規(guī)制外資非正常撤離的法律實(shí)施問題研究

第第頁規(guī)制外資非正常撤離的法律實(shí)施問題研究【摘要】外資非正常撤離是對(duì)未履行在資本輸入國的納稅和清算義務(wù)的外資退出行為的總體性描述。外資非正常撤離不僅損害了企業(yè)相關(guān)利益方的權(quán)益，影響我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時(shí)也會(huì)帶來一系列民商事爭議以及涉外法律糾紛。通過對(duì)于外資非正常撤離的法律規(guī)制的成因分析以及在現(xiàn)有的法律實(shí)施層面進(jìn)行有效的規(guī)制，以期對(duì)外資非正常撤離行為起到有效的法律規(guī)制作用。

【關(guān)鍵詞】外資；非正常撤離；法律分析

外資非正常撤離是對(duì)未履行在資本輸入國的納稅和清算義務(wù)的外資退出行為的總體性描述，主要表現(xiàn)為沒有清算債務(wù)和申請(qǐng)破產(chǎn)、不按合法程序而突然撤離投資地區(qū)等違反相關(guān)法律法規(guī)的行為。這種行為不僅嚴(yán)重地?fù)p害了企業(yè)的其他投資者、債權(quán)人以及相關(guān)勞動(dòng)者的利益，而且對(duì)于中國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了一定的不良影響。對(duì)于外資非正常撤離，我國已出臺(tái)了一系列法律法規(guī)以及相關(guān)措施，從一定程度上規(guī)制了外資非正常撤離的情況發(fā)生。但是，由于受到一定條件的制約，規(guī)制外資非正常撤離相關(guān)制度的實(shí)施還存在著一些有待完善的地方。

一、外資非正常撤離立法現(xiàn)狀

目前，我國對(duì)于外資規(guī)制的法律法規(guī)以及行政規(guī)章數(shù)量較多，并形成從中央到地方的層次。但對(duì)于外資非正常撤離的直接規(guī)制的有效的法律文件主要為中華人民共和國商務(wù)部、中華人民共和國外交部、中華人民共和國公安部、中華人民共和國司法部聯(lián)合發(fā)布的《外資非正常撤離中國相關(guān)利益方跨國追究與訴訟工作指引》（以下簡稱《指引》）。另外，從現(xiàn)有的、司法實(shí)踐中運(yùn)用較多的相關(guān)法律法規(guī)中，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》又有著較大的重復(fù)性，據(jù)相關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》三部法律重復(fù)規(guī)定達(dá)50%以上。

二、外資非正常撤離法律成因分析

外資非正常撤離問題有著較為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)原因和法律原因，就其主要法律原因總體上可以從國際層面和國內(nèi)層面兩個(gè)層面進(jìn)行探討。

（一）國際層面

第一，國際司法協(xié)調(diào)中出現(xiàn)“空白區(qū)域”。由于外資非正常撤離的過程中會(huì)涉及到多個(gè)國家或地區(qū)的法律制度以及司法部門，而不同地區(qū)的法律制度以及司法實(shí)踐會(huì)有一定的差異。尤其在沒有締結(jié)專門的雙邊條約或共同的多邊條約的情況下，這些差異一方面影響了彼此之間在司法協(xié)助方面溝通，從而進(jìn)一步影響了相關(guān)工作效率；另一方面由于存在著各地區(qū)對(duì)于同一法律現(xiàn)象的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及不同法律裁量，也在一定程度上造成司法實(shí)踐中的“空白區(qū)域”，導(dǎo)致無法進(jìn)行有效的規(guī)制。

第二，相關(guān)國際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)則未能進(jìn)行有效運(yùn)用。隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展以及在國際社會(huì)中的地位逐漸提高，我國參加了一系列國際組織，并簽訂了一系列國際條約和協(xié)定，其中不乏與投資相關(guān)的國際條約和協(xié)定。這些國際性條約和協(xié)定豐富了我國涉外經(jīng)濟(jì)法律制度，也使得我國對(duì)于國際經(jīng)濟(jì)秩序有了一定的領(lǐng)域?qū)τ谙嚓P(guān)規(guī)則有了進(jìn)一步的認(rèn)知。但是，由于長期以來相關(guān)規(guī)則的熟悉程度較之與西方發(fā)達(dá)國家還存在著一定的距離，導(dǎo)致在一些外資非正常撤離發(fā)生時(shí)，無法有效地運(yùn)用相關(guān)國際法層面的規(guī)則對(duì)我國利益進(jìn)行有效地保護(hù)。同時(shí)，我國未能廣泛地通過雙邊、多邊貿(mào)易協(xié)定對(duì)來自協(xié)定簽署國的投資者進(jìn)行有效的制約。因此，導(dǎo)致了一部分外商投資者在惡意抽離資金從國內(nèi)出逃，卻無法查實(shí)其投資者相關(guān)資產(chǎn)去向，甚至無法追償損失以及對(duì)相關(guān)抽逃的投資者予以法律制裁。

