合同案例分析

第4章合同法規(guī)及其案例分析4.1合同法調整的范圍及基本原則4.1.1合同的概念與特征1．合同的概念2．合同的法律特征我國《合同法》第2條采用狹義的合同定義:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其它組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。(1)合同的主體是經(jīng)法律認可的自然人、法人和其它組織(2)合同當事人的法律地位平等(3)合同是設立、變更、終止債權債務關系的協(xié)議1編輯版pppt4.1.2合同法的概念與調整范圍1.合同法的概念廣義的合同法,是指由國家制定的,并由國家強制力保證實施的,調整合同關系的法律規(guī)范的總稱。憲法、民法通則、合同法、合同法規(guī)、地方性合同法規(guī)、最高人民法院關于合同法規(guī)的司法解釋以及中國締結、參加或承認的國際條約和國際慣例組成的。狹義的合同法僅指《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)。本書講的合同法是狹義的。2編輯版pppt《中華人民共和國合同法》九屆人大第二次會議于1999年3月15日通過、公布，自1999年10月1日起施行。

總則

第一章

一般規(guī)定第二章

合同的訂立第三章

合同的效力第四章

合同的履行第五章

合同的變更和轉讓第六章

合同的權利義務終止第七章

違約責任第八章

其他規(guī)定分總則、分則、附則三部分，共計二十三章，428條3編輯版pppt分則

第九章

買賣合同第十章

供用電、水、氣、熱力合同第十一章

贈與合同第十二章

借款合同第十三章

租賃合同第十四章

融資租賃合同第十五章

承攬合同第十六章

建設工程合同第十七章

運輸合同第十八章

技術合同第十九章

保管合同第二十章

倉儲合同第二十一章

委托合同第二十二章

行紀合同第二十三章

居間合同附則4編輯版pppt2.合同法調整的范圍合同法調整的范圍是平等主體：法人、經(jīng)濟組織、自然人之間的買賣、借貸、租賃、贈與等合同關系?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其它法律的規(guī)定。5編輯版pppt6編輯版pppt7編輯版pppt當事人意思表示一致的基礎上，還必須交付標的物或者其他給付義務的合同是（

）。

A.諾成合同

B.要物合同

C.計劃合同

D.雙務合同當事人雙方相互承擔對待給付義務的合同是（

）。A.諾成合同

B.有償合同

C.計劃合同

D.雙務合同

B

D8編輯版pppt4.1.3合同法的基本原則

（1）平等原則

《合同法》第3條規(guī)定：“合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方?！?/p>

（2）自愿原則

《合同法》第4條：“當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預（3）公平原則

《合同法》第5條：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”

（4）誠實信用原則

《合同法》第6條：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則?！?/p>

（５）合法原則

《合同法》第7條：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益?！?編輯版pppt4.1.4合同的法律約束力我國《合同法》規(guī)定,依法成立的合同,對當事人具法律約束力。當事人應當按照合同的約定履行自己的義務,不得擅自變更和解除合同。所以合同一旦依法成立,即對當事人產(chǎn)生約束力,合同的約束力表現(xiàn)為當事人必須遵守合同的約定,依法成立的合同是受法律保護的。10編輯版pppt4.2合同的訂立及實例分析4.2.1合同的形式與內容（1）口頭形式：對話（2）書面形式：合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（3）其它形式：公證、審批、登記、默示合同三要素：主體（當事人）、標的、權利和義務。依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同形式中不屬于書面合同形式的是(

)。

A．傳真

B．電子郵件

C．登記

D．信件

C11編輯版pppt合同的內容，就是合同所確定的當事人各方的權利和義務。大部分由合同當事人約定，少數(shù)由法律直接規(guī)定產(chǎn)生。一般包括以下條款：7違約責任6履行期限、地點和方式5價款或報酬4質量3數(shù)量2標的1當事人的名稱或者姓名和住所8解決爭議的辦法當事人約定的主要條款4.2合同的訂立及實例分析4.2.1合同的形式與內容12編輯版pppt（一）當事人的名稱或者姓名和住所（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質量；

（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。13編輯版pppt(1)姓名住所(2)標的(3)數(shù)量(4)質量(5)合同價(固定；可調；成本＋酬金)(6)資料交付(7)材料設備(8)撥款結算(9)竣工驗收(10)質保期限(11)雙方補充協(xié)作條款施工合同主要條款（11點）14編輯版pppt4.2.2合同的格式條款

是指當事人因重復使用而預先擬訂的,并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。對格式條款的限制：第一，提供格式條款的一方有提示、說明的義務，第二，提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。第三，對格式條款有兩種以上解釋的應當做出不利于提供格式條款一方的解釋；在格式條款和非格式條款不一致時，應當采用非格式條款。下列有關格式條款的表述中，錯誤的有(

)。

A.格式條款是經(jīng)雙方協(xié)商采用的標準合同條款

B．提供格式條款方設置排除對方主要權利的條款無效

C．當格式條款與非格式條款不一致時，應采用非格式條款

D.如果對爭議條款有兩種解釋時，應做出有利于提供格式條款方的解釋

E．如果對爭議條款有兩種解釋時，應做出不利于提供格式條款方的解釋

AD15編輯版pppt4.2.3要約與承諾1.要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。具備兩個條件：

內容具體確定和表明經(jīng)受要約人承諾，要約人受該意思表示的約束。

要約可以撤銷，但附期限的要約不可撤銷和受要約人有理由認為要約不可撤銷并為此付出代價的要約，不能撤銷。要約的有效條件．要約是由具有訂約能力的特定人作出的意思表示——who2．要約必須具有訂立合同的意圖——whattodo3．要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發(fā)出——tosb4．要約的內容必須具體確定——exact5．要約必須送達到受要約人——arrive16編輯版pppt概念：要約邀請又稱為要約引誘，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，其目的在于邀請對方向自己發(fā)出要約。在工程建設中，工程招標即要約邀請，投標報價屬于要約，中標函則是承諾。（2）要約邀請要約邀請的特點1．要約邀請不具有締約目的。2．發(fā)出要約邀請的當事人，可以隨時撤回要約邀請。

