行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究

【正文】一、問題的提出我們在實(shí)踐中遇到了這樣一些案例：案例1.1999年1月4日發(fā)生在重慶市綦江縣的“虹橋垮塌事件”。修建虹橋工程是綦江縣的重點(diǎn)工程，在整個(gè)虹橋的修建過程中必須依法經(jīng)過立項(xiàng)審批、規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程招投標(biāo)、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可、承擔(dān)施工任務(wù)單位和個(gè)人的資格檢查及監(jiān)督、工程驗(yàn)收等法定環(huán)節(jié)。這一系列的工作必須由有權(quán)行政主體依法做出，但是，綦江縣政府及其各職能部門卻沒有依法采取相應(yīng)的措施，致使工程成為“豆腐渣”工程，而且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門提出虹橋有質(zhì)量問題，有關(guān)職能部門仍然沒履行法定職責(zé)，致使慘案發(fā)生。雖然有關(guān)責(zé)任人已受到刑事處罰，可是，對于死去的40多人和受傷的14個(gè)人，他們損失應(yīng)由誰來承擔(dān)呢？案例2.個(gè)體戶李某，擬開辦一個(gè)食品店，李某于1998年10月租了臨街門面一間，月租金5000元。經(jīng)過半個(gè)多月的裝修準(zhǔn)備工作和對員工進(jìn)行體檢后，于1998年11月初向區(qū)衛(wèi)生防疫站申請辦理衛(wèi)生許可證，到12月底防疫站未派員去實(shí)地檢查，其后李某從1998年12月起至1999年3月多次要求防疫站派員去檢查，防疫站以工作忙為由一直未派員去實(shí)地檢查，李某因無衛(wèi)生許可證和營業(yè)執(zhí)照，一直沒有營業(yè)。到1999年5月底，李某以衛(wèi)生防疫站沒有履行法定職責(zé)、給自己造成了30000萬元房租損失為由，向法院提出申請要求判決衛(wèi)生防疫站履行法定職責(zé)、賠償自己的損失。李某的損失應(yīng)由誰來承擔(dān)？上述案例可能不是最典型的案例，但是類似的案件時(shí)有發(fā)生。從這些案件中不難發(fā)現(xiàn)，引起糾紛發(fā)生的原因都是由于行政機(jī)關(guān)或個(gè)人沒有履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了損害，而受害人從其他地方又得不到賠償。這類損害是否應(yīng)由國家賠償呢？從我國現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條雖然規(guī)定了“公民、法人或其他組織認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的”可以依法提起行政訴訟。但是，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以提起行政賠償。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)不知道應(yīng)該如何解決這類問題。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任的問題。二、行政不作為違法涵義的界定研究行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，首先，應(yīng)從法學(xué)理論上對行政不作為違法的涵義加以界定。目前理論界對于行政不作為違法的問題研究較少，所持觀點(diǎn)也不一致，大多數(shù)學(xué)者只在論述行政行為種類時(shí)或在論述行政行為的司法審查時(shí)談到行政不作為，而且沒有直接表述為行政不作為違法。他們所要表達(dá)的意思已包含有本文所用的“行政不作為違法”一詞的一部分意思，但不準(zhǔn)確、全面。具體是：“第一種表述：行政不作為是指行政主體依公民、法人或其他組織的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的法定職責(zé)，卻不履行或者拖延履行的一種行為方式?！?〕第二種表述：行政不作為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也有可能履行相應(yīng)的法定職責(zé)，但卻不履行或者拖延履行的行為形式?！?〕第三種表述：行政不作為是行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為?！?〕第四種表述：行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)?！薄?〕這些對行政不作為的界定。對我們界定行政不作為違法的含義有參考和借鑒意義。目前，在理論界直接將行政不作為違法加以界定的主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)，行政不作為違法是指行政機(jī)關(guān)在方式或內(nèi)容上有積極作為的義務(wù)，但其不為的狀態(tài)。〔5〕第二種觀點(diǎn)：行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員）有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)?！?〕經(jīng)過對以上行政不作為表述和行政不作為違法的定義分析，筆者認(rèn)為，在界定行政不作為違法的含義時(shí)必須考慮到以下幾個(gè)問題：首先，必須正確界定行政不作為違法主體。在我國，履行行政作為義務(wù)的主體主要是行政機(jī)關(guān)，但法律、法規(guī)也把部分行政權(quán)授予非行政機(jī)關(guān)的組織行使，這些組織在行政公務(wù)活動(dòng)中無正當(dāng)理由不履行積極的法定義務(wù)的狀態(tài)，同樣應(yīng)構(gòu)成行政不作為違法。案例1中的綦江縣工程質(zhì)量監(jiān)督站就屬于這種情況。