（二）國內(nèi)層面

第一，我國關(guān)于外資法律體系結(jié)構(gòu)相對(duì)零散，對(duì)于外資撤離相關(guān)規(guī)范性文件相對(duì)較少。由于我國關(guān)于外資問題所制定的法律法規(guī)部門規(guī)章等規(guī)范性文件相對(duì)較多并且分散，并有可能導(dǎo)致對(duì)于同一問題經(jīng)不同機(jī)關(guān)規(guī)范就會(huì)出現(xiàn)不同的法律效果的現(xiàn)象，使外商無所適從。對(duì)于外資撤離問題，主要依靠《破產(chǎn)法》以及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》中部分條文規(guī)定形成的退出機(jī)制。雖然已有《指引》，但是，相對(duì)于準(zhǔn)入時(shí)較為完備的法律法規(guī)制度，還是略顯單薄。而所謂的外資退出機(jī)制的法律條文也只是散見于這些主要約束外商投資企業(yè)準(zhǔn)入與運(yùn)營的法律之中的個(gè)別條文之中，并未形成實(shí)質(zhì)意義上的針對(duì)外資撤離和清退的法律。在國家法律層面，至今尚未有專門的立法，而相對(duì)的外資準(zhǔn)入則有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等一系列國家立法進(jìn)行約束。

第二，我國對(duì)于外資退出所引起的相關(guān)問題的關(guān)注程度不高。這主要由于我國對(duì)于外資準(zhǔn)入后的監(jiān)管制度相對(duì)松散造成的。我國地方政府外資情節(jié)深厚，長期以來將“以政績?yōu)閷?dǎo)向”作為招商引資策略，通過各種優(yōu)惠政策將外資引進(jìn)，但疏于對(duì)于外資企業(yè)的資質(zhì)考核、定期監(jiān)管、環(huán)境污染等指標(biāo)控制。當(dāng)外資進(jìn)入中國在當(dāng)?shù)亟⑵髽I(yè)開工投產(chǎn)時(shí)，當(dāng)?shù)卣阒饾u怠于對(duì)外資企業(yè)的監(jiān)管，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)外資企業(yè)破產(chǎn)倒閉、外商撤離的苗頭。因此，在外資出現(xiàn)非正常撤離或者有情況表明境外投資者可能出現(xiàn)非正常撤離時(shí)，無法即使予以規(guī)制，導(dǎo)致相關(guān)司法救濟(jì)成本增加，障礙較大。

第三，國內(nèi)法律外資退出機(jī)制成本將對(duì)較高。目前，我國對(duì)于外資退出的程序相對(duì)較為復(fù)雜，時(shí)間較長。冗長而繁瑣的程序成為境外投資者撤離的障礙，因此，投資者通過非正常撤離方式直接抽逃資金進(jìn)而撤離。除此之外，相對(duì)于國內(nèi)企業(yè)來說，外資撤離又牽著到如何撤離至境外，而這又產(chǎn)生一定的成本。這些復(fù)雜的程序使得外商投資者在等待外資撤離的過程中，時(shí)間較長、難度加大，使得撤離成本整體相對(duì)增加。為了使得退出成本減少，降低因外資撤離而對(duì)其產(chǎn)生的進(jìn)一步成本，外商投資者會(huì)采取非正常撤離的方式抽逃撤離隱匿外資。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)看到，隨著我國改革開放的不斷深化，上述的法律也在不斷的調(diào)整過程。例如，為了加快政府職能轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新對(duì)外開放模式，進(jìn)一步探索深化改革開放的經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議決定授權(quán)國務(wù)院在上海外高橋保稅區(qū)、上海外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)基礎(chǔ)上設(shè)立的中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)，暫時(shí)調(diào)整《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的部分有關(guān)行政審批。

三、規(guī)制外資非正常撤離的法律實(shí)施

（一）國內(nèi)法層面的法律實(shí)施規(guī)制

在民商事法律層面，充分利用《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）等相關(guān)法律法規(guī)，充分保障相關(guān)債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)《合同法》第六十八條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”同時(shí)，《合同法》第六十九條規(guī)定，當(dāng)外資非正常撤離或可能出現(xiàn)外資非正常撤離的情形時(shí)，相關(guān)三資企業(yè)的債權(quán)人可以行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同并要求相關(guān)三資企業(yè)提供必要的擔(dān)保；或解除合同，以防止債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，將損失降到最小。當(dāng)企業(yè)發(fā)生外商投資者將資金以非正常撤離的方式抽逃外資，相關(guān)股東或與企業(yè)經(jīng)營有利害關(guān)系的主體，可以依據(jù)“刺破公司的面紗”等相關(guān)理論，要求非正常撤離外資的外商投資者，直接承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）中對(duì)此也有所規(guī)定?！豆痉ā返诙畻l第三款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