3．要約邀請不是合同訂立過程的必經(jīng)階段。4．要約邀請也是具有法律意義的意思表示，特別是當要約邀請中包含承諾方法或承諾標準的內容時。要約邀請的形式寄送的價目表拍賣公告招標公告招股說明書商業(yè)廣告17編輯版pppt要約與要約邀請的區(qū)別（1）要約一般是向特定人發(fā)出的；而要約邀請是向非特定人發(fā)出的。（2）要約的內容是具體確定的；而要約邀請的內容沒有這一要求。（3）要約是訂立合同的行為，對要約人有約束力；而要約邀請是訂立合同的預備行為，對發(fā)要約邀請人不具有約束力。（4）要約是主動的，即是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請是被動的，即是當事人希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示。

現(xiàn)實生活中，有時要約和要約邀請非常相似，很難區(qū)分。18編輯版pppt現(xiàn)實生活中，屬于要約邀請的：《合同法》第15條規(guī)定，寄送的價目表（報價單）、拍賣公告、招標公告、招股說明書、一般商業(yè)廣告（符合要約規(guī)定的除外）等為要約邀請?，F(xiàn)實生活中，屬于要約的：市內交通設立的汽車站、郵筒、出租車、商品上的價格標簽、符合要約規(guī)定的商業(yè)廣告、懸賞廣告等為要約。19編輯版pppt商業(yè)廣告商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營者或服務提供者承擔費用通過一定的媒介和形式直接或間接的介紹所推銷的商品或提供的服務的廣告。第十五條商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。20編輯版pppt依據(jù)《合同法》的規(guī)定，下列文件中，屬于要約的是(

)。

A．招標公告

B．投標書

C．寄送的價目表

D．招股說明書不屬于要約與要約邀請的主要區(qū)別是(

)。

A．是否采用書面形式

B．在法律上是否須承擔責任

C．內容是否具體確定

D.是否明示希望與他人訂立合同

B

A21編輯版pppt【案例】廣東華城公司在報紙雜志上刊登廣告稱，為紀念本公司成立50周年，特推出24K黃金項鏈，重10克，每條1000元。廣告介紹了項鏈的特點并附彩色圖形作輔助說明。廣告稱，欲購者匯款至本公司，本公司將在一周內將項鏈寄出。廣告三個月內有效。北京李某收集項鏈，見廣告后即寄1000元給華城公司。一周后被告知黃金項鏈是限量銷售，已全部售出。后李某起訴至法院，要求華城公司承擔違約責任。問：1.華城公司的廣告是要約還是要約邀請？2.華城公司應承擔違約責任嗎？22編輯版pppt【參考答案】1.該案中的廣告構成了要約，其送達后即產(chǎn)生效力，相對人即獲得了承諾權。2.相對人承諾（匯款）后，合同成立，華城公司應履行義務。若不履行，構成違約。23編輯版pppt建設工程合同的訂立招標公告評標資格預審招標文件投標文件招標截止日開標中標定標簽訂合同竣工開工保修結束要約邀請要約承諾訂立合同的程序要約承諾要約邀請投標中標招標合同成立談判簽約24編輯版pppt締約過失責任違約責任締約過失責任投標保證金招標公告投標文件開標評標定標合同簽訂招標文件中標通知書投標招標要約邀請要約要約生效后合同成立前合同成立合同執(zhí)行要約的意思表示：不擅自終止招標；訂立合同意思表示：不放棄中標；不拒絕訂立合同要約要約審查承諾簽訂合同25編輯版pppt（3）要約的生效時間：(1)以對話形式作出的要約，即時生效(2)以非對話形式作出的要約，到達受要約人時生效。A、到達并不一定要求實際送到受要約人或其代理人的手中，只要送到受要約人能夠控制的地方即為送達，比如受要約人郵箱、信箱。B、未送達前要約人可以修改或者撤回要約。(3)此外，《合同法》第十六條對一些特殊的形式作了明確的規(guī)定，要約采用數(shù)據(jù)電文形式，一是收件人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入特定系統(tǒng)的時間視到達時間；二是沒有指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間。26編輯版pppt（4）要約的撤回與撤銷1．要約的撤回。要約的撤回是指要約人在要約發(fā)出以后，未到達受要約人之前，有權宣告取消要約。2．要約的撤銷。要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅?！逗贤ā返?9條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤消。1.要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤消；2.受要約人有理由認為要約是不可撤消的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。撤回要約發(fā)出日期要約到達日期承諾發(fā)出日期2015.4.1日2015.4.8日2015.4.15日取消要約到達日期撤銷27編輯版pppt乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么？A.要約已被撤回

B.要約已被撤銷C.甲公司對要約作了實質性改變D.甲公司承諾超過了有效期間答案：A28編輯版pppt（

5）要約失效第一，拒絕要約的通知到達要約人。第二，要約人依法撤銷要約。第三，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。第四，受要約人對要約的內容作出實質性變更。29編輯版pppt要約人在要約發(fā)生法律效力之前．而取消要約的意思表示是(

)。

A．新要約B．撤回要約C.撤銷要約D．承諾

根據(jù)《合同法》規(guī)定，要約撤回和要約撤銷的主要區(qū)別有(

)。

A.要約撤回和要約撤銷所處法律效力狀態(tài)不同

B.撤回和撤銷的目的不同

C.撤回和撤銷的通知到達受要約人的時間要求不同

D.受要約人對要約知曉的情況不同

E.對要約人的約束條件不同

B

ACDE30編輯版pppt2.承諾1．承諾的概念根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。

2．承諾應具備的條件

（1）承諾必須由受要約人作出。

（2）承諾必須向要約人作出。

（3）承諾必須在規(guī)定的期限內到達要約人

（4）承諾的內容必須與要約的內容一致31編輯版pppt（2）承諾的方式承諾的方式是指受要約人通過何種具體的表現(xiàn)形式將承諾的意思表示送達給要約人。我國《合同法》規(guī)定：“承諾應當以通知的方式做出,但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為做出承諾的除外?！币簿褪钦f,承諾方式原則上是以通知的方式做出,包括口頭、書面等明示的形式。（3）承諾的生效時間

承諾生效的時間,也就是合同成立的時間。《合同法》第26條：承諾需要通知的,承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定

。

（4）承諾撤回。所謂承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。32編輯版pppt《合同法》規(guī)定，要約撤銷的條件是，撤銷要約的通知應當在(

