購地方煤礦需注意的事項

國有企業(yè)并購地方煤礦需注意的事項山西祝融萬權(quán)律師事務(wù)所最近幾年，我們事務(wù)所協(xié)助晉城煤業(yè)集團、潞安礦業(yè)集團從事了大量煤礦企業(yè)的并購，積累了一定的經(jīng)驗，借今天的機會，就我們所這幾年碰到的一些問題和工作中的一些收獲，與大家一起分享。一、山西省煤礦企業(yè)并購最新政策情況山西省煤礦并購業(yè)的現(xiàn)狀，剛才中呂所高劍生主任已經(jīng)講得比較到位，今年的力度尤其大。在4月初山西省煤炭工作會議召開后，4月16日，山西省就出臺了《山西省人民政府關(guān)于進(jìn)一步加快推進(jìn)煤礦企業(yè)兼并重組整合有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”），《通知》對于煤炭并購的主體、各地市煤礦并購方案的制訂和工作時間都做了明確規(guī)定。按照這個文件的要求，全省十一個地市的煤礦企業(yè)并購方案必須在今年制訂并報省政府批準(zhǔn)。按照山西省的規(guī)定，到明年年底，現(xiàn)有的2000多個煤礦必須壓縮到1000個以內(nèi)，煤礦的最低生產(chǎn)能力原則上不低于90萬噸。在這個文件中，除了對國有煤礦的并購主體確定之外，同時明確經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)的地方骨干煤炭企業(yè)，也可以在一定的范圍內(nèi)并購整合小煤礦。地方骨干煤炭企業(yè)有兩個標(biāo)準(zhǔn)，一個是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，一個是煤礦標(biāo)準(zhǔn)，所謂企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)就是煤炭企業(yè)下屬的這些煤炭企業(yè)加起來達(dá)到300萬噸，并且有一個120萬噸的機械化礦井，就可以作為煤炭并購的主體，只要現(xiàn)在達(dá)到這個規(guī)模的，你就成為現(xiàn)有主體，當(dāng)然還需要有一個地方政府審批、報批的程序。除此之外，為了照顧山西省各個縣的產(chǎn)能、資源賦存不一致的情形，同時規(guī)定現(xiàn)有的90萬噸的礦井，也可以作為整合主體，但是必須逐級上報至省級煤炭整合領(lǐng)導(dǎo)組審批。二、國有煤礦在并購中所涉及的問題從省屬煤礦企業(yè)近期并購的情況來看，自2008年9月2日晉政發(fā)[2008]23號《山西省政府關(guān)于加快推進(jìn)煤礦企業(yè)兼并重組的實施意見》發(fā)布后，省屬五大煤業(yè)集團在煤炭整合過程中做了大量的工作，逐步全面鋪開。晉煤、潞安、同煤都在各自的區(qū)塊里開展了中小煤礦的調(diào)查、談判工作。在山西省、內(nèi)蒙、新疆都做了大量煤炭資源并購的探索。但是，自去年10月省政府出臺了83號文件，該文件規(guī)定：省屬國有企業(yè)收購地方煤炭企業(yè)時，對于煤炭企業(yè)的資源不再評估，按照原企業(yè)繳納的資源價款給予一定的補償。具體補償標(biāo)準(zhǔn)是：2006年2月28日，山西省187號文件實施前繳納的，按照百分之百給予補償，當(dāng)時大多數(shù)煤礦交了幾毛錢，假設(shè)繳了元，按照百分之百補償，一噸大概一元八角錢。在這個日期之后繳納的價款，按照百分之五十補償。這個文件出臺之后，立刻使煤炭資源的收購工作遇到一個很大障礙。去年一噸原煤賣到一千多元，煤礦企業(yè)新批資源的價款也在6至8元，按照每噸大概2元左右的補償，顯然煤礦企業(yè)是不會同意的。我們?nèi)ツ暝谂R汾談的一個年產(chǎn)30多萬噸的煤礦，儲量大概只有800噸，可采儲量只有四五百噸，但煤礦企業(yè)開價是五個億，但按照83號文件的規(guī)定，這個煤礦最多也就值幾千萬，和煤礦企業(yè)的心理價位相差太大。