在行政法律層面，相關(guān)工商管理部門、稅務(wù)部門可以依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)、部門規(guī)章等規(guī)范性文件的規(guī)定，對(duì)于出現(xiàn)外資非正常撤離的三資企業(yè)以及相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行必要的行政處罰。同時(shí)，有學(xué)者指出，行政指導(dǎo)裁量權(quán)的存在使得行政指導(dǎo)主體獲得了較之嚴(yán)格法治主義之下的更為寬泛的自由，但由于行政指導(dǎo)追求簡便快捷的實(shí)效，故而程序設(shè)計(jì)往往較為簡約，缺乏嚴(yán)格的法律規(guī)范，救濟(jì)機(jī)制也有欠缺，容易出現(xiàn)違法和濫用現(xiàn)象，必須受到約束。因此，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于行政執(zhí)法人員運(yùn)用行政裁量權(quán)的監(jiān)管，對(duì)于監(jiān)管不力、有所失職、尚未構(gòu)成行為的國家工作人員，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)行政法規(guī)予以行政處罰。

在刑事法律層面，對(duì)于外資非正常撤離的行為人，情節(jié)嚴(yán)重，造成較大危害時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的相關(guān)規(guī)定，予以定罪處罰。公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，《刑法》第一百五十九條規(guī)定，相關(guān)行為人或單位可能構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。同時(shí)，如果因?yàn)橥馍掏顿Y者擅自抽離資金，導(dǎo)致企業(yè)應(yīng)繳稅款減少，情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)《刑法》第二百零一條以及第二百一十一條的規(guī)定，相關(guān)行為人或單位可能構(gòu)成逃稅罪。此外，如果行為人以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規(guī)定，行為人可能構(gòu)成拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪。

（二）國際法層面的法律實(shí)施規(guī)制

第一，參照我國相對(duì)成熟的打擊犯罪的國際合作模式，加強(qiáng)對(duì)于外資非常撤離的國際化合作。由于外資非正常撤離的涉外性，因此國際合作顯得十分重要。在這方面，我們可以參照相對(duì)成熟的國際合作模式，如我國對(duì)于職務(wù)犯罪的跨國追逃和懲治的模式。國際社會(huì)懲治職務(wù)犯罪的一個(gè)重要趨勢是編織嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)，使職務(wù)犯罪分子沒有逃脫刑罰制裁的可能，盡可能防止任何形式、任何領(lǐng)域的職務(wù)犯罪行為成為漏網(wǎng)之魚。在此趨勢下，一方面我國積極參與國際跨國職務(wù)犯罪的相關(guān)合作，另一方面積極組織和開展與各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)于涉及我國的涉嫌職務(wù)犯罪人員進(jìn)行聯(lián)合追逃。對(duì)于外資非正常撤離的法律規(guī)制，也可以借鑒上述聯(lián)合規(guī)制的模式。尤其在我國即將與其他國家和地區(qū)建立相關(guān)自由貿(mào)易區(qū)以及相關(guān)投資合作組織的背景下，更加應(yīng)該在相關(guān)組織條約框架下建立相應(yīng)合作模式，以保障相關(guān)機(jī)制的正常運(yùn)行。

第二，在國際法的實(shí)施層面，《指引》對(duì)外資非正常撤離中，中方當(dāng)事人相關(guān)民事、刑事訴訟予以指引，并將《民商事司法協(xié)助條約》、《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》與《指引》規(guī)范相聯(lián)系，共同應(yīng)對(duì)外資非正常撤離。外資非正常撤離事件發(fā)生后，中方當(dāng)事人要及時(shí)向有關(guān)司法主管部門（法院或偵查機(jī)關(guān)）申請(qǐng)民商事或刑事案件立案。對(duì)于相關(guān)司法主管機(jī)關(guān)在接到相關(guān)申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)審查，依據(jù)具體情況，按照國內(nèi)程序以及相關(guān)國際條約或協(xié)定的規(guī)范進(jìn)行，如需外方提供司法協(xié)助，應(yīng)及時(shí)按照相關(guān)條約規(guī)定，按照程序要求外方給予司法協(xié)助。作為相關(guān)權(quán)益方的中方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)積極收集相關(guān)證據(jù)按照相關(guān)程序法律的規(guī)定進(jìn)行民事訴訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益。必要時(shí)，可通過我國參加的相關(guān)國際條約，如《民商事司法協(xié)助條約》，提供司法援助。如中方當(dāng)事人勝訴后，在執(zhí)行時(shí)涉及境外財(cái)產(chǎn)的，可依據(jù)《民商事司法協(xié)助條約》，要求財(cái)產(chǎn)所在地的法院依照相關(guān)規(guī)定予以承認(rèn)和執(zhí)行中國法院已生效的判決和裁定。對(duì)于涉嫌犯罪的行為人，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)《刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》等刑事法律規(guī)范以及《刑事司法協(xié)助條約》和《引渡條約》等我國參加的國際條約，予以定罪處罰，必要時(shí)請(qǐng)求相關(guān)方面予以引渡，以最大程度地確保犯罪嫌疑人受到法律追究。

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