)到達受要約人。A．要約到達對方之前B．受要約人發(fā)出承諾之后C.受要約人發(fā)出承諾之前D．承諾到達對方之前受要約人收到要約后，下列行為中是合法承諾的指(

)。A.要約人在規(guī)定期限內作出承諾B．要約人超過規(guī)定期限后作出承諾C．第三人在規(guī)定期限內作出答復D．受要約人提出實質性的新條件

C

A33編輯版pppt【案例】某食品加工廠因公司業(yè)務擴大，急需包裝材料，于是向甲、乙兩家包裝材料公司發(fā)出函電。函電中稱：“我公司急需A4型包裝紙，如貴公司有貨，請速來函電，我公司愿派人前去購買?！奔住⒁覂晒驹谑盏胶姾?，都先后向食品加工廠回復了函電，在函電中告知他們備有現(xiàn)貨，且告知了A4型包裝紙的價格，而甲公司在發(fā)出函電的同時，派車給食品加工廠送去了5000令A4型包裝紙。在該批貨物送達之前，食品加工廠得知乙公司的包裝紙質量較好，而且價格合理，因此，向乙公司致電，稱：“我公司愿購買貴公司的10000令A4型包裝紙，盼速發(fā)貨，運費由我公司承擔?！痹诎l(fā)出函電的第2天上午，乙公司發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，甲公司將5000令包裝紙運到，食品加工廠告知甲公司，他們已決定購買乙公司的貨物，因此不能購買甲公司的貨物。甲公司認為，食品加工廠的拒收貨物行為已構成違約，雙方協(xié)商不成，甲公司向法院起訴。[問題]（1）食品加工廠向甲、乙兩公司分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為？（2）甲、乙兩公司的復函行為是什么行為？（3）食品加工廠第二次向乙公司發(fā)函的行為是什么行為？（4）食品加工廠與乙公司之間的買賣合同是否成立？為什么？（5）食品加工廠與甲公司之間的買賣合同是否成立？為什么？（6）食品加工廠有無義務接受甲公司的包裝紙？本案中甲公司的損失應由誰承擔？34編輯版pppt[參考答案]（1）食品加工廠向甲、乙兩公司分別發(fā)函的行為在合同法上屬于要約邀請行為。所謂要約邀請是指僅僅是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，要約邀請人并不受該意思表示的約束。食品加工廠向甲、乙兩公司發(fā)函的內容并不包括合同的主要條款，如沒有價格方面的內容，可見，食品加工廠只是通過發(fā)函希望別人向自己發(fā)出要約。（2）甲、乙兩公司復函的行為是要約。根據(jù)《合同法》第14條、15條的規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，而且要約必須內容具體、確定，一經(jīng)承諾要約人即受要約的約束，本案中，甲、乙兩公司的復函行為都告知備有A4型的包裝紙，并告知了價格，內容明確具體，因此，他們的行為屬于要約。（3）食品加工廠第二次向乙公司發(fā)函的行為屬于承諾。根據(jù)《合同法》第21條、第30條的規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示，承諾的內容應當和要約的內容一致。從本案來看，食品加工廠第二次向乙公司發(fā)函的行為完全符合承諾的條件，屬于承諾行為。35編輯版pppt（4）食品加工廠與乙公司的買賣合同成立。根據(jù)《合同法》25、26條，承諾需要通知的，承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。本案中，乙公司在食品加工廠發(fā)出復函后第二天就發(fā)函表示準備發(fā)貨，已表明承諾通知已到達要約人，因此，食品加工廠與乙公司的買賣合同已經(jīng)成立。（5）食品加工廠與甲公司的買賣合同未成立。如前所述，食品加工廠向甲公司的發(fā)函是要約邀請，并不受其意思表示的拘束。甲公司的復函是要約而非承諾，食品加工廠對甲公司的要約并未承諾，因此合同未成立。（6）甲公司送貨的行為并非履行合同的行為，因為他們之間的合同未成立，因此食品加工廠也沒有接受甲公司貨物的義務，因此，甲公司因送貨而受到的損失，只能由自己承擔。36編輯版pppt【案例】某建筑公司因急需500t直徑12mm螺紋鋼，于2015.3.21分別向某金屬公司、某貿易公司、某鋼材市場三家經(jīng)營鋼材的企業(yè)發(fā)出函件，稱：“建筑公司急需500噸直徑12mm螺紋鋼，價格2500元/噸以內，如有貨，可在4.15前交貨，貨到后10日付清貨款。

貿易公司于4.15前交貨?！?/p>

建筑公司回電：“同意供貨。務必在4.15前交貨?！辟Q易公司開始備貨，做履行合同的準備。

鋼材市場收函后給建筑公司回電，要求將價格每噸調整為２５１０元。建筑公司未作答復。

金屬公司收函的當日（3.23）給建筑公司回電：“來函收悉，可按來函供貨?！?.30向建筑公司發(fā)運５００t螺紋鋼，4.5貨物抵達，建筑公司拒收貨物，理由是已與貿易公司達成協(xié)議，與金屬公司之間并無協(xié)議。金屬公司堅持要求建筑公司收貨付款，建筑公司于4.10通知貿易公司終止合同，停止供貨。貿易公司不同意終止協(xié)議，因貨已發(fā)出，要求按協(xié)議履行。4.15貿易公司的貨物抵達，建筑公司收貨。建筑公司仍拒絕接收金屬公司的鋼材，雙方協(xié)商無果，金屬公司向人民法院起訴，要求被告履行協(xié)議，收取原告所供５００噸貨物；判令被告支付貨款１２５萬元；承擔拒收貨物給原告造成的經(jīng)濟損失５.５萬元。

被告建筑公司答辯稱：當事人之間沒有達成協(xié)議，不存在合同關系，因被告發(fā)出的僅僅是一種邀請函，不是要約，原告收函后，發(fā)來的電文是一種要約，被告對原告的要約未承諾。因此，被告不應承擔收貨付款義務。法院應駁回原告的訴訟請求。問題1、被告建筑公司發(fā)出的信函是要約還是要約邀請？問題2、金屬公司與建筑公司的合同是否成立？問題3、本案其余合同是否都成立？問題4、本案如何判決？37編輯版pppt問題1、被告建筑公司發(fā)出的信函是要約還是要約邀請？本案中，建筑公司發(fā)出的函件屬于要約。因為建筑公司發(fā)出的函件，其內容具體明確。從函件上可體現(xiàn)出建筑公司在得到對此函件的承諾后，愿受其約束的意思。38編輯版pppt問題2、金屬公司與建筑公司的合同是否成立？成立第二十六條承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定。