但省國資委要求省屬煤礦企業(yè)必須嚴(yán)格執(zhí)行83號文件，不按照這個文件執(zhí)行的，評估報告不予備案，造成了一個很大的障礙。去年年底國資委在與各煤炭企業(yè)溝通過程中發(fā)現(xiàn)了這個困難，專門給省政府打了個報告，建議對煤礦企業(yè)的價格按照市場價進(jìn)行評估，不執(zhí)行83號文件。這個報告打上去，省政府和法制局研究以后，給出一個書面答復(fù)，這個問題83號文件已經(jīng)做了明確規(guī)定，不再研究。現(xiàn)在很多中小煤礦頂住壓力不談判，不談可以，一個是去查他們的稅收，另外一個是不讓這些煤礦復(fù)產(chǎn)。今年山西省第一季度的煤產(chǎn)量已經(jīng)比內(nèi)蒙低，內(nèi)蒙現(xiàn)在是中國產(chǎn)煤第一大省，山西是第二大省，因為今年山西煤礦出事以后，所有煤礦都停產(chǎn)了，要復(fù)產(chǎn)必須經(jīng)過幾道審批程序，即使是拿到審批，復(fù)產(chǎn)也是遙遙無期。也就是說，不讓復(fù)產(chǎn)，但煤礦的執(zhí)照到明年年底大部分就到期了，到期之前不能生產(chǎn)，到期后就作廢，中小煤礦越往后拖損失越大，對中小煤礦的沖擊比較大。國有企業(yè)收購的地方企業(yè)煤礦，必須具備兩個條件，第一個是實質(zhì)性的條件，即2006年、2008年山西省出臺了關(guān)于《省屬煤礦企業(yè)收購地方煤礦企業(yè)的通知》，在通知中強調(diào)省屬煤礦企業(yè)收購地方煤礦企業(yè)的必須達(dá)到年產(chǎn)量90萬噸的規(guī)模，或者具備把產(chǎn)量提升到90萬噸規(guī)模的。今年再次明確必須具備“359”的條件，即生產(chǎn)期限不少于30年，資源儲量不低于5000萬噸，年產(chǎn)能在90萬噸以上。因此，年產(chǎn)量很小而且周邊沒有可采資源，或者對周邊煤礦沒有一個整合方案，達(dá)不到一定的規(guī)模的不能并購。第二個條件，就是省屬煤礦企業(yè)收購地方煤礦企業(yè)的必須控股，必須達(dá)到51%以上的股權(quán)。程序性的條件就是當(dāng)國有煤礦企業(yè)在擬收購地方煤礦企業(yè)前，先報國資委審批經(jīng)濟行為，得到國資委的批復(fù)后，再進(jìn)行評估及價格談判工作，并將評估結(jié)果報國資委核準(zhǔn)或備案，備案價格可以作為收購價格。否則，在收購時，不可避免會出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失，或者收購價格偏高的情形。國資2委批復(fù)后，再報到省煤管局牽頭成立的山西省省屬煤礦企業(yè)兼并領(lǐng)導(dǎo)組，審查收購方案是否符合整個煤礦兼并的總體方案。但從收購時間來說，國資委批復(fù)的價格后，就可以簽合同，辦理工商登記。三、律師在煤礦企業(yè)并購中的主要工作律師的工作必須緊緊圍繞當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟形勢，煤礦資源并購是這幾年山西省重要的事，因此，律師在煤礦并購中有大量工作要做。律師為國企并購煤礦提供服務(wù)中，主要有以下幾個方面的工作：1、對擬收購煤礦做好盡職調(diào)查因為現(xiàn)在的煤礦產(chǎn)權(quán)比較復(fù)雜，經(jīng)營權(quán)在企業(yè)手里，價款繳納和收益在個人手里，采礦權(quán)可能在另一個人手里，類似這些問題在煤礦企業(yè)中都普遍存在。在2005年煤礦價格居高不下時，很多人在很高的價格買了個煤礦，有些人這些年投資的錢早就收回來了，而有些人貸款買的煤礦一直在技改，投入的錢還沒有收回來，現(xiàn)在要進(jìn)行煤礦整合，很多人是借高利貸的。