因此，第一種關(guān)于行政不作為違法的論述主體界定上就有缺陷。另外在界定行政不作為違法的主體時(shí)還應(yīng)充分考慮到負(fù)有法定作為義務(wù)的公務(wù)員以及行政機(jī)關(guān)委托的個(gè)人的不作為違法情況。如案例3中的執(zhí)勤警察王某。其次，必須認(rèn)識到行政不作為違法與行政不作為并非等同，因?yàn)樵诜▽W(xué)界并未約定俗成行政不作為就是指行政不作為違法，如果將兩個(gè)概念等同使用必然造成概念上的混亂。因此，在理論和實(shí)踐中討論行政主體不履行應(yīng)履行的積極義務(wù)的違法行為時(shí)，最好用行政不作為違法概念。有的學(xué)者將行政主體不履行應(yīng)履行法定的積極義務(wù)的違法行為，歸到行政失職一種行為，筆者認(rèn)為這種理解是分類標(biāo)準(zhǔn)所致，本文在此不詳述。第三，必須正確理解法律義務(wù)有積極義務(wù)和消極義務(wù)之分（或分為作為義務(wù)與不作為義務(wù)），〔7〕因此，在界定行政不作為違法時(shí)不能簡單定義為行政主體不履行法定義務(wù)。否則，會(huì)將行政越權(quán)違法、向社會(huì)攤派等行政機(jī)關(guān)不履行消極法律義務(wù)的行為也歸入行政不作為違法之例。第四，必須認(rèn)識到不履行行政作為義務(wù)的狀態(tài)是否構(gòu)成行政不作為違法。在法學(xué)理論中有主客觀條件之分，同樣，在界定行政不作為違法時(shí)必須考慮到主客觀因素，即行政主體即使有法定作為義務(wù)，但因客觀條件無法履行的，并不構(gòu)成行政不作為違法。但是，這里所指客觀條件不能簡單來理解。第五，不能把行政作為違法限定在行政主體必須依相對人的合法申請、有能力履行法定作為義務(wù)而不履行狀態(tài)，如果這樣理解，筆者認(rèn)為是縮小了行政不作為違法的內(nèi)涵。持有這種觀點(diǎn)的人主要是受《行政訴訟法》規(guī)定的影響。行政機(jī)關(guān)的許多法定義務(wù)即使沒有相對人申請也是客觀存在并必須積極履行，如案例1中的有關(guān)行政機(jī)關(guān)都負(fù)有監(jiān)督的義務(wù)，即沒有相對人申請，該行政機(jī)關(guān)也必須積極、認(rèn)真履行。基于以上考慮，筆者認(rèn)為，行政不作為違法是指行政主體（通過其工作人員或被委托的個(gè)人）有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行（包括沒有正確履行）的狀態(tài)。此定義主要有以下幾層意思：第一，行政不作為違法必須以行政主體及其工作人員，以及被委托的個(gè)人有法定的義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)；第二，行政不作為違法以行政主體及其工作人員，以及被委托的人沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件；第三，“沒有履行”不是行政主體因客觀原因如地震等，而是有履行能力，但它故意未履行、延遲履行、因疏忽未履行或第四，有利于我國國家賠償制度和行政立法的完善。行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題，實(shí)際上是我國國家賠償制度中的一種缺陷，必須加以完善。將行政不作為違法的責(zé)任歸到國家賠償責(zé)任中去對我國國家賠償制度的完善是十分必要的，也可以改變過去在行政立法中只強(qiáng)調(diào)權(quán)力，而忽視義務(wù)的存在的情況。當(dāng)然確立行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任的價(jià)值不僅限于上述幾方面，它對于提高公民法律意識、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、建設(shè)社會(huì)主義法治國家也很有價(jià)值。四、行政不作為違法國家負(fù)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的設(shè)定在明確行政不作為違法國家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任后，并不是說，所有的行政不作為違法都應(yīng)由國家負(fù)賠償責(zé)任，國家對行政不作為違法負(fù)賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。對此，筆者作如下分析設(shè)定供大家參考：1.必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人，下同）的行政不作為違法行為。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，行政主體必須負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，如果不負(fù)有這種義務(wù)就不存在承擔(dān)責(zé)任的問題。例如，案例3中，如果張某求助對象不是執(zhí)勤警察，而是其他行政機(jī)關(guān)工作人員，我們只能在道義上遣責(zé)他，他所在的行政機(jī)關(guān)也不應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。第二，行政主體必須是有相應(yīng)的管轄權(quán)限，這是由行政權(quán)限決定的，即它在其管轄范圍內(nèi)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)，超越了該行政主體的管轄權(quán)限，即使有行政不作為違法，也不應(yīng)由該行政主體承擔(dān)責(zé)任。例如，A縣境內(nèi)某幢房子發(fā)生火災(zāi)，請求B縣消防警救火，B縣消防隊(duì)未派消防隊(duì)員前往滅火，因大火未及時(shí)撲滅致使大火引起周圍多幢房屋失火，B縣消防隊(duì)不應(yīng)承擔(dān)行政不作違法的責(zé)任。