本案，金屬公司收到函件（要約）后，不僅及時回電承諾建筑公司的要約，且已實際履行了合同，在要約確定的期限內向建筑公司供貨。即使金屬公司未向建筑公司回電，在建筑公司要約的期限內，按要約中的規(guī)格、數(shù)量等條件供貨，也是一種事實上的承諾（交易習慣可判斷）。也就是說，受要約人接到要約人的要約后，直接按要約內容作出履行行為，無須再作承諾通知。

39編輯版pppt問題3、本案其余合同是否都成立？貿易公司的次日回電為承諾。合同成立。鋼材市場的回電（變更價格）屬于新要約。建筑公司未作答復即沒有承諾。合同不成立。問題4、本案如何判決？法院審理后認為：被告發(fā)出的函件，其內容具體確定，表明經(jīng)對方承諾，發(fā)函人即受該意思表示約束，因此，被告所發(fā)出的函電應是要約；被告受其發(fā)出的要約約束，應承擔原告承諾生效后的合同成立的法律責任。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第六十條、第一百零七條，判決：１、被告履行接收原告所供５００噸鋼材義務；２、被告在本判決生效后十日內向原告支付貨款１２５萬元；３、被告承擔因拒絕收貨物給原告造成的經(jīng)濟損失４.３萬元。40編輯版pppt4.2.4合同成立的時間和地點1．合同成立的時間《合同法》第25條規(guī)定:“承諾生效時合同成立?！焙贤喠⒌姆绞?jīng)Q定合同成立的時間。2．合同成立的地點合同成立的地點即承諾生效的地點。根據(jù)承諾的方式和承諾生效時間規(guī)定的不同,合同成立的地點也不同。41編輯版pppt4.2.5締約過失責任

（1）概念（2）特點（3）類型締約過失責任是指在合同訂立過程中,由于當事人一方實施了違背誠實信用原則的行為而應承擔的損害賠償責任（1）假借訂立合同,惡意進行磋商。（2）故意隱瞞事實或提供虛假情況。（3）侵犯對方的商業(yè)秘密,給對方造成損失。（4）其它違背誠實信用原則的行為。，（1）締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中;（2）一方違背其依據(jù)誠實信用原則所應負的義務;（3）造成他人信賴利益的損失。42編輯版pppt《合同法》中規(guī)定的“締約過失責任”是指(

)。

A

．訂立合同時，由于本方對合同風險估計不足，履行過程中受到的損失應由自己負責

B．委托代理人訂立合同，由于條款約定不明確導致的損失，應由委托人承擔

C．由于本方授權簽訂合同代表的失誤而受到的損失，追究代表人締約的過失責任

D.因訂立合同時對方提供虛假情況而使本方受到損失，要求對方承擔賠償責任《合同法》規(guī)定，締約過失責任屬于(

)責任。

A．違約B．侵權C.“先合同義務”D．無過錯承擔締約過失的情形（

）。

A.假借訂立合同，惡意進行磋商

B.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況

C.有其他違背誠實信用原則的行為

D．違約、侵權

E.違反締約中的保密義務

D

CAB

CE43編輯版pppt甲經(jīng)營金山酒店，顧客爆滿，相鄰的銀海酒店由乙經(jīng)營，生意清淡。乙指使數(shù)十人進入金山酒店，2－3人占據(jù)一桌，每桌僅消費10余元。前來金山酒店就餐的顧客見無空桌，遂就近轉往銀海酒店。如此數(shù)日，銀海酒店收入大增。乙的行為應如何定性？