因此中間涉及很多復(fù)雜問題，上述問題的妥善處理，需要對煤礦的整體情況做詳細(xì)的盡職調(diào)查。2、協(xié)助國有企業(yè)與被收購企業(yè)進(jìn)行談判去年我們參與潞安煤礦收購地方煤礦談判中，整整談了十來天，因此，談判工作是非常重要的。3、協(xié)助企業(yè)制訂并購方案關(guān)于資產(chǎn)收購、股權(quán)收購等的方案，律師要制定最有利于國有煤礦企業(yè)收購、并具有可操作性的方案。對于債權(quán)債務(wù)比較大，關(guān)系很難梳理清楚的，往往選擇資產(chǎn)收購，收購資產(chǎn)或采礦權(quán)，之后重新?lián)Q證。這樣做可以妥善處理小煤礦的歷史遺留問題，但涉及到采礦權(quán)證、生產(chǎn)許可證的變更，手續(xù)比較復(fù)雜。對以一些財務(wù)資料比較健全、手續(xù)比較完整的煤礦，通常收購煤礦的股權(quán)。這樣操作不涉及采礦權(quán)、采礦許可證、生產(chǎn)證的變更，股權(quán)收購?fù)旰?，就達(dá)到對煤礦的控制。還有就是通過收購煤礦企業(yè)的母公司達(dá)到整合小煤礦的目的，我們在實踐中也做過幾起，主要是對現(xiàn)有煤礦股權(quán)比較分散的，其他股東不愿意被收購的，可以通過收購大股東的股權(quán)來完成股權(quán)收購。在實踐中要針對不同的煤礦設(shè)計不同的收購方案，這是律師做的第三個工作。4、關(guān)于法律文書的擬訂這是律師一個常規(guī)業(yè)務(wù)，在談判過程中，雙方所形成的一致性意見通過公司章程、收購協(xié)議確定下來，使得雙方之間有個書面材料，最終完成收購行為。5、協(xié)助企業(yè)完成報批工作律師協(xié)助企業(yè)完成國資委審批、煤管局審批的工作。四、幾個特殊問題的處理1、收購主體的理順問題在并購中往往會遇見一些企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清，有些煤礦企業(yè)處于技改階段，只有一個名稱核準(zhǔn)通知書，沒有取得《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，在公司正式設(shè)立前，我們收購的是股權(quán)，還是出資權(quán)，這是存在的第一個問題。對于這個問題，我寫過一篇文章探討過，即對于籌建期間的煤礦，怎么來收購，我們建議籌建企業(yè)盡快辦理企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。通過與工商局的溝通，工商局在2005年出臺一個文件，在資源整合中，沒有辦理企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的，可以先辦理企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，再去煤管局領(lǐng)取采礦許可證，領(lǐng)安全生產(chǎn)許可證等，等所有證件齊全以后，再去工商局領(lǐng)取企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，這個過程周期很長，最后工商局開了個口子，只要煤礦企業(yè)取得煤管局對技改的開工批復(fù)，工商局就可以辦理基建期間的營業(yè)執(zhí)照，這樣我們就可以順理成章地辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2、收購價格的確定問題收購價格我上面談到一些，但在實踐操作中，很多國有企業(yè)為了和民營企業(yè)達(dá)成一個意向，往往表面上按照評估價格擬定收購價格，實際上國有企業(yè)通過其他方式對民營企業(yè)做一個補償，這個補償通常在補充協(xié)議里體現(xiàn)，不在正式協(xié)議里體現(xiàn)。