第三，行政主體的工作人員上班時(shí)雖然負(fù)有積極實(shí)施法定的行政作為義務(wù)但其下班后或休假時(shí)，即使有行政不作為違法發(fā)生，該行政主體也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。例如下班警察的不作為違法。2.行政不作為違法客觀存在。這一構(gòu)成要件包括三層意思：第一，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)。第二，負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實(shí)施的情況下而不實(shí)施。這里的“可能實(shí)施”是指根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實(shí)施。第三，有法定履行作為義務(wù)時(shí)間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時(shí)間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。3.給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。這包括三層意思：第一，必須有實(shí)際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的。第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益。第三，公民、法人和其他組損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。例如，案例3中張某如果加害人被抓到出租車被找回、醫(yī)藥費(fèi)已由加害人賠償，那么即使執(zhí)勤警察有行政不作為違法情況，他所在的公安機(jī)關(guān)不再承擔(dān)賠償責(zé)任。4.行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系問題是個(gè)十分復(fù)雜的問題，國內(nèi)外學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，筆者贊同“只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)因此導(dǎo)致其損害，且權(quán)利人無法通其他途徑受償?shù)模覀冋J(rèn)為存在行政賠償責(zé)任的因果關(guān)系”?！?0〕因此，筆者認(rèn)為行政不作為違法引起國家賠償責(zé)任的因果關(guān)系可以這樣理解：只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實(shí)施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認(rèn)定，最大的價(jià)值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。五、行政不作為違法由國家賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)與國家賠償制度完善之構(gòu)想正如前文所述，我國《國家賠償法》沒有明確規(guī)定行政主體的行政不作為違法由國家負(fù)賠償責(zé)任，在“依法治國”和人民法院“依法審理、依法判決”前提條件下才產(chǎn)生實(shí)際工作的爭議。如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識，作為受理和審理行政不作違法賠償案件的依據(jù)，是不恰當(dāng)?shù)?，在?shí)踐中可操作性不強(qiáng)，也比較容易引起爭議，因此，筆者認(rèn)為只有補(bǔ)充修改《國家賠償法》才能使行政不作為違法由國家承擔(dān)賠償責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)。補(bǔ)充修改的具體構(gòu)想是：1.建議修改我國《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定，原條文是：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”修改為：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不積極履行法定職責(zé)義務(wù)致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。這樣修改后就將現(xiàn)行《國家賠償法》賠償?shù)姆秶鷱膬H就違法行使職權(quán)侵權(quán)賠償擴(kuò)大為除了原來已有的賠償范圍外，還包括了國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員不積極履行法定職責(zé)義務(wù)給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害賠償；目的是在國家賠償制度上確立負(fù)法定義務(wù)國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)積極履行法定義務(wù)，否則國家應(yīng)承擔(dān)因此給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害。2.補(bǔ)充我國《國家賠償法》第4條的規(guī)定，增加一款規(guī)定：“因負(fù)有法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)及其他工作人員不履行法定義務(wù)致使公民、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益受到損害，受害人無法得到其他賠償?shù)?，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利”。這樣補(bǔ)充規(guī)定就將行政不作為違法責(zé)任規(guī)定到行政賠償范圍內(nèi)，而且明確了這種賠償責(zé)任是由于行政機(jī)關(guān)和其他工作人員不履