A．構成締約過失

B．構成欺詐行為

C．構成不當?shù)美?/p>

D．構成不正當競爭行為

D44編輯版pppt案例:業(yè)主未領規(guī)劃許可證而擅自招標負締約過失責任

某建設單位準備興建沿街門面,與某建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同.之后,承包人將各種設備、材料運抵工地開始施工.實施過程中,得知該工程不符合城市建設規(guī)劃,未領取施工規(guī)劃許可證,必須立即停止施工.最后,城市規(guī)劃管理部門對建設單位作出了行政處罰,處以罰款2萬元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受損失,向法院提起訴訟,要求發(fā)包人給予賠償.法院經(jīng)審理認為建設單位應承擔締約過失責任，賠償承包商因此造成的一切損失。此案例是因為業(yè)主（發(fā)包人）不具備法定條件而擅自發(fā)包導致工程還沒開工就承擔了締約過失的風險損失，這里提請業(yè)主一定要注意避免這種不必要的損失。45編輯版pppt案例業(yè)主對中標出爾反爾負締約過失責任2008年5月，長城公司對建設自己的辦公大樓實施招標。A建筑公司以500萬元承包費中標。6月8日，雙方正式簽訂了承包合同。在簽字蓋章時A建筑公司名稱與標書不符，長城公司負責人要求延期簽字蓋章，待董事會討論再決定。同年8月，長城公司決定重新招標，B建筑公司以480萬中標。長城公司當即通知B公司十天后正式簽訂書面合同，并交納首期承包費200萬元。中標次日，該管理公司向某公司借款200萬元，利率為11%。來到長城公司準備簽定書面合同并交納承包款。長城公司告知B，已于兩天前與A建筑公司正式簽約。B訴之法院要求長城公司負締約過失責任，賠償借款利息22萬元、投標和訂約直接損失2.3萬元。經(jīng)過審理，法院認定被告的行為構成締約過失。并根據(jù)《民法通則》第61條第1款、《合同法》第42條的規(guī)定，判決被告承擔原告投標、定約的損失9000元，同時駁回原告其他訴訟請求。46編輯版pppt案例業(yè)主未經(jīng)批準的項目進行招標負締約過失責任某市擬建機場,成立了建設項目法人,在項目建議書、可行性研究報告、設計任務書等經(jīng)上級管理部門審核后,報國務院、國家計委審批并向國務院計劃管理部門申請國家重大工程立項.審批過程中,項目法人以公開招標方式與3家中標的施工單位簽訂了《建設工程總承包合同》,約定由該3家施工單位共同為機場工程承包商,承包形式為一次包干,估算工程總價20億元.但合同簽訂后,國家計劃管理部門公布該工程為國家重大建設工程項目,批準的投資計劃為17億元.因此,該計劃下達后,項目法人馬上要求施工單位修改合同,降低包干造價,施工單位不同意,項目法人訴至法院,要求解除合同.法院審理認為該承包合同成立,但不生效.按《合同法》規(guī)定,一般情況下,合同成立即生效,除法律法規(guī)另有規(guī)定.在某些特殊情況下,合同成立了但并不生效,必須履行相關手續(xù)如登記、批準等之后,合同才生效.該合同標的是國家投資的重大建設工程項目,其工程造價必須經(jīng)國務院有關部門審批后,才可簽訂合同.因此,該合同違背國家投資計劃而無效.獲得國家相關部門審批同意是發(fā)包方的義務,機場項目法人負有締約過失責任,須賠償施工單位因項目法人的締約過失而造成的損失。47編輯版pppt案例業(yè)主因更換班子中斷招標負締約過失責任某高校綜合實驗大樓，于2008年3月公開招標，招標文件確定的投標截止時間和開標時間是2008年5月30日。共有8家投標人按照招標文件的要求提交了各自的投標文件和投標保證金80萬元。但直至2009年1月，招標人仍未通知開標，各投標人為此都進行了交涉，事后才得知該高校法定代表人和領導班子成員都被更換，班子內部對應當按照原定招標方案開標，還是進行重新設計和重新招標意見不一，爭執(zhí)不下。正在這時，其中一家投標人因反復交涉無果，向法院提起訴訟，要求判決招標人承擔締約過失責任。退還投標保證金80萬元，并賠償利息、投標費用和延期開標造成的損失共計30萬元。法院經(jīng)審理支持原告的訴訟請求判令此高校，判決生效之日退還投標保證金，并賠償由被告的締約過失造成的原告損失28.8萬元。48編輯版pppt案例：李某經(jīng)營的飯館準備轉讓，其價格比較優(yōu)惠。劉某有購買的想法，并與李某進行了商談。此時，陳某也有一飯館要轉讓，他得知此事后，想讓劉某買自己開辦的飯館，于是故意以商談購買李某的飯館為由向李某作出意思表示，并進行了長時間的談判。而陳某則暗地里與劉某簽訂了轉讓協(xié)議。隨后，陳某找借口不與李某簽訂購買飯館合同，造成李某飯館賣不出去，最終被迫以較低的價格賣給別人。此后，當李某得知陳某的所作所為之后，認為自己在飯館的轉讓過程中所遭受的損失完全是由于陳某的行為造成的，要求陳某賠償損失，陳某不同意。在遭到拒絕后，李某向法院提起訴訟。問題：李某的訴訟請求能否得到人民法院的支持？49編輯版pppt【參考答案】所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，因當事人一方的過錯給對方造成損害時，有過錯的一方當事人應承擔的民事責任。它是一種在締結合同中產(chǎn)生的、以誠信原則為法律基礎的、以補償對方損失為后果的民事責任。根據(jù)上述分析，本案中，陳某在沒有訂立合同的真實意思的情況下，假借訂立合同的名義與李某進行了長時間談判，致使李某與第三方協(xié)商未獲成功，遭受了不應有的損失，違背了誠實信用原則。根據(jù)《合同法》第四十二條的規(guī)定，陳某要承擔締約過失責任，應當就李某所遭受的損失進行賠償。50編輯版pppt4.3合同的效力及實例分析1．合同的效力2.合同生效的條件合同的效力又稱合同的法律效力，是法律賦予依法成立的合同具有約束當事人乃至第三人的強制力。（1）當事人須有締約能力。（2）意思表示真實（3）不違反法律和社會公共利益。（4）合同的形式合法。51編輯版pppt是指附條件的合同和附期限的合同，所附條件和期限即為合同的附款，它們控制合同效力的發(fā)生和消滅。《合同法》第45條規(guī)定當事人為了自己的利益，不正當?shù)刈柚箺l件成就時，視為條件成就；不正當?shù)卮俪蓷l件成就時，視為條件不成就。4.3.2合同的生效時間及附款合同1.合同的生效時間合同生效的一般原則是依法成立的合同,自成立時生效。如果合同生效附加了條件或期限,則合同在符合所附條件時生效或在所附期限到來時生效或失效。2.附款的合同52編輯版pppt4.3.3無權代理表見代理與表見代表1．無權代理2．表見代理3．表見代表行為人在無權代理的情況下（無代理權、超越代理權或代理權終止）以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人“有理由”相信行為人有代理權的，該代理行為叫表見代理。表見代理行為有效。法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道超越權限的以外，該代表行為稱表見代表，表見代表行為有效。53編輯版pppt4.3.4效力待定合同及類型1．效力待定合同的概念2．效力待定合同的類型效力待定的合同,是指合同欠缺有效要件,能否發(fā)生當事人預期的法律效力尚未確定,只有經(jīng)過有權人的追認,才能化欠缺有效要件為符合有效要件,發(fā)生當事人預期的法律效力。有權人在一定期間內不予追認,合同歸于無效。（1）限制行為能力人訂立的合同。（2）無代理權人以他人名義訂立的合同。（3）無處分權人處分他人財產(chǎn)的合同。54編輯版pppt4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同基本特征就是違反法律或者社會公共利益。（1）重大誤解訂立的合同。（2）顯失公平訂立的合同。（3）一方以欺詐、脅迫的訂立的合同。1．無效合同2.可變更、可撤銷合同