這種方式存在重大的法律風(fēng)險，一是國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險，二是違規(guī)違紀(jì)風(fēng)險，在合同的履行中也會出現(xiàn)重大糾紛，因此，我們認(rèn)為不宜采用這種方式。對于交易價款存在較大差距的矛盾，還是要通過談判的方式取得小煤礦主的同意。3、關(guān)于稅收的問題稅收目前是收購中比較重要的一個問題，民營企業(yè)在出售煤礦股權(quán)時，很多人要求必須是稅后收入，所謂稅后收入就是民營企業(yè)轉(zhuǎn)讓股權(quán)，國有企業(yè)必須把其應(yīng)承擔(dān)的所得稅承擔(dān)起來，實際上這個約定不符合稅法的規(guī)定。這樣在操作中，收購價格必須加上稅收，4不然的話，國有企業(yè)沒辦法進(jìn)行賬務(wù)處理。因此，在稅收問題上，收購價格必須把稅收包括進(jìn)去。對于個人所得稅，按照稅法規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的個人所得稅是要由國有企業(yè)代扣代繳的，因此在合同中明確這次交易的稅收由各自承擔(dān)一半的約定是和現(xiàn)行稅法相沖突的。所以國有企業(yè)在收購自然人股權(quán)時，一定要注意稅收代扣代繳的義務(wù)。對于股東是法人的，很多企業(yè)也要求國有企業(yè)承擔(dān)企業(yè)所得稅，這個要求本身就是不合理的，企業(yè)要自行繳納所得稅，要是非得由國有企業(yè)繳納所得稅的，收購價格必須包括企業(yè)所得稅。最近，國家工商局對企業(yè)并購過程中個人所得稅的繳納問題專門作了規(guī)定，按照這個規(guī)定，企業(yè)在進(jìn)行股權(quán)收購、兼并、整合過程中，如果是非貨幣支付的，即用股權(quán)來支付對價，占到整個股權(quán)交易85%以上，雙方可以采用特殊的技術(shù)處理，雙方不再繳納企業(yè)所得稅。這個意思是國有企業(yè)收購地方企業(yè)的，比如51%的股權(quán)，應(yīng)該支付1個億，但是國有企業(yè)只支付1400萬，其余的8600萬折合成小煤礦股東持有國有企業(yè)的股權(quán)，這種方式收購?fù)曛螅胤矫旱V企業(yè)的股東就成為國有煤礦企業(yè)的小股東。采用這種方式收購，一方面可以解決國有煤礦企業(yè)收購的資金緊張問題，另一方面又可以回避雙方所得稅繳納問題，因此，這也是一個非常好的收購方式，建議大家也可以采用這種方式完成收購行為。4、債權(quán)債務(wù)的處理現(xiàn)在大部分民營企業(yè)的老板的個人債務(wù)和企業(yè)債務(wù)是劃分不清的，我們在審計評估時，一查帳，他有很多帳外負(fù)債，這樣必須對帳內(nèi)負(fù)債和帳外負(fù)債作一個清理。在清理時必須和債權(quán)人進(jìn)行溝通，債權(quán)人認(rèn)為是煤礦負(fù)責(zé)人借的，還是以煤礦企業(yè)借的，這二者處理方式是不一樣的。如果是個人債務(wù)，必須由煤礦企業(yè)老板自行承擔(dān)，從股權(quán)受讓價款中可以處理；如果是企業(yè)的債務(wù)，按照公司法的規(guī)定，公司股權(quán)的變更并不影響公司債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)，原來公司的債權(quán)債務(wù)是要由新公司來承擔(dān)的，所以合同中就必須對債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)作出非常明確的約定。大部分企業(yè)是這樣約定的：收購價格截止到審計評估基準(zhǔn)日，在評估報告中反映的負(fù)債，全部由煤礦企業(yè)來承擔(dān)，只要不是在評估報告中體現(xiàn)的負(fù)債，都股東個人承擔(dān)還款責(zé)任。為了保障債