3.可變更、可撤銷合同種類又稱為相對無效的合同,是指欠缺合同有效要件,一方當事人有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷的合同。55編輯版pppt4.3.5無效合同及可撤銷可變更合同4．撤銷權的行使和消滅當事人通過訴訟或仲裁方式變更或撤銷；要變更的，法院或仲裁機構不得撤銷；有權撤銷的當事人知道撤銷是由而在一年內未行駛，撤銷權消滅；有撤銷權當事人知道撤銷是由后，可以明確表示或以行為放棄撤銷權。56編輯版pppt5.合同無效或被撤銷的法律后果無效的合同或者被撤銷的合同自始無效。部分無效且不影響其他部分效力的合同,其他部分仍然有效?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“如果合同中有造成對方人身傷害及因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責條款，該條款無效，但并不影響其他條款的有效性?！绷硗?，合同中有關解決爭議方法的條款具有獨立性，合同無效、被撤銷或者終止，不影響該條款的效力。對于無效合同和可撤銷合同的處理，應當根據(jù)合同無效的具體情況以及當事人過錯的有無和大小，分別作出如下處理。(1)返還財產(chǎn)或折價賠償。返還財產(chǎn)是指合同無效或被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。如果財產(chǎn)已不存在，無法返還的應當折價賠償。(2)賠償損失。合同被確認無效或宣布撤銷后，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯，應當按照責任的主次、輕重，分別承擔經(jīng)濟損失中與其責任相當?shù)姆蓊~。(3)財產(chǎn)歸收國家所有或者返還集體、第三人對于當事人惡意串通，故意訂立損害國家、集體或者第三人利益的合同，因此取得的財產(chǎn)應收歸國家所有或者返還集體、第三人。57編輯版pppt施工合同中的承包人到材料供應商處去購買水泥，由于水泥標號不清楚而將425號的水泥當作525號水泥購入。該買賣合同沒有仲裁條款，發(fā)現(xiàn)問題后，承包人應(

)。

A．向人民法院起訴，要求確認該合同無效

B．向人民法院起訴，要求撤銷該合同

C．向仲裁機構申請仲裁，要求確認該合同無效

D．向仲裁機構申請仲裁，要求撤銷該合同根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，屬于可變更、可撤消的合同的是（

）合同。

A．以欺詐、脅迫的手段訂立損害國家利益

B．以合法形式掩蓋非法目的

C.因重大誤解訂立或訂立時顯失公平

D．惡意串通，損害國家、集體或第三人利益

甲將工程機械借給乙使用，乙卻將該工程機械賣給丙。依據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，乙丙之間買賣工程機械合同的效力是(

)。

A．有效B.效力待定C．無效D．可變更或撤銷B

C

B

58編輯版pppt4.4合同的履行及實例分析4.4.1合同履行的原則與規(guī)則（1）全面履行原則。（2）協(xié)作履行的原則。

（1）質量要求不明確的,按國標、行標履行或按通常標準或符合合同目的標準履行。（2）價款或者報酬不明確的,按市場價格履行或按政府定價或指導價履行。（3）履行地點不明確的,在接受貨幣一方所在地履行;在不動產(chǎn)所在地履行;在履行義務一方所在地履行。（4）履行期限不明確的,債務人可以隨時履行（5）履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。（7）交付期限價格調整時,按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的,遇到價格上漲時,按照原價格執(zhí)行;價格下降時,按照新價格執(zhí)行。逾期提取標的物或者逾期付款的,遇到價格上漲時,按照新價格執(zhí)行;價格下降時,按照原價格執(zhí)行。59編輯版pppt【案例】原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地產(chǎn)公司。2008年11月22日某省A房地產(chǎn)公司就一住宅建設項目進行公開招標，該省B建筑公司與其他三家建筑公司共同參加了投標。結果由B建筑公司中標。2008年12月14日，A房地產(chǎn)公司就該項工程建設向B建筑公司發(fā)出中標通知書，其中載明：工程建筑面積74781平方米，中標價格8000萬元人民幣，要求于12月25日簽訂工程承包合同，12月28日開工。中標通知書發(fā)出后，B建筑公司按A房地產(chǎn)公司的要求提出，為抓緊工期，應該先做好施工準備，后簽工程合同。A房地產(chǎn)公司也就同意了這個意見。之后，B建筑公司進入了施工現(xiàn)場，平整了場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合A房地產(chǎn)公司在12月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內容的意見不一發(fā)生了爭議。A房產(chǎn)公司要求B建筑公司將工程中的一個專項工程分包給自己信賴的C公司，而B建筑公司以招標文件沒有要求必須分包而拒絕。2009.3.1，A房產(chǎn)公司明確函告B建筑公司：將“另行落實施工隊伍?！睙o可奈何的B建筑公司只得訴至工程所在地中級人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地產(chǎn)公司既已發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按招投標文件和《施工合同示范文本》的有關規(guī)定，簽訂工程承包合同是A房地產(chǎn)公司的法定義務。因此，B建筑公司要求A房產(chǎn)公司繼續(xù)履行合同，并賠償損失560萬元。但A房地產(chǎn)公司辯稱：雖然已發(fā)了中標通知書，但這個文件并無合同效力,且雙方的合同尚未簽訂,因此雙方還不存在合同上的權利義務關系,A房地產(chǎn)公司有權另行確定合同相對人。[問題]

（1）投標行為的法律性質是什么？為什么？（2）發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質是什么？為什么？(3)由于沒有訂立合同,雙方都有一定損失,雙方損失應當如何承擔?為什么？60編輯版pppt參考答案

（1）投標行為的法律性質是要約。原因在于，招標行為符合要約的概念和條件。投標的內容具體明確，因為投標意味著對招標文件的接受，再加上投標文件的內容，可以確定合同的全部內容，因此，投標行為將使合同內容具體確定。同時，投標人表明一旦中標，將受投標文件約束，表現(xiàn)為中標后將按照投標文件訂立合同，且往往以投標保證金作為保證，因此，也符合“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”這一條件。61編輯版pppt參考答案（2）發(fā)出中標通知書這一行為的法律性質是承諾。由于投標人投標的過程為要約，那么招標人在對各投標人的投標文件進行嚴格評審，確定某一投標人為中標人之后，向其發(fā)出的中標通知書即為對投標人要約的承諾。因為中標通知書的發(fā)出意味著招標人接受了投標人的投標文件，即中標通知書是受要約人（招標人）同意要約（投標文件）的意思表示。而投標文件又意味著對招標文件的接受，兩者的內容構成了明確具體的合同內容。62編輯版pppt參考答案

（3）由于沒有訂立合同，雙方都有一定損失?！墩袠送稑朔ā返谒氖鍡l規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡谒氖鶙l規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。”因此，如果雙方最終沒有簽訂合同，則應當有一方對此承擔法律責任。在正常的情況下，合同的內容都應當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。此時的處理原則可以適用《合同法》第六十一條和六十二條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第六十二條的規(guī)定。就本案而言，一般情況下，承包人（B建筑公司）應當自己完成發(fā)包的全部工作內容，承包的內容進行分包則為特殊情況；況且，我國立法并不鼓勵發(fā)包人指定分包。因此，不進行分包是一般的理解。從另一角度看，一般情況下不進行分包是交易習慣。因此，如果A房地產(chǎn)公司拒絕簽訂合同則應當承擔法律責任。63編輯版pppt4.4.2合同履行中的抗辯權1.同時履行抗辯權2.后履行抗辯權3.不安抗辯權一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求；一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求;先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。應當先履行義務的當事人,有確切證據(jù)證明后履行一方有未來不履行或者無力履行合同的情形時,可以中止履行。先履行一方可以中止履行64編輯版pppt同時履行抗辯權后履行抗辯權不安抗辯權（先履行抗辯權）適用條件共同點(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務(1)由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務不同點(2)合同中未約定履行的順序(3)對方當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務(4)對方的對價給付是可能履行的義務。(2)合同中約定了履行的順序(3)應當先履行合同的當事人沒有履行債務或者沒有正確履行債務(4)應當先履行的對價給付是可能履行的義務。(2)合同中約定了履行的順序(3)應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行；①經(jīng)營狀況嚴重惡化；②轉移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；③喪失商業(yè)信譽；④有喪失或可能喪失履行債務能力的其他情形。有權行使方雙方當事人均可行使后履行義務的一方當事人有權行使先履行義務的一方當事人有權行使采取的措施拒絕履行拒絕履行中止履行并及時通知對方其他對方提供適當擔保時，應當恢復履行。對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。65編輯版pppt根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，對于無效合同或者被撤銷的合同，其中仍具有法律效力的是獨立存在的有關（

）的條款。

A．違約責任B．履行期限和地點

C．質量保修范圍D.解決爭議方式某設備制造訂購合同，約定訂購方先支付合同總價10％作為預付款。訂購方在支付預付款前獲得確切證據(jù)證明制造方經(jīng)營狀況惡化，訂購方未按時支付預付款，這是訂購方行使的(

)。

A.不安抗辯權B.同時履行抗辯權C.后履行抗辯權D.合同中止履行的權利D

A

66編輯版pppt[案例]甲公司因轉產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某與乙公司簽訂了一份機床轉讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內付清款項。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔保，乙公司予以拒絕。又過了1個月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：（1）甲公司股東會決議規(guī)定，對精密機床的處置應經(jīng)股東會特別決議；（2）甲公司的機床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費50萬元。11月5日，甲公司將機床提走并約定10天內付保管費，丙公司可對該機床行使留置權。現(xiàn)丙公司要求對該機床行使留置權。[問題]（1）甲公司與乙公司之間轉讓機床的合同是否有效？為什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？（3）甲公司能否解除合同？為什么？（4）丙公司能否行使留置權？為什么？67編輯版pppt【參考答案】（1）甲公司與乙公司之間轉讓機床的合同有效。因為根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效，屬于表見代表。雖然甲公司董事長王某轉讓機床的行為不符合該公司股東會的決議規(guī)定，屬于超越權限的行為，但由于相對人乙公司并不知道也不應當知道其合同的簽訂超越了王某的權限，所以該合同是有效的。（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因為根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，應當先履行債務的當事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，可以中止履行，屬于不安抗辯權。（3）甲公司可以解除合同。因為根據(jù)《合同法》第69條的規(guī)定，當事人依法中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。（4）丙公司不能行使留置權。因為根據(jù)《擔保法》的留置權的法定要件之一是債權人對留置物的占有。而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對機床的占有。因此不能行使留置權。68編輯版pppt4.4.3合同履行中的代位權債權人的代位權,是指債務人怠于行使其到期債權,而危害到債權人的權利時,債權人可以取代債務人的地位,行使債務人的權利。債權人提起代位權訴訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法；(二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！逗贤ā返?3條“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄?。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！薄逗贤ā方忉?一)第12條專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金。安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。69編輯版pppt4.4.4合同履行中的撤銷權債權人的撤銷權,是指因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內行使。自債務人的行為發(fā)生之日起5年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。70編輯版pppt4.4.5合同履行中的擔保是指合同的當事人雙方為了使合同能夠得到全面按約履行，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種具有法律效力的保護措施。具有從屬性和預防性特點。

1.保證2.抵押3.質押4.留置5.定金71編輯版pppt1.保證(1)概念：是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或承擔責任的法律行為。保證是保證債權債務履行的手段，是隨著債權債務合同的從合同，保證與其保證的債權同時存在，債權消滅時，保證責任也消滅。

(2)保證人

(3)保證合同(4)保證方式(5)保證責任范圍及保證期間

保證責任是指債務人不履行債務時，保證人依據(jù)保證合同的約定所應承擔的責任。保證人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?；保證人負責賠償損失。保證人應對包括主債權及利息、違約金、損害賠償和實現(xiàn)債權的費用的全部債務承擔責任。

一般保證的擔保人與債權人末約定保證期間的，保證期間為主債權履行期間屆滿之日起六個月。債權人末在合同約定和法律規(guī)定的保證期間內主張權利（仲裁或訴訟），保證人免除保證責任。

國家機關、學校、幼兒園、醫(yī)院、社會團體、法人的分支機構不得作為保證人1)被保證的主債權種類、數(shù)量；

2)債務人履行債務的期限；

3)保證的方式；

4)保證擔保的范圍；

5)保證的期間；

6)雙方認為需要約定的其他事項。

一是一般保證，二是連帶保證72編輯版pppt2.抵押(1)概念：抵押是指債務人或者第三人不轉移對特定財產(chǎn)(主要是不動產(chǎn))的占有，將該財產(chǎn)作為債權的擔保。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產(chǎn)或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。設定抵押的債務人或者第三人稱抵押人，接受抵押的債權人稱抵押權人。

(2)可以和禁止抵押的財產(chǎn)

(3)抵押合同(4)抵押的效力

抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；3)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；

4)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)；

5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；6)依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

1)被擔保的主債權種類、數(shù)額；2)債務人履行債務的期限；3)抵押物的名稱、數(shù)量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；4)抵押擔保的范圍5)當事人認為需要約定的其他事項。

73編輯版pppt3.質押

(1)概念：是指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權利轉移債權人占有，用以擔保債權的實現(xiàn)，當債務人不能履行債務時，債權人依法有權就該動產(chǎn)或權利優(yōu)先得到清償?shù)膿７尚袨椤?/p>

(2)質押的種類

1)動產(chǎn)質押

2)權利質押

1）動產(chǎn)質押

2）權利質押兩種。

動產(chǎn)質押的概念

動產(chǎn)質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有，將該動產(chǎn)作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)姆尚袨椤?/p>

權利質押的概念

權利質押是指出質人將其法定的可以質押的權利憑證交付質權人，以擔保質權人的債權得以實現(xiàn)的法津行為。

74編輯版pppt4.留置(1)概念：是指合同當事人一方依據(jù)法律規(guī)定或合同約定，占有合同中對方的財產(chǎn)，有權留置以保護自身合法利益的法律行為。因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。法律規(guī)定可以留置的其他合同，債權人也享有留置權。

(2)留置合同、

(3)留置擔保的范圍

(4)留置權人的權利和義務P93(5)留置權的實現(xiàn)

合同當事人雙方為調整債權、債務關系應簽訂留置合同，以保障債權人和債務人的合法權益。債權人為留置權人，債務人為留置人。

留置擔保包括主債權及利息、違約金、損害賠償金，留置物保管費用和為實現(xiàn)留置權的費用。

施工合同是否屬于留置合同75編輯版pppt質押和留置的區(qū)別

1

、性質不同，留置為法定擔保，質押為約定擔保2、標的物不同，留置物必須與主債務有關聯(lián)性，不涉及第三人財產(chǎn)，質押不受此限制。3、占有標的物的原因不同。在留置關系中，債權人最初占有債務人的動產(chǎn)是為履行主債的需要，只是在約定的期限屆滿時，債務人仍未履行義務，債權人才變?yōu)榱糁脵嗳耍|押人占有質物的原因是為了擔保主債權的實現(xiàn)。4、行使條件不同，留置權的實現(xiàn)受催告期的限制，質押行使沒有這種約束。5、消滅原因不同，留置權人一旦喪失對留置物的占有，留置權即消滅，質押喪失對質物的占有，并不當然導致質押的消滅。

6、質押適用于幾乎各種類型的合同，而留置一般主要適用于保管合同、運輸合同、加工承攬合同。質押可質押動產(chǎn)和權利，而留置只適用于動產(chǎn)。76編輯版pppt5.定金(1)概念：是指合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行，在按合同規(guī)定應給付的款額內，向對方預先給付一定數(shù)額的貨幣。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

(2)定金合同

(3)定金數(shù)額的限制(4)定金的效力當事人采用定金方式作擔保時，應簽訂書面合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。當事人約定，但不得超過主合同標的的20%。給付方：無權返還；收受方：雙倍返還77編輯版pppt78編輯版pppt一、合同的變更

二、合同的轉讓

三、合同的終止

4.5合同的變更轉讓與終止廣義的合同變更包括合同內容的變更和合同主體的變更。而狹義的合同變更只包括合同內容的變更。是指合同當事人一方將其合同的權利和義務全部或部分轉讓給第三人的行為。合同的終止,又稱合同的消滅,是指合同當事人之間的權利義務關系因一定法律事實的出現(xiàn)而不復存在。我國《合同法》規(guī)定了合同終止的七種情形。79編輯版pppt4.5.1合同的變更

1.合同變更的特點2.合同變更的條件(1)原已存在著合同關系。(2)合同的變更在原則上必須經(jīng)過當事人協(xié)商一致。(3)合同的變更必須遵循法定的程序和方式。(4)合同變更使合同內容發(fā)生變化。3.合同變更的法律效力（1）合同變更需當事人協(xié)商一致。（2）合同變更在原合同履行完畢之前進行。（3）合同變更是部分變更而不是全部變更。（1）變更合同的協(xié)議生效后，原合同的效力即終止。（2）合同的變更只對合同未履行的部分有效，但當事人另有約定的，從其約定。（3）合同的變更不影響當事人請求損害賠償?shù)臋嗬春贤淖兏⒉浑y免除當事人的損害賠償責任。（4）當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。80編輯版pppt4.5.2合同的轉讓及其轉讓的內容一、合同權利的轉讓二、合同義務的移轉三、合同權利義務的概括移轉

81編輯版pppt1、合同權利轉讓的概念

一、合同權利的轉讓所謂合同權利的轉讓，是指合同債權人通過協(xié)議將其債權全部或部分地轉讓給第三人的行為。

合同權利轉讓是指不改變合同權利的內容，由債權人將權利轉讓給第三人。權利轉讓的當事人是債權人和第三人。2、合同權利轉讓的條件1．須有有效的合同權利存在2．轉讓雙方之間必須達成轉讓合意3．轉讓的合同權利具有可讓與性82編輯版pppt二、合同義務的轉移1、概念合同義務的移轉又稱債務承擔，是指基于債權人、債務人與第三人之間達成的協(xié)議將債務移轉給第三人承擔。

2、合同義務移轉的條件

（1）必須有有效合同義務存在（2）轉讓的合同義務須具有可讓與性（3）必須存在合同義務移轉的協(xié)議（4）必須經(jīng)債權人的同意（5）必須依法辦理有關手續(xù)3、合同義務移轉的效力（1）合同義務全部轉移的效力（2）合同義務部分轉移的效力（3）義務轉移后的抗辯權（4）新債務人承擔的相關從義務83編輯版pppt三、合同權利義務的概括移轉我國《合同法》第88條規(guī)定：“當事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人?！边@就是對合同權利和義務的概括移轉的規(guī)定。所謂合同權利和義務的概括移轉，是指由原合同當事人一方將其債權債務一并移轉給第三人，由第三人概括地繼受這些債權債務。通常有兩種情形，一為合同承受:是指合同當事人一方將其在合同中的權利義務全部轉移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受權利并負擔義務。一為企業(yè)合并

84編輯版pppt合同權利義務的概括移轉生效要件（1）須有有效的合同存在。（2）承受的合同須為雙務合同。單務合同只能成立單純的債權讓與或債務承擔，故不能成為合同的標的。（3）須原合同當事人與第三人達成合同承受的合意。（4）須經(jīng)對方當事人同意。

合同承受的效力承受人取得原合同當事人享有的一切權利和負擔的一切義務原合同當事人完全脫離合同關系。嗣后合同的履行或者不履行以及合同的變更或解除，概與原合同當事人無關。